STS 1145/2005, 11 de Octubre de 2005

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2005:6033
Número de Recurso1569/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1145/2005
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Héctor, Matías, Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. de Villa Molina, Pérez de Rada González de Castejon, y González del Yerro Valdés respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 5807 de 2003, contra Héctor, Matías, Vicente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta, con fecha 13 de enero de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 15 horas 15 minutos del día 19 de julio de 2003, los acusados Matías, Vicente y Héctor fueron sorprendidos por agentes de la policía cuando tenían su poder en el vehículo en el que viajaban, Peugeot 206XR matrícula .... FZX dos paquetes de 488 gramos de heroína al 5,9 por ciento de riqueza (57,58 gramos). Asimismo, en la guantera del automóvil aparecieron 450 euros cuyo origen no consta. El vehículo es propiedad de la esposa de Matías, aunque está registrado a nombre de la madre de ésta. La heroína tiene un precio no inferior a 4.000 Euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenar a los acusados Matías, Vicente y Héctor, como autores responsables del calificado delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 6.000 Euros, e imponerles por terceras partes el pago de las costas del juicio.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga ocupada.

Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Matías, Vicente y Héctor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Héctor

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE. presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. aplicación indebida del art. 368 CP.

Recurso interpuesto por Matías.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. infracción art. 24.2 CE. presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. vulneración del art. 11 LOPJ. Recurso interpuesto por Matías

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. infracción art. 24.2 CE. presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la valoración de la prueba basado en documentos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de septiembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Héctor

PRIMERO

El primer motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE. al existir vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que la sustancia ocupada lo fue en un vehículo que ocasionalmente conducía, propiedad de una tercera persona y prestado por un amigo (otro acusado) de modo que desconocía que la misma se hallase oculta en el vehículo. La sentencia basa su fallo condenatorio en una serie de indicios débiles, como son que los acusados llegaran juntos al domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 subiendo al mismo, así como la ocupación en el vehículo de 450 euros.

Dada la invocación el derecho a la presunción de inocencia realizada por el recurrente, hemos de abordar su análisis, de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el Tribunal Constitucional (SS. 134/91, 90/92, 253/93 y 46/96) que comporta las exigencias siguientes que se proyectan indeclinablemente sobre el proceso penal:

  1. a) Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

  2. En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90.

  3. En tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado (STC. 138/92), es decir, como precisan las SSTC. 76/94 y 6.2.95: "el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes" que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores".

  4. Y en fin, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado.

SEGUNDO

Aplicando la anterior doctrina al caso que se analiza, olvida el recurrente Héctor que la sentencia de instancia fundamenta su condena como autor de un delito contra la salud pública, no solo en los indicios que detalla en el Fundamento Jurídico 2º, en particular, la ocupación de los 488 grs. de heroína en el vehículo que conducía, sino fundamentalmente en el que en fase sumarial sumió la autoria exclusiva de la posesión de droga.

Es cierto que en el juicio oral se retractó de este extremo de su declaración, pero ello no impide la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala (por ejemplo SS. 24.3.2005 y 155/2005) en orden a la actividad probatoria hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, y que puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado esta Sala (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de Julio y 1 de Octubre de 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

  2. Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo S.S.T.C 101/1985, 137/1988, 161/1990, o Ss.Sala Segunda Tribunal Supremo de 31 de enero, 2 de marzo o 15 de junio de 1992), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 L.E.Criminal) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

  3. Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (Ss.T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992, o 3 de marzo de 1993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Como señala la sentencia nº 269/96, de 20 de Marzo, una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

En este sentido como precisa la STS 12.9.2003: "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este articulo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesta hasta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto a la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete".

La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas Legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

En consecuencia nada puede objetarse a que el Tribunal valore las contradicciones en las declaraciones del acusado, por cuanto la negativa del mismo a dar explicaciones en el juicio oral, sobre su anterior admisión de los hechos, si debe entenderse como contradicción, pues en principio hay que entender que tal concepto, en lo que al acusado se refiere, se extiende a toda conducta que jurídicamente puede ser contraria a su referente sumarial, de lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias, el silencio del mismo en el juicio oral sobre ese extremo, ha de ser considerado como contradicción, y de ellas en combinación con otros indicios, como son que era él quien utilizaba el vehículo, y la cantidad de heroína intervenida, considera acreditado que conocía la existencia de la droga y su ulterior destino de tráfico a terceros.

Deducción razonable y asumible por el criterio racional y las máximas de experiencia que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a la consideración casacional en este motivo y no una nueva valoración probatoria.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

Considera el recurrente que si bien concurre el tipo objetivo del delito, dado el hallazgo de la droga en el interior del vehículo, la controversia surge respecto a la existencia del tipo subjetivo de la potencial vocación al tráfico de la droga, dado que él no conocía la existencia de la droga y los únicos indicios: el que los acusados estuviesen juntos y el recurrente condujese el vehículo que le había sido prestado, así como las declaraciones policiales que dicen observarles subiendo junto a los dos acusados al piso sito en la DIRECCION000NUM000, bajando después al vehículo donde posteriormente se halló la sustancia, no son suficientes para justificar una condena tan grave, pues ni se le ocupa a él personalmente sustancia alguna, ni es observado en actitud delatadora de tal posesión, así como tampoco se le intervienen elementos o instrumentos relacionados con el delito en cuestión.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya se ha explicitado en el motivo precedente, el recurrente en su declaración sumarial (folio 37) a presencia judicial y asistido de letrado, admitió la posesión de la droga, que le fue entregada por un nigeriano para que transportaría a la estación de autobuses de Torrejón donde la recogería una persona, percibiendo en ese momento 450 E -la misma cantidad hallada en la guantera del vehículo-, y el resto hasta 1000 E a la entrega de la droga.

Consecuentemente tal conducta constitutiva al menos, de un acto de transporte, integra, dada la cantidad de sustancia aprehendida el delito del art. 368 en cuanto constituye una actividad que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicótropicas, ya que desde el momento en que la droga entra en el circuito del transporte ya puede considerarse "a disposición" del destinatario final y de todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

Recurso de Vicente

CUARTO

El primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por haber infringido la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Considera el motivo que la sentencia de instancia fundamenta la condena del recurrente y coacusado Matías en que no dicen la verdad cuando dicen que no llegaron en coche a la calle Alcalá, y ello porque varios testigos policías vieron llegar juntos a los tres... la coincidencia a la salida del metro y en el lugar de destino es increíble en términos de experiencia, lo único cierto, pues, es que han mentido Matías y Vicente que iban en el automóvil antes de llegar a la casa.

Tal dato debe entenderse suficiente por lo que los elementos probatorios de la autoria del recurrente carecen de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, máxime cuando no existe prueba directa alguna que determine su participación y existiendo una declaración exculpatoria del otro acusado Héctor, en la instrucción mediante declaración judicial que en ningún momento fue cambiada, ya que simplemente en el plenario se limitó a no declarar y no puede dicho silencio señalarse como prueba incriminatoria para basar la condena de los otros dos acusados.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario efectuar una serie de precisiones en orden a la prueba indiciaria que es, en realidad la que ha llevado al Tribunal de instancia para fundamentar la condena del recurrente.

Así, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios (ssTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

    Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

    No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

  4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

  5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

  6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. (ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

    En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata (sTS,. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

    En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

    En definitiva, la prueba indiciaria requiere de un proceso deductivo que aúne el indicio al hecho que se necesita probar, pero de tal modo que siempre la relación entre el indicio y el resultado sea directa, esto es que el enlace entre ambos elementos de la presunción sea preciso y directo y que la conclusión así obtenida sea fruto de una deducción, no mera suposición, o, lo que es lo mismo, que la inferencia sea correcta y no arbitraria, y el mencionado enlace racional, coherente y sujeto a las reglas de la lógica y la experiencia. Esta serie de requisitos son precisamente, los que vienen a diferenciar la prueba indiciaria de las simples conjeturas o meras sospechas, y lo que la califican como prueba susceptible de fundar una sentencia condenatoria, de tal manera que si el proceso deductivo es irracional o no cumple las prescripciones antes expuestas, la prueba indiciaria no puede ser calificada como de autentica prueba.

QUINTO

En el caso presente el Tribunal de instancia no ha respetados estas inexcusables exigencias. El hecho consecuencia o juicio de inferencia de que los tres acusados estaban unidos por el único vinculo real existente: la posesión de la droga lo deduce la sentencia de no ser creíble la versión de los acusados, por cuanto:

  1. Ansumane reconoce la posesión de la droga y no da ninguna razón por la que se retracta en juicio de su confesión.

  2. MatíasVicente no dicen la verdad cuando afirman que no llegaron en el coche a la calle Alcalá y ello por lo siguiente:

    - varios testigos policías vieron llegar juntos a los tres.

    - la coincidencia a la salida del "metro" y en lugar de destino es increíble en términos de experiencia.

  3. MatíasVicente no dan una explicación de por qué van a DIRECCION000NUM000, Héctor tiene un motivo para ir, pues en esa casa vive su hermano, pero la visita de Matías carece de sentido y mas aún la de Vicente que dice estar de viaje desde Andalucía a Portugal.

  4. Lo único pues cierto es que han mentido MatíasVicente, que iban en el automóvil desde antes de llegar a la casa, que los tres, el único legalmente residente en España es Ansumane, que éste en esas fechas residía en Bilbao y que en el automóvil era de familiares de Matías de suerte que la única explicación razonable, fuera de las mentiras, es que los tres participaban en la posesión de la droga.

    Pues bien, en la consideración de esta Sala estos datos indiciarios son insuficientes para deducir de ellos, con el nivel de certeza necesario para sustentar una sentencia condenatoria para el recurrente Vicente.

    En efecto, el consignado en el apartado 1) solo podría tener efectos negativos sobre el propio coacusado Ansumane, que es quien cambia su versión sin explicación alguna, no sobre este recurrente.

    Que el recurrente Vicente y el otro acusado Matías mienten cuando afirman que no llegaron juntos en coche al núm. NUM000 de la c/ DIRECCION000 no puede considerarse como un verdadero indicio.

    En efecto la valoración de las contradicciones o falsedad en la declaración de un acusado como un contraindicio no puede ser admitida sin más razonamientos, pues si bien la jurisprudencia ha admitido que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante dato, SS. 10.10.86, 7.2.87, 24.10.88, 9.1.89, 25.6.90, 5.6.92, 9.1.99 y 17.11.2000, que vienen a señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve, si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporcional el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

    De tal doctrina se desprende que el contraindicio no puede ir aislado y debe ir unido al menos a un indicio, lo que en el caso que nos ocupa no acaece, sin olvidar que parte de la doctrina con sólidos argumentos cuestiona la valoración del contraindicio.

    En efecto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto ha de ser directa. Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que el descubrimiento de la falsedad de la coartada no puede ser una buena lógica un indicio de culpabilidad, y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

    Así, y en tanto que indicio es un hecho normalmente positivo (huellas, objetos en poder del acusado, etc....) que sirve para probar directamente la autoria del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, el menos, por si sólo.

    La prueba de la mendacidad de la coartada permite inferir que el autor no realizó lo que que efectivamente alega (si sostiene que estaba en otro lugar, se puede confirmar que no es cierto) pero en ningún caso cabe afirmar directamente, por una operación mental, sin elementos interpuestos que el acusado, negativamente fue participe en los hechos positivos.

    Los acusados si dan una explicación de su presencia en la DIRECCION000NUM000, el ir a visitar al hermano de Héctor que efectivamente vive en uno de los pisos de dicho inmueble. La sentencia recurrida no considera creíble esta explicación porque la declaración de los policías que participaban en la vigilancia observan cómo llegan en el automóvil los tres acusados, se bajan del automóvil MatíasVicente que entran en el portal de dicho inmueble, permaneciendo en el coche Héctor; como a los 10 ó 15 minutos después bajan de nuevo MatíasVicente y piden a Héctor que suba de nuevo con ellos, todo esto con gestos de estar atentos a lo que ocurre a su alrededor, y como cuarenta minutos mas tarde aproximadamente bajan de nuevo los tres y suben al automóvil donde a los pocos instantes son interceptados, ocupándoseles la droga.

    Pues bien, deducir de lo expuesto que no es creíble aquella versión y que si bajaron a la calle poco después de llegar a la casa porque no daban con el piso del hermano de Héctor, tampoco resulta creíble, no puede entenderse razonable, y en todo caso, frente a otros datos que obran en la causa cuales son que ninguno de los policías intervinientes en todas las subidas y bajadas de MatíasVicente al domicilio de la c/ DIRECCION000NUM000, pudieron observar que llevasen algún paquete en su poder y menos aun que introdujeran algo en el maletero, -lo que permite presumir que la sustancia ya se encontraba en el vehículo, con anterioridad a la llegada de lo acusados al inmueble, y en un lugar entre el maletero y la rueda de repuesto no visible para los simples ocupantes del vehículo- resulta indudable la ausencia de explicación de la conclusión obtenida la participación de Vicente en la posesión de la droga, del análisis de los datos indiciarios utilizados, pues la referencia, deducida en la testifical de los agentes policiales, a que los acusados estaban atentos a lo que ocurría en su alrededor, es lo suficientemente ambigua como para basar en ella el juicio de inferencia.

    Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim. no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la sTS. 29.01.03- es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la imposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

    Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo indiciaria se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

SEXTO

En base a lo razonado el recurso debe ser estimado y el recurrente absuelto en la segunda sentencia que esta Sala dicte, sin que por ello sea necesario el análisis del segundo motivo, error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim., en base a las contradicciones entre las manifestaciones de los Policías actuantes en el atestado y las declaraciones de los mismos en el acto del juicio oral; máxime cuando es doctrina de esta Sala la que viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que dicho error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento y en particular, entre los instrumentos inadecuados que no pueden hallar su engarce en la vía casacional utilizada por el recurrente están las declaraciones de los inculpados, testigos, informes de autoridades o agentes de la misma, atestados, actas del juicio oral, dictámenes periciales, etc. STS. 3.11.95.

Por tanto ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en el correspondiente acta, tienen la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim.

En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación por esta vía con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.1001 y 22.5.2003).

Recurso de Matías

SEPTIMO

Coincidiendo en lo esencial el primer motivo por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia art. 24.2 C.E., al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., con el de igual ordinal del recurso interpuesto por Vicente, son válidas las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes en orden a la estimación del motivo por insuficiencia de la prueba indiciaria tenida en cuenta para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

En efecto el único indicio adicional en contra de este recurrente sería que el vehículo en el que la droga estaba escondida es propiedad de su esposa, pero está admitido por el coacusado Héctor, que Matías le había dejado el coche unos días antes, careciendo por tanto el recurrente de la disponibilidad del mismo, disponibilidad que si tenía Héctor quien en una declaración sumarial reconoció ser el único responsable de la posesión de la droga, el solo hecho -dice la STS 176/2005 de 11-2- de acompañar en un vehículo a quien transporta en él alguna cantidad de droga - incluso con ese conocimiento- no supone, sin más, implicación real en alguna de las acciones típicas contempladas en el art. 368 C.P.. y no equivale, por si sólo, a la realización de ningún acto ejecutivo, ni es aportación de nada relevante al desarrollo de la actividad ilegal.

Consecuente, el motivo debe ser estimado con la consiguiente absolución.

OCTAVO

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim. plantea la nulidad de la sustancia intervenida por cuanto se halló sin haberse encontrado con arreglo a la legalidad, por no estar presente ningún testigo, lo que vulnera el principio del art. 11 LOPJ. El motivo deviene inadmisible.

En primer lugar el contenido del motivo no se corresponde con su enunciado ante la falta de designación de un documento literosuficiente que evidencie el error que se pretende.

En segundo lugar la base argumental para fundamentar la pretensión de nulidad de la diligencia de registro del vehículo y el resultado de la misma por haberse practicado éste sin la presencia del acusado no concurriendo razones de urgencia, invita a reiterar la doctrina de esta Sala reflejada entre otras en sentencias de 22 de noviembre y 1 de diciembre de 2.000, 14 de febrero de 2.001 y 7 de octubre de 2.002 que distinguen entre la diligencia de registro de un automóvil como medida de investigación y como prueba preconstituida y las consecuencias procesales de tal diferencia. Así, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. (S.T.S. 64/2000, 756/2000 o STC 303/1993).

La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal).

Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E.Criminal)", según señala expresamente la STC 303/1993. En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo -que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad-, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver SS.T.S. 756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2.001).

En el supuesto examinado, la prueba de cargo que fundamenta la convicción del Tribunal no es la prueba preconstituida que quedaría integrada por el acta de la diligencia que hubiera sido practicada en situación de urgencia y con la debida contradicción judicialmente garantizada, sino la testifical de los policías intervinientes practicada ante el Tribunal a quo con las debidas condiciones de inmediación y contradicción, sin que para la valoración de tales testimonios como prueba sea necesario -según lo dicho- que la inspección del vehículo fuera efectuada a presencia del interesado, con asistencia de Abogado del detenido y en situación de urgente necesidad.

NOVENO

Desestimándose el recurso de Héctor y estimando los interpuestos por Vicente y Matías, procede la imposición al primero de las costas causadas en su recurso, declarando de oficio las de los dos restantes, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que desestimando el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Héctor, pro infracción de precepto constitucional y de Ley, y estimando el interpuesto por las representaciones procesales de Matías y Vicente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª de fecha 13 de enero de 2004, ha lugar al recurso de casación de estos dos últimos, casando y anulando parcialmente la citada sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas en los recursos de los mismos e imponiendo a Héctor las costas correspondientes al suyo.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 28 de los de Madrid, con el número 5807/2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delito contra la salud publica, contra Matías, nacido el 18.8.1965, hijo de Sello y de Mariama, natural de Gabu Guinea Bissau; Vicente, con pasaporte nº RGB NUM001, nacido el 15.6.1975, hijo de Aladje y de Nenegale, natural de Bissau (Guinea Bissau), y Héctor, con N.I.E. NUM002, nacido el 31.12.1974, hijo de Augusto Moro y de Bire natural de Bissau (Guinea Bissau), sin antecedentes penales, privados de libertad por esta causa, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida que consta en nuestra sentencia precedente.

Primero

Se dan por reproducidos los de la sentencia precedente en particular los cuarto, quinto y séptimo, de los que se deduce que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de Matías, y Vicente, procediendo, en consecuencia, su absolución.

Que manteniendo la condena de Héctor, en los términos acordados por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 13 de enero de 2004, debemos absolver y absolvemos a Matías y Vicente, del delito contra la salud publica, por que habían sido condenados dejando sin efectos cuantas medidas aseguratorias se tomaron en contra, con declaración de oficio 2/3 partes de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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