STS 158/2004, 13 de Febrero de 2004

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2004:927
Número de Recurso1643/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución158/2004
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Carlos Jesús y Germán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente Carlos Jesús representado por la Procuradora Gómez Bua, y el procesado también recurrente Germán representado por la Procuradora Sra. Cortes Galán.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Andújar, instruyó sumario con el número 1/2001, contra Carlos Jesús y Germán y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 22 de mayo de 2.002, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado del examen de la prueba practicada que sobre las 19,45 horas del día 21 de agosto de 2000, en virtud de un dispositivo previo de vigilancia, miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil (GIFA), de Jaén, interceptaron a dos manzanas de la Estación de Autobuses de Andújar, y en las proximidades de la c/ San Eufrasio, al procesado Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, hallando en su poder 997 gramos de cocaína, con una pureza del 74,90 %, y valorada en 86.808,08 Euros, que portaba envuelta en una toalla en el interior de un bolso de viaje, y cuyo destino era ser entregada al también procesado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, a cambio de dinero, el cual pretendía distribuirla a su vez a terceras personas. En poder de Carlos Jesús se encontró y se le incautó un teléfono móvil marca Maxon y una microtarjeta de la Compañía Airtel.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos Jesús y Germán , como autores responsables de un delito ya definido Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 180.303 euros, y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa; decretando el comiso y destrucción de la droga intervenida, y el comiso de los efectos intervenidos.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado Carlos Jesús , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española e inaplicación del artículo 16.1 y 2 del Código Penal.

TERCERO

Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba.

  1. - La representación del procesado Germán , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo preceptuado en el art. 18.1 y de la Constitución Española por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la infracción del art. 24, párrafo 1º de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la tutela efectiva.

TERCERO

Al amparo de lo establecido en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de lo preceptuado en el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.

CUARTO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la Presunción de Inocencia.

QUINTO

Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (escrito de preparación) por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 851-1º.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en los hechos probados.

OCTAVO

Por la vía del artículo 851.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la existencia de contradicción en los hechos así como el empleo de conceptos jurídicos en los mismos predeterminantes del fallo.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 2 de febrero de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente Carlos Jesús formula un primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 18.3 de la Constitución por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

  1. -El desarrollo del motivo es muy escueto, en cuanto que se limita a denunciar en que la interceptación de su teléfono, no se había practicado con la preceptiva autorización judicial, ni con el debido control del juez, que garantiza la ingerencia proporcionada en el derecho fundamental.

  2. -A pesar de sus escueta fundamentación, entraremos en su análisis ya que esta misma vulneración, se va a reproducir, por el otro recurrente, con lo que damos por solventada la cuestión en bloque.

    En primer lugar, debemos llamar la atención sobre el hecho de que el recurrente, que niega ser usuario de dicho teléfono, posteriormente, al escuchar en la fase sumarial las declaraciones y conversaciones mantenidas, desmiente que sea su voz.

  3. -Como se señala por la Sala sentenciadora, la intervención del teléfono móvil, cuyo numero se acredita que correspondía a Germán , fué acordada por Auto judicial dictado por la Jueza de Instrucción, basándose en la petición razonada que se realizó por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de Jaén. Dicha intervención fue prorrogada por Auto de 11 de Agosto de 2000. Del contenido de las actuaciones, se desprende que la motivación aunque fué suficiente y que la prórroga se debió a que del sentido de las escuchas, se desprendía, con suma claridad y precisión, los indicios o sospechas de que, a través de dicho teléfono, se estaban dando instrucciones para la comisión de un delito contra la salud publica. Existió, por tanto, proporcionalidad en la medida y el suficiente control judicial durante su ejecución, por lo que se cumplen con las previsiones constitucionales.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo tercero del recurrente Carlos Jesús se formula al amparo del articulo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

  1. - El error se imputa, no a la relación de hechos probados, sino al fundamento de derecho primero de la sentencia, alegando que, en ningún momento, se ha podido acreditar, a través de la audición de las escuchas, tanto durante la investigación como en el acto del juicio oral, que las voces pertenecían al recurrente. Mas adelante, admite que se puede colegir de su contenido, que es otra persona la que tiene la responsabilidad de la operación y que el se limita a llevar la mercancía, es decir la droga.

  2. -En todo ese alegato, no encontramos ni un solo documento, que pueda ser considerado como tal, a la hora de obligar a rectificar los hechos probados. Por otro lado, se atribuye la equivocación solamente a los fundamentos de derecho, que en ningún caso, tienen efecto fáctico, para justificar un recurso por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo y ultimo que formula este recurrente , se ampara doblemente en el articulo 849.1 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, para terminar denunciado la inaplicación de los artículos 16.1º y del Código Penal.

  1. -Con una técnica inadecuada, se mezclan cuestiones de derecho sustantivo, con aspectos constitucionales, de tal forma que, no es posible abarcar tan dispersas y diferentes opciones.

    Sostiene que su actuación, se limita a la de transportista, intermediario, camello o porteador, sin que se pueda decir que tuviera la disponibilidad de la droga. No discute que se le ocuparon 997 gramos de cocaína que iba a entregar al otro procesado, el cual, a cambio de dinero, pretendía distribuirla a su vez a terceras personas. En función de todo ello solicita que se le considera como cómplice en lugar de autor.

  2. - No deja de resultar sorprendente que, ante unos hechos, tan claros y definidos, como los que recoge la sentencia, se intente desviar la calificación jurídica hacia una modalidad de complicidad, tratando de negar la autoría. La participación del recurrente es de carácter principal e insustituible, en la cadena de trasmisión y entrega de la droga, habiendo estado en contacto, en posesión y en disposición de casi un kilo de cocaína. Ha realizado y recorrido todo el proceso que integra el trafico que castiga el articulo 368 del Código Penal. No existe ni la más mínima posibilidad de construir una modalidad accesoria de participación, ante una implicación, tan sustancial, en la trama. No dudamos que es posible que, esas otras personas, tuviesen una función mas determinante en el tráfico que se estaba realizando, pero la aportación del recurrente a esta tarea, constituye una modalidad de autoría, sin alternativas ni paliativos.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El otro recurrente Germán formaliza un recurso cuyos tres primeros motivos se refieren a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, cuestión que ya ha sido abordada en el motivo primero. Por ello comenzaremos por el motivo cuarto que se articula al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Después de reiterar la nulidad de las intervenciones telefónicas, mantiene que, aun dando por válida dicha prueba, no existen indicios de su participación en los hechos por los que se le condena.

    Sostiene que no hay pruebas de haber mantenido contactos con el otro acusado y que, en los registros que se practicaron en su domicilio, no se encontraron sustancias estupefacientes. Insiste en que los agentes de la Guardia Civil debieron confundirse al identificar los contactos y los suministradores de droga.

  2. - Todas estas alegaciones chocan frontalmente con los datos de hechos incuestionables que se recogen en la sentencia y que se razonan suficientemente. Las pruebas de descargo y las coartadas, carecen de consistencia y los miembros de la Guardia Civil, que realizaron todo el servicio de investigación y seguimiento manifestaron , sin lugar a dudas que el destinatario de la droga era el recurrente.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo quinto se formaliza al amparo del articulo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba, demostrado por los documentos que cita.

  1. - En este motivo, trata de acreditar que, determinadas afirmaciones de la sentencia, aparecen desvirtuadas por documentos obrantes en las actuaciones.

    Estos documentos son: una factura de un taller de reparación de automóviles que, a su juicio, acredita que el día de la entrevista con un tal Gascón, tenía su vehículo averiado y por tanto no podía desplazarse en el mismo. El otro documento, es el registro de llamadas del teléfono utilizado por su hermano.

  2. - El motivo debió ser inadmitido en el trámite previo, ya que, una vez mas, no trata de combatir el hecho probado sino los fundamentos de derecho.

    Debemos insistir en que las sentencias se apoyan, para calificar las conductas enjuiciadas en aquellos hechos que consideran clara y terminantemente probados y no en las valoraciones o argumentaciones fácticas, que se realizan en los fundamentos de derecho.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo sexto se canaliza a través del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se le ha aplicado indebidamente , el articulo 368.1 del Código Penal

  1. - El redactor del recurso reprocha a la Sala haber incorporado a los hechos probados, expresiones o juicios de valor, que no son propios de un relato fáctico.

    Como puede observarse en el desarrollo del motivo, trata de desmentir que el destino de la droga ocupada, fuese la de distribuirla a su vez, a terceras persona.

  2. -Es evidente que esta afirmación constituye, un juicio de valor, que puede ser combatido por la vía del error de derecho.

    Sin embargo no parece aventurado ni descabellado, apoyar la valoración hecha por la Sala sentenciadora, ya que resulta muy difícil de justificar, que la sustancia ocupada, casi un kilo de cocaína, fuese destinada al consumo propio. Esta hipótesis resulta fantástica e inverosímil, si además tenemos en cuenta el resto de los datos que obran en las actuaciones.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El motivo séptimo se articula por quebrantamiento de forma y denuncia que la redacción de la sentencia no es clara y terminante, en relación con el relato de hechos probados.

  1. -Alega que la redacción es escueta, confusa y contradictoria ya que no tiene sentido, relacionar la detención del otro procesado que portaba la droga, con la presencia del recurrente a dos manzanas del lugar donde se preveía la entrega.

  2. -La oscuridad fáctica, tiene que derivarse del contenido estricto del hecho probado, de tal manera que el lector imparcial y ajeno a los hechos, pueda comprender cual es la base de la acusación. Los vacíos narrativos no pueden ser canalizados por la vía del quebrantamiento de forma, ya que su efecto se limita a comprobar si se entiende claramente que el recurrente estaba en contacto con el otro acusado y que se habían concertado para que este le entregase la droga. Cualquier otra discrepancia u objeción, tiene la vía de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El motivo octavo invoca, también un quebrantamiento de forma, por estimar que existe contradicción en los hechos probados y que se consignan como tales conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

  1. -El propio recurrente admite que las alegaciones son la reiteración de los argumentos ya deslizados, en motivos anteriores a los que se remite.

  2. -Por lo ya expuesto resulta incontestable que no se observa contradicción entre los hechos probados. En cuanto a lo que denomina expresiones jurídica nucleares del tipo y que anteriormente ha denominado juicios de valor, es evidente que carecen de este defecto, en cuanto que son expresiones que sintetizan, de forma perfecta y sin innecesarias extensiones, cual es el núcleo de la conducta imputada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

FALLAMOS

FALLAMOS:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los Recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuestos por la representación procesal de los acusados Carlos Jesús y Germán contra la sentencia dictada el día 22 de Mayo de 2002 por la Audiencia Provincial de Jaén en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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