STS 1280/2005, 15 de Noviembre de 2005

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2005:6941
Número de Recurso41/2005
ProcedimientoPENAL - PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución1280/2005
Fecha de Resolución15 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOSE MANUEL MAZA MARTINFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Eloy y María Consuelo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que les condenó por delito de tráfico de drogas tóxicas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como partes recurrentes, representados por las Procuradoras Sras. Estrugo Lozano y Jiménez Andosilla, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Granada incoó procedimiento abreviado número 100/04 contra los procesados Eloy y María Consuelo y, una vez conclusos, los remitió a la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 21 de octubre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que en el seno de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada respecto de la actividad de venta de drogas tóxicas que supuestamente se venía produciendo en el domicilio sito en la calle Olivar del Santo, nº 16, de Pinos Puente, que habitan los acusados Eloy, de 38 años de edad, sin antecedentes penales, su compañera María Consuelo, de 37 años, con antecedentes penales no susceptibles de cómputo, y puesto que, establecido un dispositivo de control a partir de las 20.00 horas del día 25 de marzo de 2004, dio como resultado que entre las 20.40 y las 21.15 horas tres personas que accedieron sucesivamente al indicado domicilio y lo abandonaron a los pocos momentos llevaban consigo sendas papelinas de cocaína en cantidad aproximada de 0'5 gramos, corroboradas las sospechas mediante posteriores vigilancias en las que se observaron similares movimientos pero ya no se efectuaron nuevas aprehensiones para evitar el fracaso de la operación, con fecha 23 de abril se recabó y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro en el indicado domicilio, la cual diligencia se practicó en la misma fecha, y a resultas de ella se incautaron los siguientes efectos:

En un bolso negro que el acusado tenía junto a sí, sobre una mesa:

- tres envoltorios de color azul que contenían en total 3'60 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 91'10 %;

- cinco envoltorios de color blanco que contenían la misma sustancia, con un peso de 5 gramos y un índice de pureza del 90'9 %;

- un envoltorio verde que contenía la misma sustancia con un peso de 7'51 gramos y un índice de pureza del 91'8 %;

- un trozo de hachís, con un peso de 7'17 gramos y un índice de T.H.C. del 15'8%;

- una navaja con restos de hachís en la hoja;

- diecinueve bellotas y media de hachís, con un peso de 177'86 gramos y un índice de T.H.C. del 15'6%;

- una balanza de precisión marca "Tanita";

- una agenda con diversas anotaciones, algunas de ellas del tipo: "Macarena, entrega 700", "trabuco 430", "Caracol 60 E", "Berna 1.145/1.800";

- 1.400 euros en billetes diversos, envueltos en una servilleta con la anotación "Francis"; 700 euros en otra servilleta con la anotación "P", y 1.000 euros en otra servilleta con la anotación "Claudio".

Y en poder de la acusada:

- 380 euros en billetes diversos, que llevaba en un monedero;

- 1.100 euros en billetes diversos, guardados en el sujetador.

También se intervinieron dos teléfonos móviles marcas "Nokia" y "Panasonic".

Las expresadas cantidades eran producto de la venta de sustancias tóxicas que los acusados realizaban en su domicilio.

Además, Rafael era consumidor de tales sustancias, a las que tenía fácil acceso como consecuencia de la propia actividad de tráfico que desarrollaba, sin que ello le hubiera causado ninguna alteración cognitiva ni volitiva en relación con los hechos enjuiciados.

Las drogas intervenidas tenían un valor de mercado de 2.000 euros aproximadamente.

QUINTO

Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. Sáenz Soubrier".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Eloy y Dª María Consuelo, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS MIL EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago. Decretamos asimismo el comiso de las drogas, dinero y demás efectos intervenidos, e imponemos a los acusados las costas causadas en el proceso por iguales partes.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, firme que sea esta sentencia notifíquese la misma y el auto de firmeza al Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, y cúmplase lo demás que establece dicho precepto".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Eloy.-

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

TERCERO

Por infracción de Ley del art. 849.2 LECr.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación de los arts. 21.1 y 20.2 CP.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECr.

B.- Recurso de María Consuelo.-

PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO.- Se adhiere a los mismos motivos primero, segundo y quinto del recurso anterior.

CUARTO

Se adhiere al motivo quinto del recurso anterior.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se alega en primer lugar, aunque en el quinto motivo, por ambos recurrentes que se había cometido el quebrantamiento de forma que prevé el art. 851.1º LECr. por considerar que en la sentencia no se habrían consignado los hechos probados en forma clara y terminante, dado que no se han recogido las pruebas en las que el Tribunal de instancia ha basado su convicción.

El motivo debe ser desestimado.

El quebrantamiento de forma nada tiene que ver con la prueba en la que el Tribunal de los hechos ha basado su convicción. Se refiere, por el contrario, a la necesidad de que los hechos probados no contengan vaguedades que no permitan al Tribunal de casación conocer de la aplicación correcta del derecho. Tal situación se presentará cuando el hecho probado haya sido redactado de tal manera que queden abiertas alternativas que podrían incidir en la subsunción.

Ésto no ocurre en el presente caso, dado que el texto del hecho probado no deja abierta ninguna alternativa que pudiera incidir en la determinación aplicable.

SEGUNDO

El primer motivo cuestiona la existencia de prueba según las exigencias del art. 24.2 CE. Estima la Defensa que no es posible inferir de los hechos que tenía el propósito de traficar con ella. Señala que las tres personas que la Policía afirma que habían comprado droga en el domicilio de los acusados no comparecieron en el juicio y que dos de ellas tampoco lo hicieron durante la instrucción. Concluye que se habrían vulnerado los principios de inmediación y oralidad. En la misma línea alega la Defensa, en el segundo motivo del recurso, que la cantidad de droga poseída no constituía un peligro típico. Ambos motivos constituyen una unidad, a la que puede ser agregado el tercero, basado en el art. 848.2º LECr., en el que se invocan los documentos obrantes a los folios 72, 73 y 74, 164 y 135 que acreditan la drogadicción grave del recurrente, que luego, en el cuarto motivo se alegan como fundamento de la afirmación del reclamo de aplicación de los arts. 21.1ª, en relación al 20.2ª CP.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

  1. Con respecto a la prueba es necesario señalar ante todo que el recurrente no ha sido condenado por realizar operaciones de tráfico, sino por la tenencia para el tráfico. Es decir, por un acto preparatorio del tráfico especialmente tipificado como tal, que constituye una de las alternativas típicas del art. 368 CP.

    En este sentido, la Sala viene sosteniendo que la existencia del propósito de traficar puede ser inducida a partir de la tenencia de una cantidad que pueda ser considerada -en las circunstancias del caso- superior a las propias necesidades en un plazo relativamente reducido.

    Los elementos a partir de los que en este caso es posible inducir el propósito de traficar son la disposición de parte de la droga en dosis aptas para su venta al menudeo, la diversidad de drogas poseídas, la cantidad de la misma que supere lo necesario para ser consumido en dos o tres días, la posesión en el domicilio de cantidades de dinero desacostumbrados que permitan suponer clandestinidad del comercio.

  2. En lo concerniente a la prueba de la drogadicción del recurrente debemos subrayar que la Audiencia la tuvo expresamente por probada. En consecuencia, no ha dejado de considerar los documentos que acreditan tal extremo.

    Pero, sentado lo anterior, debemos recordar que la drogadicción, por sí, inclusive, cuando sea grave, no sólo no justifica, sino que tampoco disculpa, por sí misma, la tenencia de droga para el tráfico. Ello impide, por regla, estimar la concurrencia de cualquier disminución de la capacidad de culpabilidad cuando el drogadicto tiene a su disposición drogas de las que es dependiente.

TERCERO

La coacusada se adhirió a los motivos primero, segundo y quinto del recurso del anterior recurrente. En su fundamentación sólo hace consideraciones referentes a los intentos, por ella realizados, para lograr que su compañero se sometiera a curas de desintoxicación y considera que se ha infringido el art. 368 CP. y el art. 125.3 CE porque no se ha motivado la pena impuesta.

El recurso debe ser estimado.

Ciertamente la adhesión al primer motivo del otro recurrente no puede beneficiar a la recurrente más que en la posibilidad de impugnar la prueba de su participación.

La Audiencia ha considerado que "era conocedora de que Rafael [su compañero] vendía en la vivienda drogas tóxicas y ha venido sosteniendo a lo largo de la causa que el dinero hallado en la bolsa que el mismo tenía consigo en el momento del registro era de su propiedad".

De estos elementos la Audiencia dedujo que la recurrente estaba directamente vinculada con las operaciones de tráfico que su compañero iba a realizar con la droga que tenía en su poder.

Por el contrario, dada la lamentable instrucción realizada en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Granada, no cabe considerar que la recurrente haya participado en las operaciones de venta de las que se habla en el atestado. No existe el menor elemento en ese sentido.

El razonamiento de la Audiencia para inculpar a la recurrente se basa en su conocimiento de la tenencia -otra cosa no se probó legalmente en la causa y, por lo tanto, es incorrecto afirmar que "conocía" la actividad de tráfico- y en la afirmación de ser la titular del dinero que tenía el compañero. Ninguno de estos dos indicios tiene el valor que se le asigna en la sentencia.

El conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella no implica por sí mismo ni participación en el delito del tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite afirmar la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir. Por lo tanto, el conocimiento no permite fundamentar la coautoría de la acusada recurrente.

Tampoco tiene ningún valor indiciario que haya manifestado ser la titular del dinero ocupado al compañero. Se trataría, evidentemente, en todo caso, dado que no se ha investigado si la pareja tenía otras fuentes de ingresos, sólo acreditaría como receptora de supuestas ocupaciones de tráfico de droga. Pero, de esta cuestión es jurídicamente imposible ocuparse, dado que la recurrente no fue acusada ni de receptación, ni de encubrimiento.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

  1. - NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Eloy contra sentencia dictada el día 21 de octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra él y contra María Consuelo por un delito de tráfico de drogas tóxicas, condenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

  2. - HABER LUGAR al recurso de adhesión de la procesada María Consuelo, contra la misma sentencia dictada el día 21 de octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Granada; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada se instruyó sumario con el número 100/04-PA contra los procesados Eloy y María Consuelo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Granada, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 21 de octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Granada.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la recurrente María Consuelo del delito del art. 368 del CP. por el que venía siendo acusada y condenada, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas de la instancia y manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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