STS, 20 de Octubre de 2001

El Juzgado de Instrucción número 7 de Cádiz, incoó Procedimiento Abreviado con el número 67 de 1999, contra Carlos Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Quinta, con fecha seis de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Que sobre las 20 horas del día 30 de noviembre de 1997, por parte de funcionarios policiales se dispuso un operativo en las inmediaciones de la Barriada España de Cádiz al objeto de constatar denuncias vecinales en relación con el tráfico de drogas que al parecer allí se producía. sucedió que el acusado Carlos Jesús , mayor de edad, condenado entre otras en sentencia firme de 16 de noviembre de 1995 por un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión menor y multa, contactó en la Plaza Vicente Alexandre con el que resultó ser Ismael quien le hizo entrega de varias monedas, marchando el acusado en dirección al Puente de San Severiano para, al cabo, regresar y darle a éste, que permaneció a la espera, un envoltorio conteniendo cien miligramos de la sustancia estupefaciente heroína con un índice de pureza del 38,3 por ciento.

Los agentes de la autoridad procedieron a la detención del acusado a quien se le ocuparon mil veinticinco pesetas dispuestas en una moneda de quinientas, cinco de cien y una de veinticinco, así como a interceptar al comprador que llevaba la referida sustancia en el interior de un paquete de tabaco. El valor del gramo de heroína se viene estableciendo por los Servicios de Sanidad Exterior en 16.000 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública con el concurso de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de adición grave a las drogas a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOS MIL PESETAS con arresto sustitutorio caso de impago de un día con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales y dese el destino legal a la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta sentencia, se abonará a el acusado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Recábese del instructor la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias del condenado.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional, por el acusado Carlos Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE. al no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuarlo.

Al amparo del art. 850.1 de la LECrim. se denuncia la no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la impugnación de ambos motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día ocho de octubre del año dos mil uno.

Al amparo de lo dispuestos en los arts. 901 bis a) y 901 bis b( de la LECrim. procederá examinar prioritariamente el motivo segundo del recurso de casación de Carlos Jesús , por haberse formulado por quebrantamiento de forma:

1. - Se formuló dicho motivo al amparo del art. 850.1º de la LECrim., denunciándose en el mismo que no se hubiera suspendido el juicio ante la incomparecencia del testigo Ismael .

   Se exponen por el recurrente los datos procesales relacionados con el motivo. Y así, concretamente, que el testigo mencionado fue propuesto en el escrito de acusación, obrante al folio 55 de las Diligencias Previas, y en el de la defensa, que consta al folio 88 de las Diligencias, en cuanto en él la representación de Carlos Jesús se adhiere a la prueba pedida por el Fiscal. Dicho testigo no había sido oído a lo largo del procedimiento. La Audiencia de Cádiz admitió todas las pruebas por auto de 2 de junio de 1999. Consta con anterioridad al comienzo del juicio una comparecencia de la madre del testigo propuesto, haciendo saber que éste se encontraba ausente, en Londres, y que por este motivo no podría asistir al juicio, sin acreditar esta excusa con ningún tipo de documento, y sin que se le preguntara cuando pensaba volver su hijo a España, por si era de alguna manera posible su asistencia al juicio oral.

   Al folio 121 de las actuaciones, obra un escrito de la representación del acusado, de fecha 1 de julio de 1999, pidiendo la suspensión del juicio, señalado para el día 6 siguiente, ante la imposibilidad de comparecencia del testigo Ismael , y en el escrito se afirmaba que el testigo tiene el propósito de comparecer si se le costea el viaje desde el Reino Unido, o si se retrasa la vista, dándole tiempo a ahorrar el dinero necesario ganado con su oficio de vendedor de periódicos, para poder pagarse el billete del viaje a España. Ismael no compareció el día del juicio y el Letrado de la defensa pidió la suspensión del acto, sin que el Tribunal accediera a ello, formulándose por el Abogado la correspondiente protesta. No se explicitaron por la Audiencia enjuiciadora las razones de la denegación de la suspensión y tampoco se manifestaron por el Letrado de Carlos Jesús las preguntas que proyectaba hacer al testigo incomparecido.

   Se destacó en el recurso la necesidad del testimonio de Ismael , y se señaló que el contenido del interrogatorio se indicaba en el escrito de la defensa de 1 de julio de 1º999, y que Ismael sería preguntado sobre si compró la droga de cuya venta se acusó a Carlos Jesús . Pone de relieve el recurrente que tanto el acusado, como el testigo eran consumidores de droga y en la ocasión de autos, ambos trataban de adquirirla, según lo declarado por Carlos Jesús en el juicio. El interrogatorio de Ismael era necesario par acreditar las posibles relaciones de amistad entre el acusado y el testigo, dado que además éste no había sido oído a lo largo de la causa, poniéndose de relieve en el recurso que en el atestado fue invitado Ismael a declarar sobre los hechos y declinó la invitación.

   Se alegó en el motivo que el Tribunal enjuiciador no había tenido en cuenta la norma del art. 710 de la LECrim., que exige contrastar la versión de los testigos de referencia y tal carácter tenía la declaración del Policía, que manifestó que Ismael le había dicho que la heroína que se le acababa de descubrir a éste, oculta en un paquete de tabaco, la había adquirido poco antes. También se invoca por el recurrente el principio de contradicción y el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo y de descargo, según lo establecido en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950.

   Se señala en el recurso que, si bien entra dentro de las facultades discrecionales del Tribunal enjuiciador la decisión sobre la suspensión o no del juicio ante la incomparecencia de un testigo ponderando la utilidad de su testimonio, la potestad de suspender es revisable en casación, donde podrá valorarse la posible indefensión ocasionada por la no prestación de la declaración.

   Se cita finalmente también por el recurrente el Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal de 20.4.89, ratificada por España el 18 de agosto de 1982, y por el Reino Unido el 28 de agosto de 1991, en cuanto al amparo del mismo podía ser citado el testigo Ismael , residente en Londres, para que compareciera al juicio ante el Tribunal de Cádiz.

2. - El Fiscal informó que el motivo debería ser rechazado por los siguientes razonamientos jurídicos:

   1. La testifical propuesta no era necesario, ya que los hechos sobre los que iba a declarar el testigo incomparecido, se hallan acreditados por otros medios de prueba.

   2. La testifical propuesta era de difícil práctica, al tratarse de un testigo residente en el extranjero, sin perspectivas próximas de regresar a España.

   3. No consta acreditado el lugar donde reside el testigo.

   4. Existe constancia testifical de referencia (funcionarios de policía) de lo afirmado por el testigo Ismael cuando fue detenido por la policía tras la adquisición de la droga.

   5. El testigo Ismael fue propuesto por el Ministerio Fiscal, limitándose la defensa a adherirse a lo pedido por la acusación.

   6. No consta concretadas las preguntas a realizar al testigo por parte de la defensa del acusado, con lo que al Tribunal enjuiciador le faltó base para evaluar si la comparecencia de Ismael era necesaria.

3. - La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipífica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91 y 29.4.92 entre otras), como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2 y 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.99, 31.1, 20.3, 5, 17 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos de los nºs. 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de las pruebas, que regula el art. 659 de la LECrim. ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de extremos fácticos relevantes para la subsunción de las normas; y

   4. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba, lo que se establece en el párr. 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal, habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93, 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debería invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria.

   Dentro del quebrantamiento de denegación de prueba del art. 850.1º de la LECrim. deben estimarse comprendidos aquellos supuestos en que la prueba, no denegada, sino admitida, no esta preparada para operar en el juicio, ya por falta de remisión de documentos pedidos o por falta de citación de los peritos o testigos, o por falta de comparecencia de ellos, pese a haber sido citados. El art. 745 de la LECrim., establece que el Presidente del Tribunal podrá suspender la apertura de las sesiones cuando las partes, por motivos independientes de su voluntad, no tuviesen preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos. Y el art. 746.3º de la misma Ley Procesal Penal establece que procederá la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el tribunal considere necesaria la declaración de los mismos. En los casos mencionados, el Tribunal sentenciador podrá denegar la suspensión del juicio si no estima precisas las pruebas no practicadas para acreditar elementos relevantes de los hechos enjuiciados. El criterio de la jurisprudencia en relación a esta cuestión oscila entre el otorgamiento de la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo, para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona (STC. de 10.4.85, 20.2.86, 30.10.91 y de esta Sala de 24.3.81, 12.12.85, 7.6, 3.10 y 25.10.89, 15.4.90, 20.1 y 13.7.92, 12.2.93, 13.4.90, 24.1.94, 7.12.94, 21.3.95, 4.5.96, 29.1.96).

   También en los supuestos de falta de verificación de las pruebas se valorará si la realización de las mismas fue posible y si se habían agotado razonablemente las diligencias para traer al testigo o perito o el documento; y si en el supuesto de imposibilidad de comparecencia del testigo o perito a las sesiones del juicio se tomaron las medidas prescritas en los art. 718 y 719 de la LECrim.

   En cuanto a los testigos de referencia, la Ley procesal Penal admite en principio, su validez en el art. 710 de la LECrim., siempre que faciliten los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos, excluyéndose solamente el valor probatorio de los testimonios de referencia en los procedimientos por injuria o calumnia vertidas de palabra, en el art. 813 de la LECrim., pero la jurisprudencia de esta Sala (STS 420/96 de 6.5, 611/96 de 13.5, 516/96 de 12.7, 563/96 de 20.9, 10 y 24.2.97, 131/97 de 15.7, 2.2.98 y 11.12.98), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional (STC. 303/93 de 25.10, 74/94 de 14.3), y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Delta de 19.12.90, Isgre de 19.2.91, Windisch de 27.9.90 y Ludi de 15.6.92), entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo, cuando no se pueda practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del juicio oral.

4. - Partiendo de la doctrina precedentemente expuesta, y de conformidad con el contenido del dictamen del Fiscal que se refleja en el apartado 2 de este Fundamento, el motivo segundo del recurso de casación debe desestimarse básicamente por las siguientes razones: A) Porque la prueba del testimonio de Ismael no era absolutamente necesaria e indispensable, al aparecer acreditados los hechos sobre los que iba a versar su declaración por los testimonios prestados en el juicio oral por los policías 11014, 11976 y 11094; y B) Por la imposibilidad material de la práctica del testimonio de Ismael , al hallarse dicho testigo residiendo en Londres y no tener medios para desplazarse a España.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Carlos Jesús se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ., por vulneración del art. 24.2 de la CE., que recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación a la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del CP.

Considera el recurrente que el hecho de que unos testigos policías hubieran visto primero la entrega de unas monedas por Ismael , y luego la entrega de droga por el que recibió aquellas, no suponía prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando el aparente comprador no había manifestado a quien había comprado la droga y por cuanto.

Estima el recurrente que el acusado, podía haber actuado en virtud de un mandato de compra no remunerado conferido por Ismael , consumidor habitual de droga, ya que por la declaración de Carlos Jesús en el juicio, consta que los dos se conocían y ya que además no es habitual que en las operaciones de compra de droga, se entregue antes el precio. Pone de relieve el recurrente que solo uno de los policías, el 11094, manifestó en el juicio que Ismael le había dicho que acababa de comprar la droga, y en todo caso, considera que tal declaración no es incompatible con la versión del acusado, referente a que Ismael se valió de él para que le comprara heroína.

Se alega también en el recurso que el dinero ocupado al acusado -mil veinticinco pesetas- resultaba escaso como precio de la heroína interceptada en el paquete de tabaco de Ismael , ya que el gramo de tal estupefaciente alcanza en el mercado clandestino un valor de dieciséis mil pesetas, por lo que los cien miligramos tendrían que haber costado mil seiscientas pesetas. Por ello, insiste el recurrente en que Ismael no entregó las monedas a Carlos Jesús como precio por la compra de la heroína, sino que se trataba de un mandato de compra hecho a Carlos Jesús , buscando economizar el precio de la operación, por ser éste y Ismael los dos consumidores con el mismo propósito comprador frente a un tercero, que permaneció oculto y alejado de la mirada policial.

Finalmente, en el apartado cuarto del motivo primero del recurso se considera que los hechos de autos podrían constituir un supuesto de consumo compartido, en cuanto que Carlos Jesús pudo haber adquirido la droga por encargo de Ismael para un consumo conjunto del estupefaciente, sin estar presidida la operación por un propósito de tráfico y con ánimo de lucro.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, porque la presunción de inocencia que amparaba a Carlos Jesús había quedado desvirtuada por prueba de cargo practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que se señala en el Fundamento jurídico de la sentencia y que consistió en la ocupación material de la droga, el testimonio emitido en el juicio oral por los funcionarios de policía 11614, 11976 y 11094, y la pericial analítica de la droga intervenida /folios 40 y 43).

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

   Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Conforme a lo establecido en el art. 717 de la LECrim., las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado 3, y en el apartado 3 del Fundamento Primero sobre testigos de referencia, y de conformidad con el contenido del dictamen del Fiscal, que se recoge en el apartado 2 del presente Fundamento, el motivo primero del recurso debe ser desestimado, por las siguientes razones:

   1. Porque las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, señaladas en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida -declaraciones de los policias 11614, 11976 y 11094- fueron demostrativas de los hechos imputados a Carlos Jesús , consistentes en la entrega de cien miligramos de heroína a Ismael .

   2. Porque eran aceptables tales pruebas, pese a ser testimonios de referencia, ante la imposibilidad de que declarase el testigo directo.

   3. Porque tal entrega era un acto de tráfico de droga y de facilitación de su consumo, relativo a una sustancia estupefaciente, como la heroína, de las que causan grave daño a la salud, subsumible en el art. 368 del CP., inciso primero, siendo punible la acción de Carlos Jesús , tanto si se considera como venta de la droga por un precio, como si se entiende, según la versión del recurrente que el acusado actuó como mandatario de compra, pues en uno y en otro caso concurrió una acción dirigida a facilitar una droga tóxica a un consumidor de la misma.

   4. Carece de toda base probatoria la tesis del recurrente relativa a un posible consumo compartido, que no cabe por tanto acoger.

   III.