STS, 1 de Marzo de 2001

Ponente:ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE
Número de Recurso:574/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA A SALUD PÚBLICA. La declaración de hechos probados deriva de las propias declaraciones de las acusadas y de los Agentes de servicio, así como del hecho objetivo de la aprehensión de la droga. Existe prueba legalmente practicada de la que se derivan cargos contra las acusadas, razonablemente valorada por la Sala de instancia. La alegación en el sentido de que las acusadas creían que lo que debían llevar era oro y no hachís, no es verosímil. Es correcta la aplicación del número 3 del art. 369 del Código Penal, al tratarse de cantidades de hachís superiores a un kilogramo. Una conducta dirigida a introducir en la Península al menos 1.973,8 gramos de hachís, indudablemente supone favorecer el consumo de esta droga. Derivándose el destino al tráfico de la sustancia que su misma cantidad, que en no puede estar destinada al propio consumo. Para la aplicación del tipo agravado, esta Sala ha declarado que lo decisivo es la cantidad real de droga existente, con exclusión de los aditivos que no son propiamente sustancias tóxicas. Más el hachís constituye una excepción a esta regla ya que, acreditada su toxicidad, es irrelevante su grado de concentración. En primera instanciase condena a las imputadas. Se desestima la casación."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de las acusadas Trinidad y María Cristina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta en Ceuta, que las condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representadas las recurrentes por la Procuradora Sra. Montes Agustí la acusada Trinidad y por el Procurador Sr. Rosch Nadal la acusada María Cristina .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Ceuta, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 202 de 1998, contra las acusadas Trinidad y María Cristina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Sexta) que, con fecha veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probado que: sobre las 12'15 horas del día 28 de febrero de 1997, las acusadas Trinidad y María Cristina , mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron sorprendidas por miembros de la Guardia Civil de servicio en la Estación Marítima de esta Ciudad cuando pretendían embarcar en dirección a la localidad de Algeciras, llevando ocultas, bajo las ropas que vestían y sujetas al cuerpo con una faja, las siguientes cantidades netas de hachís:

    - Trinidad , 2.953'6 grs., que analizada con objeto de determinar el contenido de psicotrópicos y estupefacientes dio un resultado del 9'40% de índice de T.H.C., habiendo sido valorada en la cantidad de 679.328 pts.

    - María Cristina , 1.973'8 grs., que analizada con objeto de determinar el contenido de psicotrópicos y estupefacientes dio un resultado del 9'30% de índice de T.H.C., habiendo sido valorada en la cantidad de 45.974 pts.

    La referida sustancia había sido adquirida, de común acuerdo, por las acusadas en esta Ciudad y pensaban transmitirla a terceras personas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Trinidad y a María Cristina , como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada una de ellas, de tres años de prisión y multa de 1.133.302 pts., con 16 días de arresto sustitutorio en caso de insolvencia, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas de este juicio.

    Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará su destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas, abóneseles a las condenadas todo el tiempo que hayan estado privadas de libertad por razón de esta causa y que no les haya ya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    No se aprueba el auto de insolvencia provisional dictado por el Instructor, a la vista de las responsabilidades civiles declaradas en esta sentencia y del dinero que se le intervino a la acusada Trinidad , devolviéndose la pieza de responsabilidad civil al instructor a fin de que se tenga en cuenta dicho metálico y se dice nuevo auto de solvencia total o parcial.

    Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de las acusadas Trinidad y María Cristina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusada Trinidad , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del Derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368, in fine, del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del número 3 del artículo 369 del Código Penal, para el supuesto de no estimarse el anterior Motivo.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 20.5º del Código Penal en relación con el número primero del artículo 21 del mismo Cuerpo Legal Punitivo.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 369.3º del Código Penal.

    Y, la representación de la acusada María Cristina , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia, reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que en la sentencia recurrida se condena a mi representada como autora de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 in fine y 369.3º del vigente Código penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre, sin que existan en la causa pruebas de cargo idóneas y suficientes para acreditar la intencionalidad de venta de la sustancia aprehendida ni, por ende, la comisión del indicado delito, no habiéndose destruido, por tanto, la presunción de inocencia consagrada por el precitado precepto constitucional y que favorece a toda persona acusada penalmente.

    MOTIVO SEGUNDO.- Se formula igualmente por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta también en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia, reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que en la sentencia recurrida se condena a ambas acusadas como coautoras de un mismo delito contra la salud pública, en su modalidad de notoria importancia, del artículo 368 in fine y 369.3º del vigente Código Penal, sin que exista en toda la causa ninguna prueba idónea o suficiente, directa ni indirecta, en orden a conectar las conductas de dichas enjuiciadas en el sentido de ser partícipes de un mismo hecho delictivo.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de instancia califica la conducta de mi representada como constitutiva de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y sancionado en los artículos 368 in fine y 369.3º del Código Penal vigente, con lo que se ha infringido por indebida aplicación el citado artículo 369 número 3º del referido Código, interpretado por la doctrina jurisprudencial establecida por este Alto Tribunal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de Febrero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Trinidad .

PRIMERO

En el Motivo Primero de este recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que en el acto del juicio oral sólo declaró, además de las acusadas, el Guardia Civil con carné profesional número NUM000 . Y que el Fiscal ni siquiera propuso la ratificación del informe pericial relativo a la sustancia aprehendida, introducido en la vista por la vía de dar por reproducida la prueba documental propuesta.

En razón a ello estima procede que en el hipotético caso de que se declare probado que la acusada portaba droga en la ocasión de autos, no se considerare aplicable el número 3 del artículo 369 del Código Penal, al no estar determinado el peso ni las características de dicha sustancia.

A este respecto afirma el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que la declaración de hechos probados deriva de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en especial de las propias declaraciones de las acusadas y de la prestada por los Agentes de servicio, así como del hecho objetivo de la aprehensión de la droga.

Efectivamente, tanto Trinidad (folios 12 y 33) como María Cristina (folios 13 y 46) manifestaron ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción que la droga que se les ocupó se la dieron dos individuos para que la llevaran a Algeciras a cambio de una compensación económica. Afirmando aquélla en la vista que les dijeron que se trataba de oro de Marruecos. Declarando en dicho acto el mencionado Guardia Civil, que intervino en la averiguación de los hechos y en la detención de las acusadas.

Por tanto existe en las actuaciones prueba legalmente practicada de la que se derivan cargos contra éstas, razonablemente valorada por la Sala de instancia, lo que deja sin efecto el invocado principio de presunción de inocencia.

Por lo que se refiere a la prueba pericial, ésta fue practicada por la Unidad Administrativa de Ceuta del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 107) y ratificada en el Juzgado de Instrucción (folio 108), con el resultado recogido en la narración fáctica de la sentencia.

El informe, propuesto por el Fiscal como prueba documental, no fue impugnado por las partes, ni en los escritos de defensa ni en el acto del juicio.

Por lo tanto le es de total aplicación el conocido Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 relativo a los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales, conforme al cual sólo en el caso de que hubiera una impugnación manifestada por la defensa, se deberá practicar la prueba en el juicio oral; impugnación que como se ha dicho, no se produjo en este caso.

En consecuencia el Primer Motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO

En lo que consideramos Motivo Segundo del recurso, primero de los formulados por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal.

Se aduce que de las actuaciones no se infiere que Trinidad supiera que lo que transportaba era droga ni, por supuesto, que ésta estuviera destinada al tráfico.

Sobre este punto se dice en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada que la alegación realizada en el juicio oral en el sentido de que las acusadas creían que lo que debían llevar a Algeciras era oro no es verosímil porque: 1. La experiencia y la lógica enseñan que los objetos que de forma subrepticia se pasan de Ceuta a la Península a cambio de dinero contienen hachís. 2. El supuesto error pudo fácilmente deshacerse con sólo ver lo que se transportaba, dadas las evidentes diferencias existentes entre el hachís y el oro. 3. Trinidad ha trabajado en la cafetería de la Estación Marítima de Ceuta, por lo que debe conocer la utilización frecuente de personas necesitadas para llevar a la Península hachís.

Se trata de una inferencia lógica y razonada, coincidente con lo manifestado por las acusadas ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción que, por tanto, debe ser respetada en esta fase procesal.

En cuanto al destino al tráfico del hachís intervenido también deriva de forma lógica de la cantidad transportada, 2.953,6 gramos Trinidad y 1973,8 gramos María Cristina , por lo que el Motivo ahora analizado debe ser igualmente desestimado.

TERCERO

En el Motivo Tercero, formulado por la misma vía que el anterior para el caso de que éste no fuera aceptado, se denuncia la indebida aplicación del número 3 del artículo 369 del Código Penal, por no haberse practicado en el juicio oral prueba alguna sobre la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia intervenida.

Más, como ya se ha indicado, obra al folio 107 de las actuaciones informe emitido por la Unidad Administrativa de Ceuta del Ministerio de Sanidad y Consumo, ratificado en el Juzgado por la Jefa de la Sección de Farmacia y Estupefacientes (folio 108), en el que se hace constar que la sustancia intervenida a Trinidad son 2.953,6 gramos de hachís con un índice de T.H.C., del 9,40 %, y la ocupada a María Cristina 1.973,8 gramos de hachís con un índice de T.H.C. del 9,30 %.

Informe no impugnado por las defensas por lo que correctamente ha sido tenido en cuenta por la Audiencia para hacer la declaración de hechos probados. Narración que debe ser respetada en este momento, dada la vía de impugnación de la sentencia elegida, y de la que necesariamente deriva la correcta aplicación del número 3 del artículo 369 del Código Penal, al tratarse de cantidades de hachís superiores a un kilogramo, que según la constante doctrina de esta Sala se considera límite de la notoria importancia.

En base a ello también este Motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el Motivo Cuarto, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley Procesal, se solicita la aplicación del artículo 21.1ª del Código Penal en relación al 20.5º del mismo Código, alegando la ausencia de trabajo y, en consecuencia, de ingresos fijos de la acusada; la percepción por ella de una pensión de subsistencia de la Junta de Andalucía; la existencia de un juicio de cognición en el que se le reclaman rentas; y las cargas familiares que tiene.

En numerosas ocasiones ha expuesto esta Sala la dificultad que para la apreciación de la causa de justificación de estado de necesidad, aún como eximente incompleta, supone el que el mal que se causa con el tráfico de drogas sea muy superior al que pueda derivarse de la precariedad económica del agente, por lo que se extrema la exigencia de que la necesidad sea inminente y no pueda resolverse por otros medios.

En este caso, visto lo razonado por el Tribunal a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, parece adecuado que la pena que corresponde por los hechos a Trinidad , a la que en la ocasión de autos se le ocuparon 280.000 pesetas (folio 1 del atestado) y que según sus manifestaciones ante la Guardia Civil se había trasladado a Ceuta desde Sevilla para comprar objetos que revender, se resuelva aplicando la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, e imponiendo, vistas las circunstancias personales de la acusada, la pena privativa de libertad que le corresponde en su mínima extensión; por lo que también este Motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En lo que consideramos Quinto y último Motivo del recurso, ahora por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se vuelve a denunciar la indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal.

Se argumenta que el informe de la Unidad en Ceuta del Ministerio de Sanidad y Consumo que ha servido para la declaración de hechos probados, no fue ofrecido como prueba en el juicio oral ni siquiera como prueba documental.

Más, como afirma el Fiscal, en el escrito de acusación se citó expresamente como tal prueba el folio 107 de las actuaciones en que el obra dicho informe, sin que hubiera necesidad de referirse concretamente a él ante la falta de impugnación de las defensas, como se ha razonado a lo largo del análisis de este recurso.

En consecuencia este Motivo, al igual que los anteriormente estudiados, debe ser desestimado.

  1. RECURSO DE María Cristina .

SEXTO

Los Motivos Primero y Segundo de este recurso se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en ellos se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución.

En el primero de ellos se alega que "no existen en la causa pruebas de cargo idóneas y suficientes para acreditar la intencionalidad de venta de la sustancia aprehendida".

Sin embargo en los Hechos Probados de la sentencia de instancia se describe una conducta de María Cristina dirigida a introducir en la Península al menos 1.973,8 gramos de hachís, lo que indudablemente supone favorecer el consumo de esta droga.

Derivándose el destino al tráfico de la sustancia que su misma cantidad, que en modo alguno puede estar destinada al propio consumo.

En el segundo de los motivos se aduce que "no existe en toda la causa ninguna prueba idónea o suficiente, directa ni indirecta, en orden a conectar las conductas de las enjuiciadas en el sentido de ser partícipes de un mismo hecho delictivo".

Respecto a ello se afirma en el párrafo último de la narración fáctica de la sentencia impugnada que el previo concierto de ambas acusadas resulta de sus propias manfiestaciones y del hecho de que llevaran repartida la droga, con similar índice de T.H.C.

Efectivamente ya en sus primeras declaraciones ante la Guardia Civil las acusadas manifestaron que hicieron el viaje a Ceuta juntas, con dos hijas de Trinidad , y que de forma conjunta conectaron con dos individuos y escondieron la sustancia bajo sus ropas; lo que no ha sido negado posteriormente.

Siendo relevante también el coincidente índice de T.H.C., 9,40 % y 9,30%, sin que se pueda argüir el diferente valor de la droga -679.328 pesetas y 45.974 pesetas-, ya que esta última cifra deriva de un error mecanográfico, siendo el valor verdadero el de 453.974 pesetas, según resulta del folio 107 de las actuaciones.

Por tanto, nos encontramos en los dos casos ante juicios de inferencia razonada y razonablemente emitidos por el Tribunal de instancia, por lo que los Motivos Primero y Segundo ahora estudiados deben ser desestimados.

SEPTIMO

El Motivo Tercero se formula como subsidiario de los anteriores, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la aplicación indebida del número 3 del artículo 369 del Código Penal.

Se alega que "para conocer la verdadera cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, a efectos de su consideración o no como de verdadera importancia, es necesario aplicar a la misma el porcentaje de concentración del principio activo".

Añade que en este caso, si multiplicamos los 1973,8 gramos intervenidos a María Cristina por el porcentaje de T.H.C. (9.30 por ciento) se obtiene la cantidad real y efectiva de droga aprehendida a la misma, concretamente 183,5 gramos", muy inferior a la aceptada como de notoria importancia.

Sin que pueda justificarse la aplicación del tipo agravado por sumar las cantidades intervenidas a ambas acusadas, ya que la cantidad así obtenida, 461,1 gramos, sigue siendo inferior al aceptado límite de un kilogramo.

Es cierto que esta Sala ha declarado que lo decisivo es la cantidad real de droga existente, con exclusión de los aditivos que no son propiamente sustancias tóxicas.

Más el hachís constituye una excepción a esta regla ya que, en su caso, acreditada su toxicidad, es irrelevante su grado de concentración.

Ello por no tratarse de un producto sintético susceptible de manipulación, sino de lo obtenido con el simple secado previa selección de la cannabis.

En este caso su toxicidad deriva del alto índice de tetrahidrocannabinol -9.30 %- y al ser cantidad de notoria importancia de su peso neto -1973,8 gramos- por lo que, sin necesidad de añadir lo transportado por la otra acusada de acuerdo con María Cristina , resulta que el artículo 369.3º del Código Penal ha sido correctamente aplicado, y que este Tercer Motivo, al igual que los anteriores, debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de las acusadas Trinidad y María Cristina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta en Ceuta, con fecha veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a las mismas, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.