STS, 16 de Octubre de 2001

Condenar a los acusados Carlos José y Eduardo como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, antes definido, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para Carlos José , de diez años y seis meses de prisión, y multa de seis millones de pesetas, y para Eduardo de nueve años de prisión y multa de seis millones de pesetas, con la accesoria en cada caso de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenarles igualmente al pago de las costas causadas en el procedimiento por mitad. Dese a la droga intervenida el destino legal, y decretamos el comiso del dinero, objetos y vehículos intervenidos a los acusados.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no lo tuviesen absorbido en otra".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Eduardo y Carlos José , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Eduardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr, al no resolver todos los puntos que han sido objeto de defensa causando indefensión al faltar la preceptiva tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el art. 5.1 y 5.4 LOPJ. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, al haberse infringido el art. 120.3 CE, en relación con el art. 10.2 y 24.1 CE en relación con el art. 5.1 y 5.4 y 11.1 de la LOPJ. Tercero.- (Condicionado al quinto y sexto), Infracción de ley, de acuerdo con el art. 849.1 LECr, al haber infringido la presunción de inocencia del art. 24.2 y 10.2 de la CE en relación con el art. 5.1, 5.4 y 11.1 de la LOPJ. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida del art. 368 segundo primero en relación con el art. 369.3 y 374 CP e inaplicación del art. 451.2 CP en relación, igualmente con el art. 24.1, 24.2 y 10.2 de la CE. Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba, inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP con las consecuencias establecidas en el art. 68 del CP en relación igualmente con el art. 24.1, 24.2 y 10.2 CE. Sexto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba, inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP, en relación igualmente con el art. 24.1, 24.2 y 10.2 CE.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr, por denegación de prueba. Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr, al no resolver todos los puntos que han sido objeto de defensa causando indefensión al faltar la preceptiva tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el art. 5.1 y 5.4 LOPJ. Tercero.-Infracción del art. 24.2 CE, derecho a un proceso con las debidas garantías, en relación con el art. 5.4 y 238.3º LOPJ. Cuarto.- Infracción art. 24.1 y 2 CE en relación art. 5.4 de LOPJ. Quinto.- Infracción art. 14 CE principio de igualdad ante la ley, en relación con el art. 5.4 LOPJ . Sexto.- Infracción art. 849.1º LECr, denuncia inaplicación art. 62 CP. Séptimo. Infracción art. 849.1º LECr, aplicación indebida agravante número 3º del art. 369 vigente CP. Octavo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida art. 374 CP.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 4 de octubre del año 2001, con la asistencia del Letrado D. Julio Sánchez Martínez en defensa de D. Carlos José que mantuvo su recurso informando, el Letrado D. Vicente Baeza Avallone en defensa del recurrente D. Eduardo que igualmente mantuvo su recurso informando y el Ministerio Fiscal, que impugnó los dos recursos informando.

La sentencia recurrida condenó a Carlos José y a Eduardo como autores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, imponiendo al primero la pena de 10 años y 6 meses y el segundo la de 9 años, ambas de prisión, y a cada uno de ellos una multa de 6 millones de ptas.

Por medio de unas intervenciones telefónicas se conoció que se iban a entregar sustancias estupefacientes, la policía montó el correspondiente dispositivo y logró detener a Eduardo que dio una bolsa con casi doscientos gramos de cocaína de una pureza del 95% y a Carlos José que estaba esperando en la calle con su vehículo en marcha y arrojó al suelo dicha bolsa cuando acababa de recibirla y se percató de la presencia de los agentes.

Luego se efectuaron dos registros, uno en el domicilio de Eduardo en el que se encontraron casi 50 gramos también de cocaína de esa misma pureza del 95% y 2.312 dosis de LSD con una cantidad, cada una de ellas, entre 29 y 35 microgramos de dietilamina de ácido lisérgico, y otro en el de Carlos José donde se hallaron 3.693.000 pts. en dinero.

Dichos condenados recurrieron en casación, Eduardo mediante seis motivos y Carlos José por ocho. Todos han de rechazarse.

Recurso de Eduardo .

En el motivo 1º de este recurso se alega quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 LECr, mientras que en el 2º se dice que hubo violación de precepto constitucional.

Los examinamos juntos porque se refieren al mismo tema. En el primero se aduce que nada se resolvió sobre una cuestión jurídica planteada por la defensa: que no hubo autoría en el comportamiento de Eduardo , sino delito de encubrimiento, ahora definido en el art. 451.2º CP; y en el segundo, por la doble vía del art. 5.4 LOPJ y del art. 849.1º LECr, se afirma que se vulneró el art. 120.3 CE por no existir motivación en cuanto a esta misma cuestión.

Basta leer el párrafo 2 del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida para comprobar que quedó expresamente resuelto este tema con una argumentación suficiente y correcta, como veremos después al referirnos al motivo 4º.

Hemos de desestimar estos motivos 1º y 2º.

En el motivo 3º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, también en relación con el tema del encubrimiento. Se hacen aquí múltiples alegaciones que habrían encajado mejor en el motivo 4º, acogido al nº 1º del art. 849 LECr, que aquí mismo tratamos, pues son argumentos referidos a la no aplicación al caso del art. 451.2º CP en lugar del 368 y 369.3º por los que fue condenado.

Casi nada se dice aquí en este motivo 3º que tenga que ver con la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Que los hechos ocurrieron tal y como los dice el relato de hechos probados ha quedado probado por las manifestaciones en el juicio oral de los policías que intervinieron en la operación y por el resultado de los registros domiciliarios. Nada de esto ha sido negado por Eduardo , quien admite que tenía la droga en su casa desde unos días atrás y que se la iba a entregar a Carlos José , cuya custodia éste le había encomendado. Quizá lo único que tenga que ver con la mencionada presunción de inocencia sea lo que dice en la página 17 del escrito de recurso, donde niega que haya prueba de que Eduardo tuviera la finalidad de traficar o promover o facilitar el tráfico o el consumo, queriendo hacer ver que esa finalidad de custodia sólo podía integrar la referida figura de delito de encubrimiento del art. 451.2ª (ocultar los efectos del delito).

Pero es que quien tiene en su casa más de dos mil dosis de LSD y casi un cuarto de kilo de cocaína, aunque sea sólo como depositario en beneficio de otra persona que sería el verdadero traficante, es claro que está observando una conducta que también encaja en el art. 368 CP. Tal depósito es objetivamente un modo de favorecer el consumo ilegal de esas sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Poseer en calidad de depositario o guardador de la droga por encargo del que luego las va a destinar al tráfico es un acto que forma parte del largo ciclo del tráfico de estas sustancias y aparece también castigado en el art. 368 en calidad de autor del párrafo 1º del art. 28 CP.

Evidentemente, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, no nos encontramos ante un caso de delito de encubrimiento del art. 451.2º CP. Podemos admitir que Eduardo "ocultó" la droga en su casa en interés del verdadero traficante: actuó "ocultando los efectos del delito", como dice tal norma penal (451.2º); pero esa intervención no se produce con posterioridad a la ejecución del delito, como requiere el párrafo inicial de ese art. 451 para que pueda existir esta figura de encubrimiento, ahora independiente, lo que antes aparecía como una modalidad de participación en los arts. 12 y 17 CP anterior.

Quien posee la droga para traficar con ella está ejecutando el delito del art. 368 mientras tal posesión dura. Nos encontramos ante un delito que tiene una ejecución prolongada en el tiempo, de modo que cualquier acto de auxilio realizado por otra persona en ese tramo temporal nunca podrá considerarse delito de encubrimiento, por falta del mencionado requisito cronológico exigido por tal párrafo inicial del art. 451 ("con posterioridad a su ejecución"). El delito de posesión de drogas para el tráfico no termina de ejecutarse (o consumarse) sino cuando cesa esa posesión (Ss. 10.3.96, 10.5.96, 11.11.97 y 13.5.98).

Esta sala en alguna ocasión excepcional ha estimado encubrimiento en esta clase de delitos cuando la actuación de ocultación (o de inutilización) se produce en el mismo momento en que una persona se deshace de la droga y la destruye, como ocurre cuando se tira por el váter. Véanse las sentencias de 25.6.93, 16.12.94 y 9.12.99.

No puede hablarse de encubrimiento respecto de quien, tal y como dice Eduardo que él participó en el hecho, guarda la droga para que sea otro quien la venda.

El tribunal de instancia no estimó probado que los hechos ocurrieran de esta forma, pero es que aunque así hubieran sucedido, también habría de aplicarse el art. 368, nunca el 451, sin que exista posibilidad de bajar la pena de prisión impuesta, que lo fue en el mínimo legal permitido al concurrir la agravación específica del art. 369.3º (9 años), siendo la multa muy próxima también a ese mínimo.

Con lo antes expuesto damos respuesta también a lo alegado en el motivo 4º, en el que, por la vía del nº 1º del art. 849.1º, de modo sucinto y con remisión expresa a lo dicho en los motivos anteriores, se afirma que hubo infracción de ley en relación con los mencionados arts. 368, 369.3º y 451.2º.

Rechazamos así los motivos 3º y 4º.

Nos queda por examinar los motivos 5º y 6º de este recurso de Eduardo , ambos amparados en el nº 2º del art. 849 LECr, y con base en determinados informes médicos, el quinto para que se aplicara la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º, y el sexto para apreciar la atenuante 2ª del art. 21, en ambos casos tras la incorporación, al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del contenido de tales documentos, que son los de los folios 141 y 533 y 534.

Al folio 141 aparece un parte de asistencia médica en la Unidad de Urgencias del Hospital General Universitario de Valencia, emitido dos días después de la mencionada detención, en el que se diagnostica síndrome de abstinencia a la cocaína al apreciarse malestar general, diarrea e inquietud por falta de la mencionada sustancia estupefaciente, mientras que en los folios 533 y 534 consta, remitido desde el centro penitenciario correspondiente, un breve dictamen del subdirector médico del establecimiento valenciano de Picassent en el que se dice que al ingreso en tal centro presentaba síndrome de abstinencia a opiáceos del que fue tratado con ansiolíticos e hipnóticos, y también que en tal ocasión Eduardo refirió antecedentes de politoxicomanía, concretamente referidos a hachís, heroína y cocaína.

Con tales informes médicos la sentencia recurrida admite la condición del acusado como adicto al consumo de cocaína (Fundamento de derecho 3º), pero nada más, y por ello excluye la aplicación de la eximente incompleta solicitada por la defensa y, también, la atenuante que pudiera derivarse de una degradación de tal eximente incompleta, al no aparecer acreditada ninguna alteración mental ni tampoco afectada su voluntad.

Entendemos que no hubo error alguno en la apreciación de la prueba, pues aparece reconocido en el mencionado fundamento de derecho 3º esa condición de drogadicto, que es lo único que podían acreditar los mencionados informes médicos, prueba pericial que, según reiterada doctrina de esta sala de los últimos años, puede considerarse documento a los efectos de este art. 849.2º LECr.

Nada hay que añadir, por tanto, a los hechos probados en relación a estos extremos médicos (basta con que el dato aparezca en el citado fundamento de derecho ), por lo que estos dos motivos (5º y 6º) han de rechazarse.

Además, como bien dice el propio recurrente, la estimación de una atenuante (motivo 6º) habría de ser irrelevante, pues se impusieron las penas mínimas previstas por la ley penal, como ya hemos dicho. En este punto mantiene la defensa de Eduardo que no le interesaba tanto la apreciación de una circunstancia atenuante como que se reconociera la condición de drogadicto como base de su argumentación en pro de la acreditación de la realidad del mencionado carácter de simple depositario respecto de tales sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Pero ya hemos argumentado antes sobre la necesaria aplicación de este art. 368, y no del 451, para la condena de Eduardo , incluso aunque se admitiera tal condición de mero depositario al servicio de quien pudiera ser el directamente interesado en la distribución y venta de la droga.

Recurso de Carlos José .

En el motivo 1º de este recurso, con base en el nº 1º del art. 850 LECr, se alega denegación indebida de la prueba documental propuesta como nº 5 en el correspondiente escrito de calificación provisional. Con ello se pretendía acreditar la importancia que la policía quiso dar, a través de los medios de comunicación, a un vídeo ficticio en el que se recogía lo que se quería hacer pasar como una grabación del momento real de la detención de Eduardo y Carlos José . En tal prueba documental 5ª se pretendía que la Audiencia Provincial oficiara a cuatro emisoras de televisión para que informaran sobre determinados extremos relativos a la emisión del mencionado vídeo.

Fue denegada por auto de 9.9.99 (folio 64).

Tenía como finalidad, según el propio escrito de recurso, "demostrar la ausencia de escrúpulos por parte de miembros de la autoridad policial que presentaban dicha pantomima ante los ciudadanos, siendo, por tanto, capaces de alterar la realidad de los hechos que fueron objeto de debate y hoy del presente recurso". Todo ello para poner de manifiesto la falta de credibilidad de los agentes actuantes en su calidad de testigos en el juicio oral.

Para poner de relieve ese dato de la grabación y posterior emisión del mencionado vídeo, bastaba con algo que los propios policías reconocieron en el acto del plenario: que se trataba de una grabación posterior al hecho real, realizada por los propios funcionarios a efectos meramente informativos, con simulación de lo que en verdad ocurrió. Incluso esa grabación fue vista en la sala en el momento de la celebración del juicio. Con esto ya disponía el tribunal de instancia de aquello que era necesario, a juicio de la propia parte que propuso esa prueba, como dato que ofrecer en su argumentación sobre esa pretendida falta de credibilidad de los mencionados policías al declarar como testigos. Nada útil podría añadirse con esa documental propuesta por esta defensa y denegada por la sala. El carácter ficticio de ese vídeo ha quedado de manifiesto y ello es lo importante a los efectos de tal argumentación de la defensa en impugnación de esta prueba testifical. Nada podrían haber influido en el fallo esos datos que la parte quería que proporcionaran las cadenas de televisión que lo emitieron. Lo importante para lo pretendido por la parte era acreditar la simulación que hizo la policía al grabar tal película, y así quedó claro en el desarrollo del juicio oral.

La prueba denegada era innecesaria.

Queda desestimado este motivo 1º.

El motivo 2º se refiere al mismo tema. Se alega incongruencia omisiva del art. 851.3º LECr por no haber resuelto la sentencia recurrida sobre la tacha de malintencionadas de esas declaraciones policiales. Y al amparo, del art. 5.4 se alega también, en el motivo 3º, violación del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Es claro que no se trata de una cuestión jurídica a la que la sala de instancia tuviera obligación de responder, por más importancia que le quiera dar la parte que pretendía argumentar en la forma antes mencionada para restar crédito a las manifestaciones de los policías como testigos. Es sólo eso, una argumentación que se utilizaba con relación al valor de una determinada prueba. Y tanto el TC como esta sala venimos diciendo que no es necesario que las sentencias condenatorias penales se refieran a todos y cada uno de los argumentos utilizados por cada una de las partes en defensa de sus respectivas posturas. Ni hay incongruencia omisiva del art. 850.1º LECr ni tampoco vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando, como aquí ocurrió, se dijo la prueba utilizada como fundamento del relato de hechos probados y se dio respuesta fundada a las diversas cuestiones jurídicas (o pretensiones) planteadas.

Baste añadir ahora que la valoración de la prueba corresponde a la sala de instancia, particularmente cuando, como bien dijo el Ministerio Fiscal, el tema debatido tiene relación con la credibilidad de los testigos, tan íntimamente unida a la inmediación de la que gozó el tribunal que presidió y presenció la practicada en el juicio oral, y no a esta sala que examina ahora el recurso extraordinario de casación sin tal inmediación.

En el motivo 3º de este recurso de Carlos José , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, con cita del art. 6.1 del Convenio Europeo de 1950 que expresamente se refiere al derecho a un tribunal imparcial.

Se dice que la sala que dictó la sentencia recurrida carecía de imparcialidad objetiva por haber dictado, en la tramitación anterior del proceso, otras resoluciones que ya la pusieron en relación con el objeto del proceso, de tal manera que había sospechas fundadas de prejuicio o parcialidad en sus miembros en menoscabo de la necesaria neutralidad del tribunal que tiene que presidir el juicio oral y dictar la sentencia correspondiente. Parece que se pretende una aplicación analógica de la causa de abstención y recusación prevista en el art. 219.10ª LOPJ relativa a la prohibición de sentenciar por parte de quien ha actuado antes como instructor en una causa penal.

Se pretende fundar esa pérdida de la imparcialidad objetiva por haber dictado los autores de la sentencia recurrida las tres siguientes resoluciones:

1. Auto de 15.7.99 (folios 690 y 691) por el que la Audiencia Provincial confirmó el recurso de apelación interpuesto contra el dictado por el Juzgado de Instrucción de 16.12.98 resolviendo recurso de reforma contra providencia que denegaba una prueba testifical;

2. Auto de 20 de mayo de 1999, (folio 35 del rollo de la Audiencia Provincial) confirmatorio del de conclusión del sumario, por el que en definitiva quedó denegada la práctica de exhibición del referido vídeo en la instrucción, exhibición que se dejó para el juicio oral;

3. El antes mencionado auto por el que se denegó la práctica de la documental 5ª propuesta por la defensa de Carlos José , también en relación con el mencionado vídeo simulado que se emitió por televisión.

Esta Sala ha examinado tales resoluciones y podemos afirmar que todas ellas se refieren a cuestiones muy concretas que llevan consigo la necesidad del contactar con el material de la instrucción en extremos muy precisos y secundarios, todos de orden formal, de modo tal que carece de justificación el que ahora pueda decirse que los miembros del tribunal ya habían prejuzgado la causa cuando celebraron el juicio. Simplemente cumplieron la obligación de resolver los recursos devolutivos que la LECr les imponía.

Ya ha dicho esta Sala de lo Penal del T.S. en sentencia de 7.3.97 que "entender de un recurso que preceptivamente la ley procesal encomienda a la misma sala que ha de celebrar el juicio no puede ser impedimento para formar parte del tribunal que en definitiva ha de juzgar".

También por el cauce del art. 5.4 LOPJ, en el motivo 4º se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, y a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE.

Vamos a hacer dos apartados diferentes para contestar a las alegaciones que aquí hace la defensa de Carlos José :

1. En primer lugar se impugna lo que, casi al inicio de su relato, se nos dice en los hechos probados de la sentencia recurrida, cuando se refiere al resultado de la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas que Carlos José mantenía a través de los móviles diferentes que él venía utilizando. El único resultado válido de esta intervención lo fue para la investigación policial que se venía desarrollando, pues se supo de una determinada entrega de droga, y ello permitió actuar para estar allí presentes y detener a las dos personas que intervinieron en ella.

   Es cierto que en el juicio oral no hubo prueba relativa a las escuchas telefónicas. No puede valer como tal la mera cita de determinados folios como prueba documental, que no se leyeron en el plenario y que únicamente se tuvieron por reproducidos como el resto de la documental propuesta, fórmula rituaria que no puede servir para introducir esta clase de prueba en el debate del juicio oral. Pero esta cuestión carece de interés, como bien dice la sentencia recurrida, pues el contenido de las mencionadas conversaciones no fue utilizado como prueba de cargo por la Audiencia Provincial, sino sólo para la investigación policial, como ya se ha dicho.

2. Asimismo se cuestionan las declaraciones de Eduardo como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al aquí recurrente.

   Pero tal declaración de Eduardo no es utilizada contra Carlos José en la sentencia recurrida. Para condenar a éste se utilizaron las declaraciones de los policías en el juicio oral que vieron entregar la bolsa de cocaína por parte de Eduardo a Carlos José que estaba con el coche en marcha y la recibió sentado en el volante, si bien al darse cuenta de la presencia de la policía que se dirigía a detenerle la tiró al suelo; así como los resultados de los dos registros efectuados: hallazgo de más cocaína y de 2.312 dosis de LSD en casa de Eduardo , así como 3.693.000 pts. en dinero en la de Carlos José . A estos datos la sala de instancia une la circunstancia de que esa entrega de la bolsa con la cocaína se hiciera sin percibir Eduardo en ese momento nada a cambio. Y de todo ello infiere la distribución de papeles entre los dos acusados y la connivencia de ambos en este ilícito negocio.

   Entendemos que se trata de una inferencia razonable y ello justifica el que ambos hayan sido condenados como copartícipes en este tráfico ilegal de sustancias estupefacientes abarcando tanto la cocaína como el LSD.

En el motivo 5º de este recurso de Carlos José , por la vía del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del art. 14 CE que consagra el principio de igualdad de todos los españoles ante la ley, enunciando aquí que a él se le haya impuesto una pena de prisión (10 años y 6 meses), de mayor duración que a Eduardo (9 años), diferencia de trato inconcebible -dice este recurrente- si tenemos en cuenta que a este último se la incautó en su domicilio LSD y otras sustancias cuando a Carlos José nada se le ocupó.

Acabamos de decir la prueba existente respecto de la distribución de papeles entre los dos aquí acusados y de la connivencia de ambos en este negocio. La Audiencia Provincial, del hecho de que fuera Eduardo quien tenía la droga en su casa mientras que Carlos José tenía el dinero en la suya deduce (y nosotros entendemos que de modo razonable) los diferentes papeles que uno y otro desarrollaban en este negocio al que de común acuerdo ambos se dedicaban, un papel inferior para Eduardo que corría el riesgo de tener la droga en casa, y otro más relevante para Carlos José que distribuía la mercancía y sólo la tenía en su poder durante el tiempo que transcurría desde que la recibía de Eduardo y la entregaba al siguiente elemento en la cadena del trafico. Hay una diferencia que justifica la diversidad de pena y a ella se refiere la sentencia recurrida cuando en su fundamento de derecho 3º habla de "elemento diferenciador del mayor beneficio económico que el negocio reportaba, a todas luces, a Carlos José ".

También desestimamos este motivo 5º.

En el motivo 6º, con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción de ley por no aplicación al caso del art. 62 CP que regula la pena a imponer en los casos de tentativa, como forma imperfecta de comisión del delito cuando éste ya se ha iniciado en su ejecución y no ha quedado consumada por causas independientes de la voluntad del autor, según la definición que nos da al respecto el art. 16 del mismo código.

Conocida de todos es la dificultad de que la tentativa se produzca en estos delitos relativos a la posesión y trafico de drogas del art. 368 CP en que el legislador ha adelantado las barreras de la punición, de modo que aquellas conductas que pudieran corresponderse con las que en otras figuras penales habrían de considerarse formas imperfectas de ejecución, por los amplios términos utilizados por el legislador al tipificar estos delitos (art. 368), aquí constituyen infracciones consumadas. La ley penal, para mejor proteger la salud de los ciudadanos ha configurado este art. 368 como un delito de peligro y de consumación anticipada, lo que, repetimos, dificulta la posibilidad de existencia de grados imperfectos de ejecución. En alguna ocasión se ha admitido la tentativa o la conspiración en casos en que aún no se había alcanzado la posesión de la droga por parte de quien se había concertado para adquirirla y ya estaba preparado para hacerse cargo de ella de modo inmediato. En la mayor o menor inmediatez puede estar la diferencia entre los actos preparatorios (conspiración) y el inicio de la ejecución (tentativa). Véase la sentencia de esta sala de 3.3.99, que se refiere a este tema con mayor detalle, y las otras muchas que en ella se citan

Pero éste no es el caso aquí examinado.

Ya hemos dicho que había un acuerdo entre los dos acusados para el mencionado trafico de drogas con reparto de papeles entre ellos, lo que constituye a los dos como coautores del mismo delito, aunque con diversidad de pena como acabamos de explicar.

La consumación se este delito existió respecto de Eduardo y de Carlos José .

También hemos de rechazar este motivo 6º.

En el motivo 7º, con el mismo amparo procesal del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida a la aplicación indebida del nº 3º del art. 369 que tipifica una figura agravada de este delito cuando se refiera a drogas tóxicas en cantidad de notoria importancia, que aquí existió por separado para la cocaína -246 gramos de cocaína pura, lo que supera los 120 gramos fijados al respecto por esta sala- y para el LSD -2.312 dosis, mucho más que las 200 requeridas por nuestra jurisprudencia-. Además, en este caso han de sumarse las dos cantidades de estas dos diferentes sustancias para la apreciación de este tipo de delito cualificado, tanto para Eduardo como para Carlos José , por la ya mencionada coautoria.

Lo antes expuesto no aparece cuestionado en el motivo que estamos examinando. Aquí se alega que, como Carlos José aún no había recibido la droga que Eduardo le llevaba dentro de una bolsa no podía conocer la cantidad concreta que tal bolsa contenía. Ya hemos dicho antes que la autoría de Carlos José hay que referirla a lo que esa bolsa contenía y también a lo que tenía Eduardo en su casa. Además, la propia sentencia recurrida, al inicio del fundamento de derecho 2º, nos dice haber obtenido la evidencia de que nos encontramos ante "un negocio de mayores vuelos", sin duda por referencia a ese dinero (más de tres millones de pesetas) que Carlos José tenía en billetes en su casa sin haber podido justificar su lícita procedencia, como bien nos dice la resolución impugnada al principio de su fundamento de derecho 2º cuando rechaza las pretendidas justificaciones de Carlos José al respecto.

Tampoco podemos acoger este motivo 7º.

Nos queda por examinar el motivo 8º, en el que, asimismo por esta vía del art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida del art. 374 CP en base al cual se acordó el decomiso del vehículo que utilizaba Carlos José cuando fue detenido.

Ante todo hay que aclarar que el coche Volkswagen Golf-VR6-2 que ocupaba Carlos José cuando fue detenido no era el W-....-WS , como por error se dice en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal (folio 37) y luego se repite en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sino el W- ....-WG , como queda de manifiesto con el examen de los folios 76, 87, 88, 90, 95 y 96, 122 y 124 del sumario.

Hecha esta aclaración, contestamos a las alegaciones del recurrente en los términos siguientes:

1. Ante todo hay que decir que el tema del comiso fue introducido en el debate del juicio oral por el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal en el que, en su relato de hechos, se habla de dos vehículos, el Volkswagen (con el error de matrícula antes referido) que conducía Carlos José al ser detenido y una motocicleta (folio 37), y luego en la conclusión quinta se pide expresamente el comiso "de los dos vehículos", junto con el dinero y los teléfonos móviles ocupados.

   Luego, en el escrito de calificación provisional de la defensa de Carlos José (folio 45) cuando en su relato de hechos se refiere a este vehículo que conducía Carlos José dice así: "vehículo propiedad de su madre y que fue decomisado", sin pedir nada en concreto con relación a ese comiso que había solicitado el Ministerio Fiscal.

   Nada aparece luego sobre este vehículo en el acto del juicio, pues el tema de su propiedad no fue debatido, ante lo cual la sentencia de la audiencia lo considera de la propiedad de Carlos José afirmando en el párrafo penúltimo de su relato de hechos probados que lo había adquirido con el dinero obtenido del tráfico de drogas, lo mismo que la motocicleta H-....-UW , en base al hallazgo en su casa de las mencionadas 3.693.000 pesetas incautadas en el registro allí efectuado.

2. No dice el escrito de recurso en qué se funda para afirmar que el coche referido era propiedad de su madre Julieta . Tampoco dijo nada el letrado en el acto de la vista.

   Parece ser que se funda en el folio 90 del sumario donde aparece el acta de intervención de ese vehículo por la policía, en el cual, al reseñar los objetos con él ocupados, se hace mención de la "documentación del vehículo referido a nombre de: Julieta ".

   Aparte de esta mención, en las demás actuaciones antes referidas aparece siempre el coche como de la propiedad de Carlos José , particularmente en el folio 122 donde se reseña el contrato de seguro realizado por éste como tomador en el doble concepto de conductor habitual y propietario y en las declaraciones ante la policía de la persona que vendió este coche a Carlos José (folios 95 y 96), en las que manifiesta que con éste directamente contrató, que fue él quien le pagó el precio y que en ninguna ocasión trató con su madre, Julieta , sobre este tema.

   Así las cosas, entendemos razonable el que fuera intervenido el coche referido en la instrucción, que el Ministerio Fiscal pidiera su comiso y que, ante la falta de debate sobre el tema, la Audiencia Provincial acordara ese comiso en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, después de haber razonado antes sobre su compra con dinero procedente del tráfico de drogas.

2. Conviene precisar que este comiso se acordó no por ser el coche instrumento del delito, sino por entenderse que provenía de las ganancias obtenidas por el tráfico de drogas, conforme al inciso último del art. 374.1 CP, norma específica para esta clase de delitos, que en este punto coincide con la genérica del art. 127 del mismo código.

   Consideramos que, como bien dice el recurrente, este coche no debe considerarse como instrumento del delito, pues para su comisión no era necesario su uso, habida cuenta de que se trataba de una cantidad de cocaína de algo menos de 200 gramos, con referencia a la que contenía la bolsa ocupada en el momento de la detención de los dos procesados, cantidad para cuyo transporte no se precisaba de vehículo alguno, y en consideración también a que no consta que el coche tuviera ningún hueco especialmente preparado para ocultar las sustancias estupefacientes. Véanse al respecto las sentencias de esta sala sobre este tema del comiso de los vehículos en esta clase de delitos, de fechas 5.5.92, 15.9.93, 22.8.94, 6.4.95 y 28.4.97, en relación también con la cuestión de la proporcionalidad a la que se refiere el art. 128 CP vigente.

   Tampoco puede prosperar este motivo 8º.

   III.