STS 515/2006, 4 de Abril de 2006

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:1325/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:515/2006
Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones. El derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, sobre la llamada ""prueba indiciaria, indirecta o circunstancial"". En el presente caso, el juicio lógico deductivo realizado por el órgano ""a quo"", contiene una motivación adecuada y bastante, ajustándose al conjunto de pruebas practicadas y debiendo reputarse suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Se desestima el recurso interpuesto por los acusados. Con relación al recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal sobre la absolución de uno de los acusados, en el presente caso no es aplicable el criterio absolutorio, dado que las sustancias halladas en el registro domiciliario superan con amplitud las cifras mínimas, fijadas jurisprudencialmente para aquellos supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, hacen que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos. Se estima el recurso de Casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Pedro Enrique y Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que condenó a los acusados por delitos contra la salud pública y falsedad en documento oficial; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representados los recurrentes Pedro Enrique por la Procuradora Doña Isabel Torres Coello y Ernesto por la Procuradora Virginia Gutiérrez Millán; siendo parte recurrida Juan María, representado por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Reus, instruyó Sumario nº 3/02 contra Pedro Enrique y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que con fecha diez de febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: A consecuencia la investigación y vigilancia llevada a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de Tarragona de la Guardia Civil, solicitó el día 9 de abril de 2002 autorización judicial para interceptar y observar las comunicaciones de los teléfonos NUM000, NUM001 y NUM002, supuestamente utilizados para traficar con droga por Francisco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de esta Sección de fecha 31-03-1992 , declarada firme el 01-02-1994, por delito contra la salud pública. La autorización fue concedida mediante auto de 9 de abril de 2002 , con una duración de un mes y con obligación de rendir cuentas al Juzgado cada cinco días, como efectivamente verificó la Guardia Civil con la aportación de informes y transcripciones el día 26 de ese mes. Mediante auto de 7 de mayo se acuerda el cese de las conexiones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción.- Las conversaciones interceptadas por los agentes de la Guardia Civil dieron lugar a que se intensificara la vigilancia de Francisco, debido a la previsión de una inminente transacción con droga. El día 3 de mayo de 2002 se organiza por el Grupo de Drogas de la Guardia Civil en Tarragona un dispositivo de vigilancia alrededor de los domicilios de Francisco, en el curso del cual los agentes observan a un vehículo marca Fiat Uno, matrícula W-....-UF, ocupado por Ernesto y Pedro Enrique, de nacionalidad colombiana. Dicho turismo estuvo detenido en las inmediaciones de un parking cercano al domicilio de Francisco en la calle Carasco y Formiguera de Reus. Después de mantener aquéllos una breve conversación con Francisco, el referido vehículo siguió a éste que conducía suyo propio, hasta llegar a la calle Muralla de la misma población, donde esperaba otro vehículo, ocupado por Luis Antonio y conducido por Blas. Durante la espera, éste se había bajado para llamar a un domicilio de la CALLE000, núm. NUM003 y telefonear.- Cuando llegó Francisco y vio a Blas, ambos se dirigieron al encuentro. Pero sin llegar a mantener una conversación, se produjo la detención policial de todos los mencionados anteriormente. En poder de Blas se halló la cantidad de 1.594,01 euros repartidos en billetes de 100, 50, 20, 10 y 1 euro. En el suelo del lado del copiloto del referido Fiat Uno y a la vista, los agentes encontraron una bolsa que contenía 814 gramos de cocaína, con una pureza de 52,67 por ciento, en forma de plancha blanca rectangular de poco espesor, con un peso neto de 694 gramos, valorada en 69.548 euros, más otro trozo de igual aspecto y pureza, del doble de espesor y peso de 120 gramos, valorada en 12.026 euros.- Pedro Enrique manifestó al ser detenido que se llamaba Carlos Manuel, mostrando un pasaporte colombiano de esta identidad alterado con su foto. El documento original modificado se lo había facilitado una persona llamada Juan María en Madrid, a la que Pedro Enrique había entregado previamente una fotografía suya, con el fin de disponer de un pasaporte aparentemente veraz, con su foto pero con un nombre que no le pertenece. En las dependencias policiales Pedro Enrique admitió que el pasaporte mencionado había sido alterado y en el juicio describió la forma en que lo consiguió.- Solicitada autorización de entrada y registro, que fue concedida mediante auto de 3 de mayo de 2002 , se encontró en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM003, NUM004, de Reus dos tabletas de cocaína, que tenían marcado un trébol y otros trozos de igual aspecto, color crema y grosor, con un peso neto de 2.154 gramos y pureza del 49,79 por ciento, valorada en 200.971 euros; más dos envoltorios de polvo color crema pulverulento, más claro que el anterior, de peso neto 174 gramos y pureza del 60,15 por ciento, valorada en 17.136 euros. Este alijo se halló en una habitación cerrada con candado y distribuido en diversas bolsas. Estaba acompañado de tres balanzas de precisión marca Tanita, una botella de amoniaco, celofán marrón y blanco, 43.520 euros repartidos en diferentes billetes y una navaja con restos de una sustancia blanca.- La citada vivienda, que había permanecido desocupada, era propiedad de Francisco, hijo de Francisco. El dueño había cedido a su padre el uso de la habitación en la que fue hallada la cocaína. El acceso fue facilitado por Francisco, que abrió tanto la puerta del domicilio como el candado que cerraba la referida habitación. El estupefaciente estaba bajo su dominio y destinado a ser facilitado a terceras personas.- También a consecuencia de las observaciones telefónicas, la Policía Judicial solicitó el 31 de mayo de 2002 autorización para entrar y registrar el domicilio de la CALLE001 núm. NUM005, NUM006 de Tarragona, titularidad de Juan María, ejecutoriamente condenado mediante sentencia de 25-11-1994 por la Sección 1ª de esta Audiencia por delito contra la salud pública. Concedida la autorización, se practicó la diligencia sobre las 18:50 del mismo día y se halló en el comedor tres agendas, una balanza de precisión marca Tanita, un monedero negro que contenía siete papelinas con una sustancia blanca que resultó ser cocaína, y otra como las anteriores pero de mayor tamaño, un trozo de plástico con recortes semicirculares y dos sobres que contenían 210 y 1235 euros respectivamente. La cocaína tenía un peso neto de 11,441 gramos, con una riqueza del 32 por ciento, valorada en 701,07 euros".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Francisco como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y TRES MESES DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE 436.214 EUROS, con imposición además de una octava parte de las costas del presente procedimiento.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ernesto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE 163.148 EUROS. Todo ello, con imposición de una octava parte de las costas del presente procedimiento.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro Enrique como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE 163.148 EUROS. Todo ello, con imposición de una octava parte de las costas del presente procedimiento.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro Enrique como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 390.1 y 392 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Todo ello, con imposición de una octava parte de las costas del presente procedimiento.- Se decreta el comiso de la cantidad de 43.520 euros hallada en poder de Francisco y el vehículo marca Fiat Uno, matrícula W-....-UF.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Francisco, Blas, Luis Antonio, Juan María y Ángel Jesús del delito contra la salud pública por el que fueron procesados, levantándose las medidas cautelares adoptadas respecto de ellos y declarando de oficio las cinco octavas partes de las costas".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Pedro Enrique y Ernesto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . II.- RECURSO DE Pedro Enrique: PRIMERO.- Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 y siguientes del C.P .. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . III.- RECURSO DE Ernesto: PRIMERO.- Se formaliza al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica nº 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial , vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Se formaliza al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica nº 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se considera quebrantado el derecho a un proceso con todas las garantías. TERCERO.- Se formaliza al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica nº 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , infracción del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de marzo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Pedro Enrique.

PRIMERO

Como infracción de ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del recurrente ciñe la impugnación formalizada en el primer motivo a la condena por el delito de tenencia con vocación de tráfico de sustancias estupefacientes gravemente lesivas para la salud, consintiendo en cambio el delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal , por el que también ha sido condenado. Estima el recurrente que su participación en los hechos resulta atípica, e incorrecta, por tanto, la subsunción en el artículo 368 del Código Penal , pues únicamente consta en el "factum" que el día de los hechos ocupaba la plaza de copiloto en el vehículo en el que fue incautada la cocaína, lo que por sí solo no permite presuponer que conociera y consintiera dicho transporte, máxime al describirse en los hechos cómo la sustancia estupefaciente se encontraba escondida debajo de este asiento, en el interior de una bolsa de plástico de color blanco no visible a simple vista, y cómo fue localizada por los agentes tras proceder al registro del turismo, tal y como depusieron en el plenario.

Reiteradamente hemos señalado que la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c). El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones.

Impugnándose únicamente la concurrencia de este elemento subjetivo del injusto, y en consonancia con la doctrina de esta Sala (por todas, STS 2.135/2.001 ), que impone el respeto de los hechos tal y como hayan sido declarados probados en la sentencia impugnada, dada la vía casacional elegida por el recurrente, se observa que el recurrente no se aquieta a tal redacción, pues en el tercer párrafo de los hechos se afirma que "en el suelo del lado del copiloto del referido Fiat Uno y a la vista, los agentes encontraron una bolsa que contenía 814 gramos de cocaína, con una pureza de 52,67 por ciento, en forma de plancha blanca rectangular de poco espesor, con un peso neto de 694 gramos, valorada en 69.548 euros, más otro trozo de igual aspecto y pureza, del doble de espesor y peso de 120 gramos, valorada en 12.026 euros". La sustancia no estaba, por lo tanto, oculta o en circunstancias tales que permita presumir que el recurrente ignoraba su ubicación en el interior del turismo. En segundo lugar, la concurrencia del elemento intencional se deduce también de la inminente transacción de droga que iba a llevarse a efecto en el momento en el que los agentes decidieron actuar, que conduce a estimar que la transacción no sólo era conocida y consentida por el acusado que recurre, sino incluso querida con una participación activa en los hechos, pues consta en éstos que acudió al encuentro previamente pactado con Francisco ocupando el asiento del copiloto del citado Fiat Uno, vehículo que era conducido por el también acusado Ernesto, así como que ambos acusados se detuvieron en las inmediaciones de un parking próximo al domicilio de Francisco, en la c/Carasco y Formiguera de Reus y que, tras contactar y mantener una breve conversación con éste, siguieron el vehículo que conducía el propio Francisco hasta la c/Muralla, donde se produjo la detención de los presentes, momento en el que el recurrente mostró a los agentes actuantes un pasaporte falso, alterado en su foto, con el que se identificó empleando así una falsa identidad. Todo ello permite estimar concurrente el elemento subjetivo o volitivo propio de la conducta analizada, máxime teniendo en cuenta este intento de ocultar su verdadera identidad, por lo que la actuación del recurrente resulta típica desde la perspectiva del artículo 368 del Código Penal .

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En íntima relación con el motivo anterior, si bien en esta ocasión a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuestiona la defensa que ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado, previsto en los artículos 24.2 de la Constitución , 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Estima que no es suficiente para desvirtuar este derecho fundamental su sola presencia en el interior del vehículo en el que fue habida la cocaína, remitiéndose expresamente a cuanto ha sido argumentado en el motivo inicial.

Ha reiterado esta Sala que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada "prueba indiciaria, indirecta o circunstancial", que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos -los indicios- que por sí solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho, participación del acusado y circunstancias-. Ello conlleva la necesaria exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar. La corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación, como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba de cargo suficiente, prueba que la Sala de instancia consignó en el fundamento vigésimo de la resolución que se impugna. La Audiencia atribuye a los dos ocupantes del Fiat Uno -siendo uno de ellos el recurrente- la condición de autores de un delito contra la salud pública, entendiendo que las respuestas evasivas que ambos ofrecieron en el acto del juicio, sin dar una explicación razonable de la cocaína incautada en el interior del turismo, en tan alta cantidad que habría resultado apta para producir aproximadamente 285 dosis, permiten vislumbrar que entre ambos había una posesión compartida. Frente a las manifestaciones del recurrente, el Tribunal de instancia sostiene que la droga se encontraba visible, extremo que estima probado por las manifestaciones coincidentes de dos de los tres agentes que depusieron en el plenario y cuyos testimonios estima más creíbles que el del tercer agente, que declaró que se encontraba oculta bajo el asiento si bien reconoció que no fue el primero en acceder al vehículo. Bajo la inmediación que le es propia, el Tribunal priva de plena credibilidad al testimonio de este tercer agente, dadas las imprecisiones en que incurrió en su declaración en la vista, en la que no recordó incluso el contenido de actuaciones del atestado que llevaban su firma. Tal convicción de cargo la sustenta el Tribunal, asimismo, en los datos revelados por las conversaciones telefónicas, debidamente traídas al plenario como fuente de prueba, de las que dice "sugieren que se estaba hablando de un tráfico ilícito". Finalmente, tiene en cuenta el que califica de "sospechoso encuentro que (ambos acusados) tuvieron con Jaime" y que motivó su detención, al que también se hará mención con mayor detenimiento en el examen del siguiente recurso.

Al hilo de lo expuesto, no puede considerarse que el juicio lógico deductivo precedente carezca de motivación adecuada y bastante sobre la convicción alcanzada en conciencia por el órgano "a quo", ajustándose al conjunto de pruebas practicadas y debiendo reputarse suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En consecuencia, no puede estimarse quebrantado el derecho constitucional que sustenta la queja alegada en casación.

Por todo ello, el motivo se desestima.

RECURSO DE Ernesto.

TERCERO

Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ , la defensa del segundo recurrente denuncia como primera cuestión la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consecuencia del artículo 18.3 de la Constitución , que es puesto en relación con los artículos 9.3, 10.1 y 2, 24.1 y 2, 55.2 y 96.1, y a su vez con el artículo 8, apartados 1 y 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos , pretendiendo que de su estimación se deriven los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ sobre la prueba ilícita. Tras reiterar las alegaciones que ya fueron empleadas en la instancia sobre la "calidad" del artículo 579 de la L.E.Crim , como precepto de impreciso e insuficiente desarrollo para acometer una intervención telefónica con todas las garantías, la propia defensa invoca en el recurso la jurisprudencia sentada en la materia por el TEDH y seguida por el Tribunal Constitucional español, que ha venido a perfilar no sólo los excepcionales supuestos en los que la injerencia en este derecho fundamental resultará lícita, sino también los parámetros procedimentales exigibles, doctrina acertadamente expuesta por el órgano "a quo" en los fundamentos primero y segundo de la resolución que se viene a impugnar ante este Tribunal de casación y a cuyo íntegro contenido hemos de remitirnos (SSTC 49/1999, 47/2000 y 184/2003 , en concordancia con las SSTEDH de 30/07/1998, caso Valenzuela Contreras, y de 18/02/2003 , caso Prado Bugallo contra España). Dando por válido cuanto antecede, considera el recurrente que la intervención y observación practicadas en autos -materializadas en las comunicaciones telefónicas del coacusado Francisco- no se ajusta, en cambio, a los citados parámetros jurisprudenciales, por adolecer de falta de presupuesto habilitante y de posterior motivación y control judicial. Finalmente, rebate la defensa que gocen de aptitud incriminatoria contra su patrocinado las escuchas en sí, dado que sus comunicaciones con el sujeto inspeccionado únicamente tuvieron carácter accidental.

Siendo las bases del recurso formalizado en casación una reproducción en términos muy similares de las pretensiones ya efectuadas en la instancia, no puede sino convenirse en esencia con la pormenorizada y acertada contestación que a las mismas también ofreció la Audiencia en los fundamentos tercero a séptimo de la sentencia impugnada. La simple lectura del oficio inicial de la Guardia Civil por el que se solicitó la medida injerente, fechado el 9 de Abril de 2.002, conduce a estimar concurrente el presupuesto legitimador a cuya ausencia alude el recurrente. Las pesquisas y seguimientos policiales arrojaron como resultado fundadas sospechas de que el investigado y titular del teléfono que se pretendía intervenir - Francisco- pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas, siendo mencionada una concatenación de primeros indicios objetivos en tal sentido: así, sus antecedentes policiales y judiciales relacionados con actos de compra, venta y distribución de drogas, constándole detenciones por motivos similares desde 1.988 y posteriormente en 1.992, 1.998 y 2.000, en las cuales le fueron intervenidas diversas cantidades de variadas sustancias estupefacientes; la carencia de actividad laboral conocida tanto del investigado como de su pareja sentimental, desde que en el año 1.998 fuera clausurado el establecimiento abierto al público que regentaba aquél, pese a lo cual disfrutaban de dos inmuebles y de tres vehículos; finalmente, sus contactos con personas relacionadas con la venta y distribución de sustancias, habiéndole sido incautadas en una anterior detención dos agendas con numerosas anotaciones de teléfonos y apodos de estos individuos a los que también les constaban detenciones por tráfico, y cuyos datos obran en el oficio. De este modo, la intervención telefónica estaba plenamente justificada por una serie de sospechas basadas en datos objetivos sobre la participación del titular de los teléfonos en el delito de tráfico de drogas que se pretendía investigar.

Tampoco ha existido falta de control judicial sobre las transcripciones policiales de esas conversaciones telefónicas. Como hemos dicho en numerosas ocasiones (entre otras, STS 719/2.003 ), dicho control en sede instructora, previo a la autorización de prórrogas, ha de entenderse cumplido con la mera aportación de estas transcripciones y su unión a los autos. La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas". En este caso, efectivamente, no consta la práctica de la diligencia de cotejo en sede judicial, tal y como había sido acordada, pero ello no es obstáculo para afirmar la validez de las transcripciones policiales -que, por otro lado, no fueron objeto de impugnación-, pues las cintas sí fueron sometidas a audición y contradicción en el plenario, y es precisamente en dicho acto donde cobran su relevancia a efectos de prueba.

Finalmente, como último argumento, combate el recurrente la aptitud del contenido de las escuchas como prueba de cargo dirigida en su perjuicio, dada su condición de tercero o "comunicante accidental". Entiende que, al no ser él el sujeto directamente investigado, revelar el contenido de las conversaciones que mantuvo con el inspeccionado supone una vulneración del artículo 18.3 de la Constitución . No obstante, ha de rechazarse su pretensión, pues por sus propias características toda comunicación telefónica precisa siempre de un mínimo de dos interlocutores, con independencia de quién sea el emisor o el receptor de la llamada, y la resolución judicial por la que se autoriza la escucha de las conversaciones recibidas o emitidas desde un terminal comprende necesariamente a ambos conversadores, en aras de alcanzar el objetivo de su adopción, esto es, averiguar si las fundadas sospechas se materializan en el descubrimiento del presunto ilícito investigado y de sus responsables.

Considerada válida en todos sus extremos, por lo tanto, la intervención telefónica que se impugna, al ajustarse a los parámetros legales y jurisprudenciales sobre la materia, no cabe apreciar vulneración alguna del derecho fundamental que se invoca ni aparece viciado el material probatorio derivado de las escuchas.

En conclusión, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En segundo lugar, en virtud de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Crim , la defensa considera quebrantado el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , y lo vincula al deber de diligencia en la custodia de las piezas de convicción impuesto por el artículo 338 de la L.E.Crim . Concreta la impugnación a las partidas de cocaína incautadas, estimando que de las divergencias resultantes entre los tres análisis periciales practicados (F. 412, 413, 529 y 594), y a su vez con la cantidad de droga consignada en la diligencia inicial de detención, que al F. 258 refiere aproximadamente un kilogramo de sustancia, mientras que a los F. 299 y 570 menciona 740 gramos, se desprende que se han producido relevantes irregularidades en la cadena de custodia, que privan a la droga aprehendida de la condición de fuente de prueba obtenida con todas las garantías y provocan la tacha insubsanable de nulidad de esta pieza de convicción a efectos de prueba, con los efectos que de ello se derivan.

Dicha circunstancia, también invocada en la instancia, recibió contestación en el fundamento decimoctavo de la sentencia, estimando el Tribunal que efectivamente se aprecian diversas variaciones en el "quantum" del alijo aprehendido, si bien la Sala ofrece una explicación plausible de lo sucedido, atribuyendo tales variaciones en el peso a un cálculo arriesgado o error material en sede policial como consecuencia del empleo de diversos instrumentos de pesaje en Comisaría y de su diferente grado de precisión. De hecho, los informes policiales no aseveran el peso del alijo, señalando expresamente que se trata de un peso aproximativo, que en el momento inicial de la incautación se fijó en un kilogramo y, después, en 740 gramos, sin poseer carácter de pericia. Son los informes del laboratorio de drogas del Área de Sanidad los relevantes a estos efectos como pericial analítica, siendo de destacar que el interesado para solventar tales divergencias, obrante a los F. 594 y 595, viene a aclarar que lo incautado en el vehículo está integrado por dos partidas de cocaína con idéntica riqueza del 58 %, siendo éstas una plancha blanca rectangular de poco espesor y 694 gramos de peso, y otra de igual aspecto y 120 gramos de peso, si bien de menor grosor. Esta pericia, descrita en el tercer apartado del informe de sanidad, coincide plenamente en cuanto a las características externas, color, sustancia estupefaciente de que se trata y grado de pureza con los informe precedentes, y también coincide en esencia en el pesaje, lo que conduce a descartar los supuestos errores. En cuanto a las divergencias en el número de envoltorios, la indeterminación inicial del atestado instruido, materializada en una entrega no aperturada del conjunto de lo incautado, recibe explicación justificada por los peritos del laboratorio oficial, al señalar la posible inclusión de unos envoltorios dentro de otros.

Ha de convenirse con la Sala de instancia en que las sospechas alegadas por la defensa del recurrente sobre la falsedad del atestado y la manipulación de los envoltorios, así como de su contenido, no están justificadas, sin que existan interrupciones en la cadena de custodia que las avalen. Finalmente, habiéndose remitido las tres incautaciones relacionadas con el presente procedimiento en un único envío, y vistas las grandes diferencias en pesos y características externas de las tabletas entre sí, disponiendo algunas de ellas de anagramas que permitieron identificar cada aprehensión, también por exclusión resulta posible distinguir entre las partidas descritas en el análisis pericial, por lo que las supuestas dudas deben ser rechazadas.

Por todo ello, procede desestimar el motivo invocado.

QUINTO

Por último, nuevamente a través de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Crim , y como consecuencia de la argumentación ofrecida en los motivos precedentes, considera el recurrente que ha sido infringido su derecho a la presunción de inocencia, que prevé el artículo 24.2 de la Constitución . En apoyo de su pretensión, aduce que la Sala "a quo" no ha dispuesto de verdadero material probatorio, pues la ilicitud de las escuchas telefónicas priva de validez como prueba de cargo tanto a las pruebas que, en resultado de aquéllas, fueron obtenidas de forma directa en su contra como a aquellas otras ligadas a la intervención telefónica por conexión de antijuridicidad. De igual modo, estima que las deficiencias en la custodia policial y en el control judicial de la droga aprehendida, apreciadas al confrontar los diferentes análisis periciales, denotan irregularidades de tal entidad que impiden estimar debidamente cumplidas las garantías de identidad e integridad de lo incautado, viciando su aportación al proceso como prueba incriminatoria. Privadas de validez así la totalidad de las pruebas de cargo, estima que ha de concluirse con un pronunciamiento absolutorio, al no existir material bastante que enerve su presunción de inocencia.

Al dar respuesta a los dos motivos precedentes, hemos afirmado la correcta práctica de las escuchas telefónicas y la validez de su resultado, así como la falta de irregularidad en la cadena de custodia de la droga aprehendida, lo que conlleva la plena consideración de ambas actuaciones a efectos de prueba. A la aprehensión de la cocaína en el vehículo de la marca FIAT UNO con matrícula W-....-UF que conducía el recurrente el día de la detención y a su resultado pericial, el Tribunal añade la valoración del contenido de las escuchas mantenidas por el recurrente con el coacusado Francisco, de cuyo estudio el Tribunal extrae la conclusión de que "contienen tratos y negociaciones en las que se emplea deliberadamente por los interlocutores un lenguaje ambiguo del que se desprende la ilicitud de los negocios que están fraguando", transcribiendo incluso algunos fragmentos de aquéllas que avalan este entendimiento. No obstante, no son éstos los únicos elementos en los que se detiene el Tribunal al valorar la prueba de cargo en el fundamento decimoséptimo, pues a ello añade las testificales prestadas en el plenario por los agentes nº NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, testimonios que valora en alto grado por percibir directamente en el plenario su coherencia interna y coincidencia entre sí en lo esencial, sin apreciarse móviles espurios que les priven de verosimilitud. Estos agentes, fruto del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Francisco y el ahora recurrente -en las ya mentadas conversaciones que el Tribunal también escuchó en el plenario, identificando sus voces-, practicaron el seguimiento policial del vehículo que conducía el acusado, observando directamente el encuentro de éste con aquél y cómo juntos se dirigieron al domicilio de Francisco en la c/ CALLE000, momento en el que se produjo su detención.

El conjunto de elementos expuestos impide hablar de falta de material probatorio de cargo, como pretende el recurrente, debiendo estimarse coherente y suficientemente motivado el juicio de inferencia efectuado por la Audiencia Provincial al reputarlo autor del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

SEXTO

Por la vía del artículo 849.1º de la LECrim y como motivo único, impugna el Ministerio Fiscal la absolución recaída en la sentencia de instancia en relación con el también acusado Juan María. Invoca el Ministerio Fiscal la indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal respecto de este acusado, precepto que entiende compatible con la redacción dada al último párrafo del "factum", en el que expresamente se dispone que "también a consecuencia de las observaciones telefónicas, la Policía Judicial solicitó el 31 de mayo de 2002 autorización para entrar y registrar el domicilio de la CALLE001 núm. NUM011, NUM006, de Tarragona, titularidad de Juan María, ejecutoriamente condenado mediante sentencia de 25-11-1994 por la sec. 1ª de esta Audiencia por delito contra la salud pública. Concedida la autorización, se practicó la diligencia sobre las 18:50 del mismo día y se halló en el comedor tres agendas, una balanza de precisión marca Tanita, un monedero negro que contenía siete papelinas con una sustancia blanca que resultó ser cocaína, y otra como las anteriores pero de mayor tamaño, un trozo de plástico con recortes semicirculares y dos sobres que contenían 210 y 1235 euros respectivamente. La cocaína tenía un peso neto de 11,441 gramos con una riqueza del 32 por ciento, valorada en 701,07 euros". Considera el Ministerio Fiscal que de tal relato resulta la concurrencia de cuantos elementos, objetivos y subjetivos, tipifican la conducta propia del artículo 368 del Código Penal . Analiza en su conjunto los indicios concurrentes, para rechazar que de los mismos puedan desprenderse las dudas a que se acoge la Sala de instancia en el fundamento de derecho vigésimo cuarto para absolverle del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, basadas en la posesión de la cocaína por el acusado con fines de autoconsumo.

Dada la vía impugnativa utilizada, nuevamente ha de respetarse la narración fáctica tal y como ha sido declarada probada por el órgano de instancia, para valorar primeramente si resulta subsumible en el tipo invocado por el Ministerio Fiscal. Los hechos probados no aluden en ningún momento a que el acusado ostentara la condición de consumidor de cocaína, ni siquiera con carácter ocasional. Tampoco consta en el estudio de la prueba que realizó el Tribunal (fundamento jurídico vigésimo cuarto) que se hubiera acreditado por la defensa algún grado de dependencia. Finalmente, ninguna alegación se ha formulado por la defensa en contestación al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, de modo que las dudas sobre la suposición del destino al autoconsumo, por las que la Sala de instancia descarta la tipicidad de los hechos, no gozan de aval o refrendo probatorio alguno que las justifique, sin que la sola circunstancia de la escasa riqueza de la sustancia incautada, con un resultado final en cocaína pura inferior al límite objetivo fijado jurisprudencialmente como acopio máximo permitido a un consumidor de grave adicción, ampare toda posesión de droga cuando no ha quedado justificada la condición de consumidor en el acusado. Cuestión distinta hubiera sido una falta de tipicidad objetiva de los hechos, por aplicación del denominado "principio de insignificancia", que sí conduciría al dictado de un fallo absolutorio sin precisar de otros elementos de prueba. Como dijimos en STS nº 1.011/2.005, de 21 de Septiembre , recordando lo ya dicho en SSTS 216/2.002 y 977/2.003 , no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal la acción de tráfico -que incluye la tenencia para dichos fines- cuando la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, en cuyo caso la antijuridicidad de la conducta desaparece, ya que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo. Estas sentencias ya anticipaban que tal doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, concretamente en tráficos -o tenencia con vocación de tráfico- de absoluta insignificancia, que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada hacen que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Lógicamente, en el presente caso tampoco es aplicable tal criterio absolutorio, dado que las sustancias halladas en el registro domiciliario superan con amplitud tales cifras mínimas, fijadas jurisprudencialmente para la cocaína en 50 miligramos (STS 1.663/2.003 ).

Debemos detenernos, por tanto, en el estudio de los hechos e indicios concurrentes, según quedaron probados en el plenario, a efectos de determinar si entre ellos existe la suficiente relación y entidad que invoca el Ministerio Público como prueba indirecta, indiciaria o circunstancial que enerve la presunción de inocencia del acusado y que haya sido erróneamente valorada por el órgano enjuiciador. La principal prueba practicada en contra de éste -que constituye además en este caso el hecho-base, acreditado por prueba directa- se centra en el resultado del registro de su domicilio de Tarragona. Así, en el interior del monedero negro había un total de ocho papelinas, todas ellas ya confeccionadas para su consumo, y cuya pericial analítica arrojó un resultado conjunto de 11,441 gramos de cocaína con una riqueza del 32 %, es decir, de 3,661 gramos de cocaína pura. También fueron halladas en el comedor tres agendas, una balanza de precisión de la marca Tanita, un trozo de plástico con recortes semicirculares y dos sobres que contenían 210 y 1.235 euros respectivamente. Al confrontar este resultado con las restantes pruebas practicadas, la Sala de instancia priva de carácter incriminador al contenido de las testificales ofrecidas por los agentes de Policía que practicaban los seguimientos y que refirieron el trasiego de visitantes que sufría el portal del edificio correspondiente al domicilio investigado, entendiendo el Juzgador que ello no acredita que estos visitantes acudieran a la vivienda del acusado y que ello fuera para adquirir las sustancias. Descarta en igual sentido que la conversación telefónica obrante en la cinta 14-B y a cuya audición se procedió en el plenario, sostenida por el acusado con terceros y en la que reclama la adquisición de droga, redunde en su contra, por ser su contenido equívoco al poder inferirse de la misma tanto que la adquisición tenía la finalidad de revenderla a terceros como dedicarla a consumo personal. No obstante, el juicio deductivo empleado por la Sala "a quo" no se ajusta a las reglas de la lógica, pues ha de convenirse con la acusación recurrente en que los indicios han de ser valorados de forma conjunta, y no aisladamente, de modo que al haberse descartado como probado el autoconsumo aludido, lo que restan son elementos que claramente permiten deducir que la conducta del acusado Juan María constituye actos de tenencia de droga con vocación de posterior tráfico, incardinables en la conducta prevista en el artículo 368 del Código Penal .

La prueba indirecta posee, en consecuencia, aptitud para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que el motivo debe ser estimado y ha de procederse al dictado de un fallo condenatorio, siendo la sentencia de instancia casada en este punto.

El motivo es estimado.

SEPTIMO

Se declaran de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal, imponiéndose a los otros recurrentes las atinentes a sus respectivos recursos.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, en fecha 10/02/04 , en causa seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), frente a los acusados Pedro Enrique, Ernesto, Juan María y otros, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos frente a la referida sentencia por Pedro Enrique y Ernesto, con imposición a los mismos de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Reus, con el número Sumario 3/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Francisco, natural de Ribarroja de Ebro, nacido el 09-02- 1946, con D.N.I. núm. NUM012, y cuyos demás datos y circunstancias obran en los autos; Jaime, natural de Quezon City (Filipinas), nacido el 06-09-1975, y cuyos demás datos y circunstancias obran en los autos; Blas natural de Cali (Colombia), nacido el 03-11-1963, con pasaporte británico núm. NUM013, y cuyos demás datos y circunstancias obran en los autos; Luis Antonio, natural de Cartago Valle (Colombia), nacido el 04-12-1957, con pasaporte colombiano, núm. NUM014, y cuyos demás datos y circunstancias obran en los autos; Pedro Enrique, natural de Medellín Antioquia (Colombia), nacido el 29-09-1977, cuyos demás datos y circunstancias obran en los autos; Ernesto, natural de Cali (Colombia), nacido el 06-02-1978, con D.N.I. colombiano núm. NUM015, y cuyos demás datos y circunstancias obran en los autos; Juan María, natural de Tarragona, nacido el 02- 07-1948, con D.N.I. núm. NUM016, y cuyos demás datos y circunstancias obran en los autos y contra Ángel Jesús, natural de Tarragona, nacido el 23-12-1961, con D.N.I. núm. NUM017, y cuyos demás datos y circunstancias obran en los autos; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

UNICO.- Se da por reproducido el sexto de la sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan a lo anterior. Debemos condenar a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena privativa de libertad en el mínimo legal de tres años de prisión y la de multa en la cuantía de ochocientos euros.

Manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente casada, debemos condenar al acusado Juan María como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en la cuantía de ochocientos euros, procediendo el comiso de la droga y dinero intervenido al mismo, con imposición de las costas correspondientes (1/8 parte) a la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.