STS 1948/2001, 29 de Octubre de 2001

Procedimiento:D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Resolución:1948/2001
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El delito contra la salud pública que se tipifica en el artículo 368 del Código Penal, es un delito de peligro que se consuma desde el momento en que se entra en posesión de la droga, bien de una manera directa y personal o bien de manera mediata a través de intermediarios a los que se encarga se transporte. En primera instancia se condena. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Juan , Carlos y Patricia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Fernández Salagre, Almansa Sanz y Albadalejo Minez, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 39, instruyó sumario con el número 5/99, contra Juan , Carlos y Patricia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 8 de Noviembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el procesado Juan , mayor de edad, sin antecedentes penales, contactó por separado con los otros dos procesados Patricia y Carlos , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a fin de que trajesen a España cierta cantidad de droga. De este modo ofreció a la procesada Patricia un viaje a Isla Margarita (Venezuela) con una estancia de una semana para ella y para un hijo suyo y a la vuelta debería traerle una maleta que ocultaba cocaína. De igual forma, ofreció al procesado Carlos el mismo viaje a cambio de que le trajese otra maleta con cocaína. El 26 de Julio de 1.999 Carlos y Patricia acompañada de su hijo menor de edad se encontraron en el Aeropuerto de Barajas y embarcaron hacia Isla Margarita, retornando a Madrid el 10 de Agosto de 1.999, siendo detectadas por perros especiales dos maletas marrones facturadas con los tickets nº NUM000 y NUM001 coincidentes con los adheridos al billete de vuelo de Patricia . Estos dos procesados tras atravesar el servicio de aduanas fueron parados por funcionarios de la Guardia Civil para comprobar el contenido de las dos maletas marrones, apreciándose que tenían unos dobles fondos que ocultaban:

    1) 3.956,5 gr. de cocaína con una pureza del 42,7%.

    2) 3.971,1 gr. de cocaína con una riqueza del 44,1%.

    3) 1,28 gr. de hachís con un porcentaje del 7,3% THC., y

    4) 0,058 gr. de cocaína con una pureza del 37,4%.

    Cocaína que estaba destinada a su distribución entre terceros, y cuyo precio en el mercado clandestino alcanza unas 11.000 ptas. el gramo.

    La procesada Patricia llevaba también, un billete vuelo de la Compañía Avensa con nº NUM002 e itinerario Madrid-Caracas-Porlamar-Caracas-Madrid; y el procesado Carlos llevaba un billete de vuelo con el mismo itinerario y con el nº NUM003 .

    El procesado Carlos , en el momento de los hechos padecía una adicción al juego que afectaba con carácter leve a su voluntad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

    1. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Juan , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION y MULTA DE 200 MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de 1/3 de las costas procesales.

    2. QUE CONDENAMOS al procesado Carlos , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia de causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental transitorio, a la pena de 9 AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 150 MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de 1/3 de las costas procesales.

    3. QUE CONDENAMOS a Patricia , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 150 MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de 1/3 de las costas procesales.

    4. Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como de los restantes efectos hallados.

    Y para el cumplimiento de la pena imputas, se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

    Aprobados el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Juan , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia: art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de los art. 62 y 16 del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos.

CUARTO

Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los art. 120 y 24.1 de la Constitución.

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- La representación del procesado Carlos , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva: art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 21.6 y no aplicación del art. 21.1 del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos.

- La representación de la procesada Patricia basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia: art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 21.6 del Código penal en relación con los números 4 y 5 del mismo precepto.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Octubre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Examinaremos en primer lugar el recurso interpuesto por Patricia que formaliza un primer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

  1. - Considera la parte recurrente que no existen evidencias objetivas como para inferir que conocía y sabía que la maleta que le fue intervenida en el Aeropuerto de Barajas contenía cocaína. Se abusó de su buena fe sin que supiese exactamente cual era el contenido de la maleta mencionada. Estima que no se ha realizado una valoración razonable de las pruebas y que éstas carecen del suficiente calado como para desvirtuar la presunción de inocencia.

  2. - El motivo gira alrededor de un dato fáctico de relevante importancia y que no es otro que, determinar si la acusada conocía que, en la maleta cuyo transporte realizaba por encargo de otro de los procesados, se había introducido cocaína. Para llegar a esta conclusión, se ha tenido en cuenta que la recurrente contactó con el promotor de la operación, que la ofreció un viaje a Isla Margarita en buen precio. Existe además el dato que una vez en la isla, el principal acusado contactó telefónicamente con la acusada para pedirle que le trajera una maleta que había olvidado en su último viaje. El regreso a España se planea minuciosamente y la procesada recibe la consigna de contactar con el teléfono móvil el principal acusado, al llegar a Madrid. Llama incuestionablemente la atención el hecho de que, a pesar de lo largo del viaje y el cansancio normal de un vuelo transoceánico, se citan de inmediato y sin descanso alguno para realizar la entrega de la maleta. También resulta sugerente que al llegar el acusado a recoger la maleta y no ver a la acusada, se marchó del lugar, lo que desmonta la tesis de que sólo tenía un interés personal en ver a la procesada, por la que se sentía atraído.

  3. - Como ha dicho el Tribunal Constitucional, las inferencias de los órganos judiciales, cuando las deducciones se basan en una valoración lógica y sólida de las pruebas, no pueden ser sustituidas por conclusiones diametralmente opuestas y ni siquiera, por aquellas alternativas que pudieran derivarse, con un grado cierto de probabilidad, de una apreciación distinta de los datos probatorios. El conjunto de las pruebas que constituyen el acervo probatorio de un proceso y que han sido debidamente manejadas, por no existir tacha de invalidez sobre las mismas, constituyen una base firme para una conclusión determinada del órgano juzgador, siempre que, como se ha dicho, respondan a criterios racionales y lógicos. En el caso presente, no nos encontramos propiamente ante un juicio de valor, sino ante una afirmación fáctica que consiste en mantener que, la recurrente conocía perfectamente que lo que traía en la maleta era una sustancia estupefaciente y que debía entregársela a la persona que le había proporcionado el viaje. Esta declaración inculpatoria, se basa en los antecedentes probatorios a los que nos hemos referido con anterioridad y constituyen una afirmación coherente, que no puede ser tachada de absurda o arbitraria, por lo que debe ceder la la pretensión impugnatoria de la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia 21.6 el Código Penal, como muy cualificada, por estimar que el comportamiento colaborador de la acusada ha favorecido la actuación de la justicia.

  1. - El motivo es subsidiario del anterior y trata de demostrar que, la acusada colaboró voluntariamente, desde su detención, para favorecer el operativo policial que identificó y proporcionó la detención del destinatario de la cocaína, prestando declaración en el juicio oral sobre estos extremos. No obstante considera anómalo que la Sala sentenciadora, no haya apreciado circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Por ello estima que se ha cometido una infracción legal y solicita su subsanación.

  2. - Para contestar a la pretensión mencionada es necesario situarnos en el plano del relato fáctico, sin variar o matizar su contenido. Al describir los acontecimientos y situarse en el momento en que la acusada es detenida, reseña la naturaleza, cuantía y porcentaje de pureza de la droga, sin hacer mención alguna a la presunta o invocada colaboración de la recurrente con las autoridades policiales. A lo largo del desarrollo de los argumentos utilizados por la sentencia, para llegar a un veredicto condenatorio, hace referencia tangencial y muy poco precisa, a la posible colaboración de la acusada mostrada, por el hecho de que acompañó a los funcionarios oficiales con la maleta al lugar de la cita.

  3. - El artículo 21.4 del Código Penal establece como circunstancia atenuante, la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Generalmente la jurisprudencia de esta Sala, viene exigiendo la concurrencia del elemento cronológico que destaca el legislador en la redacción del precepto, de manera que el efecto atenuatorio se liga a la espontaneidad y premura del acusado o acusada en manifestar los pormenores del hecho delictivo, antes de conocer que existía un procedimiento judicial que la estaba, de alguna manera, incriminando. Ahora bien, la postura no debe mantenerse de manera rígida e inflexible, pues resulta incuestionable que tiene un relevante interés para la persecución y castigo de los delitos, el hecho de que la actitud procesal de los implicados en un hecho delictivo sea de colaboración, proporcionando datos que sirvan para el esclarecimiento de los hechos y para el descubrimiento de otros partícipes.

  4. - Esta conducta ha merecido una especial referencia del legislador, en relación con los delitos relativos al tráfico de drogas o sustancias psicotrópicas al disponer, en el artículo 376 del Código Penal, una disminución de la pena en uno o dos grados, cuando el sujeto, entre otras conductas, haya colaborado activamente para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

    No es posible aplicar esta circunstancia específica a la acusada, ya que el tipo penal, contempla la conducta de aquella persona que abandone voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades, confesando los hechos en que haya participado. Este requisito de la presentación voluntaria no concurre en el caso presente, ya que la acusada decide su colaboración activa, en la búsqueda de pruebas para la identificación y captura de otros responsables, cuando ya había sido detenida y se le había puesto de manifiesto que las maletas que transportabn contenían droga.

  5. - Ahora bien, en la actitud adoptada por la recurrente se observa una decidida colaboración con la investigación policial, producida antes de que existiese un procedimiento judicial dirigido contra la misma. No solamente se dan los componentes del artículo 21.4º del Código Penal sino que concurren además otros elementos contemplados en el artículo 21.5º del mismo texto legal, ya que contribuyó decisivamente a disminuir los posibles efectos del delito y el daño al bien jurídico protegido, eliminando del mercado una importante partida de cocaína que sin duda hubiera afectado a la salud pública general. La combinación de estas dos circunstancias permite considerar la atenuante de colaboración en la investigación, como muy cualificada lo que, de conformidad con lo contemplado en el artículo 66.4º del Código Penal, permite disminuir la pena en un grado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

TERCERO

El siguiente recurso afecta a Juan cuyo motivo primero se ampara en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

  1. - Considera que el único elemento que se puede utilizar como prueba inculpatoria son las declaraciones de los coimputados. Admitiendo la validez de esta clase de prueba, pone de relieve que concurren un cúmulo de errores, falsedades y discordancias entre ambas manifestaciones, existiendo elementos objetivos e incuestionables aportados al acervo probatorio que demuestran, en su criterio, su inocencia.

  2. - Es numerosa y reiterada la jurisprudencia pronunciada en relación con el valor probatorio del testimonio inculpatorio del coacusado, por lo que nos limitaremos a seguir sus pautas, comparándolas con los elementos probatorios de que se ha dispuesto en el presente juicio.

La credibilidad del testimonio inculpatorio, está sólidamente fundada en las circunstancias en que se produce y en las actuaciones posteriores, que llevan a la identificación y detención del recurrente. No existe la confabulación de la que nos habla el motivo, ya que el hecho de que un coacusado, decida cambiar el sentido de su declaración al conocer que otro ha confesado los hechos a las autoridades, no supone la aparición de un móvil espúreo o un sentimiento de venganza, sino un reconocimiento de la veracidad de lo manifestado por el coacusado y la aceptación voluntaria de la versión inculpatoria. Como dice el Ministerio Fiscal, no cabe detectar ningún género de animadversión que pudiese explicar, que los dos coprocesados llevasen a cabo, de manera concertada, una acusación falsa contra el recurrente.

La fiabilidad de las manifestaciones inculpatorias no puede verse afectada por el hecho de que, a consecuencia de las mismas, la posición procesal de los confesantes haya sufrido alguna ventaja material, salvo la que se deriva de la imposición de la pena en su grado mínimo. No puede admitirse que un hecho que se deriva del proceso de individualización de la pena, que corresponde al órgano juzgador, se erija en un obstáculo para enturbiar la fiabilidad del testimonio que, además, en este caso concreto, se ve corroborado por datos objetivos que evidencian la veracidad de lo manifestado.

El refuerzo de la fiabilidad del testimonio y su fuerza inculpatoria aparece reforzado, en la presente causa, por el hecho de que no se trata de un testimonio inculpatorio de carácter unilateral que se vea contradicho por otros de signo contrario, sino que aparece confirmado por otros testimonios de otro de los coacusados que duplica la fuerza acusatoria de su contenido.

Todos lo datos exculpatorios facilitados por el recurrente, no son suficientes para desvirtuar el signo inculpatorio de lo manifestado por lo otros dos coacusados por lo que, en definitiva, ha existido una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo segundo de este recurrente, se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, por considerar que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

  1. - Sostiene que en el caso que nos ocupa, la sustancia estupefaciente fue intervenida o interceptada antes de tener a su disposición el receptor, por lo que no cabe sino pensar que habiendo tenido la disposición del mismo y al no haber llegado nada más que a presentarse con el ánimo de adquirirla, siendo imposible la obtención de la misma, podríamos estar ante una tentativa.

  2. - El contenido estricto del hecho probado, es el punto de partida que hemos de tomar para analizar la viabilidad del motivo esgrimido por la parte recurrente. La afirmación fáctica, que afecta al acusado que formaliza el motivo, es irrefutable. En ella se declara que es precisamente el recurrente el que, tomando la iniciativa, encarga a los otros dos acusados que realicen el viaje, adquieran la droga y que se la entreguen a su llegada al territorio nacional. El papel protagonista y directo del recurrente, se resalta a lo largo de la sentencia considerándole, como verdadero artífice del delito y el que indujo a los otros dos acusados, para que cometieran el mismo.

    Con este bagaje fáctico, es imposible construir la alternativa que pretende el recurrente, ya que no existe duda sobre su papel preponderante y decisivo sin que los otros dos acusados, puedan ser considerados como iguales o superiores en el cuadro organizativo. Su conducta se ajusta de manera irrefutable a su condición de director e inductor de la operación, que culminaría con la entrada de la droga en territorio nacional.

  3. - Asimismo tiene la consideración de autor directo y material, al decidir una operación que, si culminaba con éxito, tal como se había diseñado, habría ocasionado un daño incuestionable al bien jurídico protegido que no es otro que la salud pública. Los que ostentan una posición dominante o decisoria en una operación de tráfico de drogas, no suelen entrar en contacto material con la misma, hasta que se realiza toda la actividad necesaria para adquirirla, transportarla y recibirla, procediendo a su distribución material y tráfico. Como es de sobra sabido, el delito contra la salud pública que se tipifica en el artículo 368 del Código Penal, es un delito de peligro que se consuma desde el momento en que se entra en posesion de la droga, bien de una manera directa y personal o bien de manera mediata a través de intermediarios a los que se encarga se transporte. El principal artífice de este hecho, es incuestionablemente el acusado recurrente, por lo que la consumación, para el mismo, se produce en el momento en que los correos, cumpliendo lo convenido, entran en contacto y posesión de la droga e inician el transporte que se les había encomendado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo tercero se ampara en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y que demuestran la equivocación del juzgador.

  1. - Estima que las afirmaciones fácticas de la sentencia, de carácter inculpatorio, chocan frontalmente con los documentos obrantes a los folios 267, 359 y 364 en los que se contienen datos referentes a la agencia de viajes, que intervino para proporcionar los pasajes de avión y los envíos de dinero realizados por personas no identificadas, cuyos números de pasaporte y del Documento Nacional de Identidad, figuran en las actuaciones y nadie ha tratado de localizar. Estima finalmente que los documentos acreditativos del envío de dinero, por terceras personas plenamente identificadas y el hecho de que el recurrente enviase dinero solamente a su esposa y a otro país distinto del origen de la droga y que los billetes los compró otro de los acusados, son aspectos definitivos para excluir al recurrente de su participación en los hechos.

  2. - Se ha dicho reiteradamente que el error en la apreciación de la prueba, tiene que estar sólidamente aferrado a la existencia de verdaderas pruebas documentales, que además de tener esta naturaleza, sean de tal entidad que evidencien la equivocación del juzgador, al no estar desmentidas por otras pruebas practicadas.

En el caso presente, la propia sentencia admite que los envíos de dinero se realizaron a través de personas con identidad falsa o por tercero concertado con el acusado. Frente a la posible veracidad de esta realidad documental, se alza el testimonio de uno de los coacusados que declara terminantemente que el dinero se lo envió el recurrente. Del mismo modo existe prueba de que, a pesar de la forma en que se adquirieron los pasajes, fue el propio recurrente el que organizó y dirigió todas las fases del viaje. La fuerza probatoria que pudiera derivarse de una realidad sugerida por el contenido de unos documentos, aparece totalmente desvirtuada por el testimonio de los acusados y la propia dinámica de lo acontecido, a la que ya hemos hecho referencia con anterioridad, por lo que no puede establecerse, como pide el recurrente, la evidencia de la equivocación del juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo cuarto de este recurrente se ampara en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 120 y 24 de la Constitución.

  1. - La lectura del desarrollo del motivo, no proporciona muchas claves sobre cual es el sentido que, la parte recurrente quiere darle a su oposición a la sentencia. En principio parece referirse a una posible falta de motivación de la sentencia y al mismo tiempo una posible vulneración de la tutela judicial efectiva.

    Estima por último que se le ha subido indebidamente la pena, sin explicar suficientemente en qué radica esta vulneración a la que alude de pasada.

  2. - El Código Penal, ajustándose a las previsiones constitucionales, exige en el artículo 66.1º, que la pena se imponga en función de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, lo que supone el ejercicio de una actividad motivadora o fundamentadora, no sólo de la sentencia, en general, sino también de la pena impuesta.

    Es cierto que la sentencia, y ello es censurable, no dedica espacio alguno a justificar la diferencia de pena, que existe entre el recurrente y los otros copartícipes, pero esta objeción no es suficiente para justificar su anulación y devolución al juzgador, para que determine y valore la extensión de la pena. Se ha dicho reiteradamente que implica una demora o dilación indebida, que debe ser subsanada en el fase casacional, cuando, como sucede en el caso presente, existen pasajes o elementos fragmentarios de la sentencia que, por su contenido, explican y justifican suficientemente la diferencia de pena. Si, como hemos dicho, el texto de la sentencia hace varias referencias al papel protagonista y directivo del acusado, considerándolo como el verdadero motor y artífice del delito, la consecuencia lógica y razonable es que, a la hora de fijar la extensión de la pena, se haga una distinción entre el recurrente y los otros dos condenados, justificado por el papel directo y personal que no tienen los otros partícipes.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo quinto se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 11.1 de la misma Ley, en relación a la nulidad de las actuaciones. Asimismo relaciona el motivo con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 263 bis e incluso 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Convenio de Viena para la prevención del narcotráfico ratificado por España en su artículo 11.3.

  1. - De forma sintética, la parte recurrente solicita la casación de la asistencia por haberse acudido a la fórmula de la entrega vigilada o en su caso del agente encubierto, sin la preceptiva autorización judicial, lo que acarrea su nulidad. Considera que la diligencia consistente en la declaración de la acusada y la llamada telefónica al recurrente, para incitarle a que se reunieran y que ocasiona su detención, pudo ser, cuando menos, una entrega vigilada que, al carecer de la oportuna autorización judicial para llevarla a cabo, sería nula de pleno derecho. Hace un detallado estudio de la posible naturaleza jurídico procesal de dicha diligencia y concluye, una vez más, afirmando que ha existido entrega controlada y que la acusada ha participado como agente encubierto, lo que le ha causado indefensión.

  2. - En principio se pueden compartir todas las disquisiciones teórico doctrinales realizadas por la parte recurrente, pero el objeto del motivo es determinar, de forma definitiva, si nos encontramos ante un supuesto que pueda ser incardinado en alguna de las modalidades de entrega vigilada o de utilización de un agente encubierto.

    La diligencia de investigación policial, complementaria del atestado inicial, responde a las facultades legales que dichos organismos tienen, en la tarea de investigación y persecución de los hechos delictivos. Al ser descubierta la acusada con las maletas conteniendo la droga, se le pregunta a quien iba destinada y ésta confiesa y facilita todos los detalles de las operaciones, que tenía que realizar para entregar la droga a su destinatario, prestándose a contactar y concertar una cita con el mismo, lo que no constituye irregularidad alguna, sino que responde a una práctica policial de carácter elemental, en circunstancias semejantes a la presente.

  3. - Por otro lado se debe afirmar que en ningún caso nos encontramos ante un supuesto de entrega vigilada, decidida unilateralmente y exclusivamente por la policía sino, como se ha dicho, de una diligencia de investigación hábilmente desarrollada que culmina con la detención del recurrente. Como señala el Ministerio Fiscal, no se ha utilizado la droga desplazándola para atraer al sospechoso, sino que ésta se quedó en las dependencias policiales, mientras la acusada, que había confesado, se traslada al lugar de la cita, portando únicamente la maleta sin ninguna sustancia ilícita, por lo que no era necesario la intervención del Juez de Instrucción competente, ni del Ministerio Fiscal ni de los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial de ámbito Provincial y sus mandos superiores.

    Es obvio que la acusada no puede, ni remotamente ser equiparada a un agente encubierto, ya que ésta condición sólo pueden ostentarla los agentes de la policía y como medio para infiltrarse en organizaciones criminales y hacer aflorar conductas delictivas que de otro modo serían difícilmente perseguibles.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El último recurrente es Carlos que formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

  1. - Solicita una nueva verificación de la prueba, para comprobar si tiene carácter de cargo, si es lícita y si ha sido practicada con las debidas garantías, es decir, en condiciones de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad y, si la convicción formada por la Sala sentenciadora no es irracional, arbitraria o absurda. Sostiene que no ha participado conscientemente en los hechos delictivos y que fue engañado por el anterior recurrente, que abusó de su buena fe y de las carencia de su personalidad.

  2. - Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el motivo está incorrectamente planteado, ya que lo que verdaderamente ataca la parte recurrente es al juicio de valor alcanzado por la Sala sentenciadora y que le lleva a la convicción de que el acusado, conocía perfectamente que la maleta contenía droga. Para conseguir éste propósito la vía más adecuada, es la marcada por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite valorar, si el precepto penal sustantivo ha sido correctamente aplicado o debe ser corregido y eliminado por falta del elemento subjetivo del tipo. Centrándonos en las posibilidades reales que nos ofrece el motivo, en los términos en que ha sido planteado, se puede llegar a la conclusión de que la inducción realizada por la Sala sentenciadora responde a los criterios de la lógica y de la razón y que se apoya en elementos indiciarios perfectamente válidos y de signo incriminatorio. El fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, nos facilita las claves del razonamiento realizado por el órgano juzgador, partiendo de las varias llamadas telefónicas recibidas del principal acusado y del envío de dinero por éste, así como de las relaciones del recurrente con Patricia , que es la que confiesa los hechos y facilita los detalles de la operación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El motivo segundo se formaliza al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar que la sentencia de instancia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos auténticos que acreditan el error del juzgador.

  1. - Se basa fundamentalmente en los informes de la Unidad de Psiquiatría, en el acta del juicio oral y en la certificación emitida por el Departamento de Gobernación de la Generalidad de Cataluña y solicita que, según su contenido se declare existente la eximente incompleta de enajenación mental por ludopatía, solicitando la aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y artículo 68 del Código Penal.

  2. - La sentencia recurrida, a la vista de estos antecedentes probatorios, considera que el acusado, en el momento de los hechos, padecía una adición al juego, que afectaba, con carácter leve, a su voluntad, lo que motiva la aplicación de una atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 2l.1 y 20.1 del Código Penal.

Reconociendo la existencia de este problema, la Sala sentenciadora llega a la conclusión de que no anula la conciencia y la voluntad y ni tan siquiera perturba de manera grave su imputabilidad, ya que la idea del juego no se presenta como una obsesión, ni aparece una idea anormal y patológica de jugar. En los documentos que se han invocado, solamente consta la existencia de un cuadro clínico que podría haber condicionado sus facultades volitivas. Desde la perspectiva del error de hecho, que es el que esgrime el recurrente, tenemos que decir que no se ha acreditado una valoración fáctica de los dictámenes médicos, que sea contraria o incompatible con el contenido de los certificados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMO

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 21.6 del Código Penal.

  1. - El motivo es complementario del anterior y sostiene que, de los hechos probados, se desprende que el acusado sufría trastornos de la personalidad por ludopatía, siendo la característica fundamental del jugador patológico, su pérdida de control o habilidades para dejar de jugar. Se apoya en el motivo sexto de la sentencia, en el que se razona que existía un ansia de jugar que hacía disminuir su capacidad volitiva, acarreándole problemas personales, familiares incluso y ello le motivaba a realizar actos tendentes a conseguir dinero, como ha sucedido en el caso presente.

  2. - Para elevar la ludopatía a la categoría de una eximente incompleta es necesario que su impacto sobre el sujeto, tenga una entidad suficiente como para justificar la drástica disminución de la pena que su aplicación conlleva. Los hechos probados, cuya exactitud hemos declarado en el motivo anterior, ofrecen poco espacio para aplicar la eximente incompleta. Se limitan a declarar que, el procesado, en el momento de los hechos, padecía una adición al juego que afectaba con carácter leve a su voluntad. Es decir que no se aprecia la intensidad compulsiva, que podría venir determinada, por un irrefrenable deseo de participar en el juego y que le llevase a realizar necesariamente, actos encaminados a proporcionarse dinero con objeto de satisfacer su adición.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

UNDECIMO

El motivo cuarto y último de este recurrente se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - En este caso, los documentos en los que se apoya el motivo son: el atestado de la Aduana del Aeropuerto de Madrid Barajas, el informe analítico de las sustancias decomisadas, el informe de la tasación de la droga y el acta de entrada y registro existente en el sumario. Del contenido de estos documentos, el recurrente llega a la conclusión de que el peso de la sustancia estupefaciente, encontrada en los dobles fondos de las maletas, era la mitad del que se consigna en los hechos probados, aunque reconoce que, en todo caso, se trataba de una cantidad de notoria importancia.

  2. - No se discute que aquilatando y precisando las cantidades de drogas ocupadas puede tener razón el recurrente, pero se considera que se trata de un error meramente cuantitativo que para nada afecta a la validez de las consecuencias jurídicas que se anudan, a la cantidad de droga ocupada. Por tanto, se estima que el dato exacto es irrelevante por lo que no tiene entidad como para justificar la viabilidad de un motivo por error de hecho.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones procesales de Carlos y Juan contra la sentencia dictada el día 8 de Noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Patricia , casando y anulando parcialmente en la parte que a ella le afecta la sentencia dictada el día 8 de Noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas correspondientes a esta recurrente.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, con el número 5/99 contra Juan , de 30 años de edad, natural de Medellín (Colombia), nacido el 8-4-70, hijo de Luis Alberto y Virginia , vecino de Madrid, insolvente, con instrucción, y en prisión provisional por esta causa desde el día 10-8-99, Carlos , de 31 años de edad, hijo de Jose Enrique y Elisa , nacido en Villafranca del Penedés el 28-9-69, con instrucción, insolvente y Patricia , de 26 años de edad, hija de Marcos y Nuria , nacida en Madrid el 28-5- 74, insolvente, con instrucción, estos dos últimos en libertad provisional por la presente causa, de la que estuvieron privados desde el 10-8-99 al 20-7-2000 y 31-7-2000, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de Noviembre de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Enrique Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente. En consecuencia, la pena que corresonde a Patricia , atendiendo a la concurrencia de una conducta de colaboración en la investigación, producida después de su detención policial y la eliminación de los daños para la salud pública, consideramos que la pena ajustada sería la de cinco años de prisión, es decir, la mitad más baja de la pena inferior en grado.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Patricia como autora de un delito contra la salud pública, sobre drogas que causan un grave daño a la salud, y concurriendo la atenuante muy cualificada de colaboración en la investigación, a la pena de cinco años de prisión.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Enrique Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.