STS 1171/1997, 29 de Septiembre de 1997

Ponente:D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso:2568/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1171/1997
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Sin embargo, a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 de noviembre de 1994), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 de marzo de 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.Se condena a José y a Rosario, como autores de un Delito del art. 344, inciso primero del C.Penal (texto de 1973) a la pena a cada uno de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con mitad de las costas. Se desestima la casación de los acusados. Con costas."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de los condenados Joséy Rosario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que les condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Amposta, incoó Procedimiento Abreviado nº 27/95 contra Joséy Rosario, por Delito Contra la Salud Pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha treinta de julio de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: Que el día 2 de abril de 1995, se dispuso por orden del Capitán de la Segunda Compañía de la Guardia Civil de Tortosa, diversos controles selectivos de personas y vehículos con la finalidad de prevenir conductas relacionadas con el consumo y distribución ilícita de estupefacientes, en locales musicales próximos a la localidad de Alcanar.- A las veinte horas, aproximadamente, del referido dos de abril, los agentes de la Guardia Civil, Sres. Gustavoy Luis Albertoy Sra. Carolina, en cumplimiento de las ordenes recibidas y en funciones propias procedieron a dar el alto, en la c/ San Carlos, de la localidad de Alcanar, al vehículo marca Mitsubischi, modelo "Pajero", matricula SX-....-IW(propiedad de Elena), conducido por el ahora inculpado José, cuyas demás circunstancias personales constan en la causa, y como ocupante la también inculpada Rosario, constando en la causa sus datos y circunstancias personales.- Acto seguido, el agente Gustavose dirigió a Joséa quién la indicó que se identificara a la vez que le cuestionaba si portaba alguna sustancia estupefaciente, a lo que Josévoluntariamente le entregó un trozo de sustancia que resultó, una vez analizada, ser hachís con un peso neto de 0'735 gramos, sin que se haya determinado la concentración cuantitativa de principio activo tetrahidrocannabinol, localizándose, asimismo, en el vehículo una navaja.- A continuación el agente Gustavoindicó a la agente Carolinaque procediera al cacheo de la inculpada Rosario, la cual había sido requerida para que saliera del vehículo. A tal fin y separándose algunos metros del vehículo, la agente comenzó al cacheo de la inculpada, tocándole por fuera de la ropa los senos, marcando el contorno del sujetador, continuando por la zona costal, siendo como es que antes de que la agente llegará a la zona del pubis y de la cadera, la inculpada extrajo de entre sus ropas, a la altura de la cintura, una bolsa pequeña en cuyo interior se hallaron dieciocho papelinas, cuyo contenido, una vez analizado, resultó ser Anfetamina, con un peso bruto de 12'993 gramos y neto de 8'404 gramos, así como tres comprimidos, con un peso neto de tres gramos, siendo su composición química Etil M.D.A. (metilendioxianfetamina) sin especificar la concentración de principio activo.- SEGUNDO.- Ha quedado acreditado, igualmente, que ambos inculpados, los cuales mantienen una relación marital desde hace más de cinco años, eran consumidores esporádicos de anfetaminas y hachís, sin que conste ningún efecto reductor de sus respectivas capacidades volitivas o cognoscitivas. El inculpado José, fue sancionado en 1994 por el Gobierno Civil de Castellón por posesión de 0'48 gramos de anfetaminas.-TERCERO.- La sustancia anfetamina intervenida era coposeída por ambos inculpados para su distribución a terceros." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: en atención a lo expuesto, que debemos condenar y condenamos a Joséy a Rosario, como autores de un Delito del art. 344, inciso primero del C.Penal (texto de 1973) a la pena a cada uno de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio mientras dure la condena y al pago de costas por mitad.- Procédase a la destrucción de la droga intervenida a cuyo efecto líbrense los oportunos oficios.- Librese oficio a la Oficina del Censo electoral, dando noticia de la pena de suspensión de derecho de sufragio.- Reclámese del Juzgado Instructor la pronta remisión cumplimentada de las correspondientes piezas de Responsabilidad Civil.-"(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Joséy Rosario, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Fundado en el art. 5-4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18-1 y 4 en relación con el art. 24, todos de la C.E.

SEGUNDO

Fundado en el art. 5-4 de la LOPJ, por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24, todos de la C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. por infracción por indebida aplicación del art. 344 C.Penal.

CUARTO

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. por infracción por aplicación del art. 28 C.Penal de 1995 (anterior 14 del C.P. de 1973).

QUINTO

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. por infracción por inaplicación del art. 18 C.Penal o vigente art. 456.

SEXTO

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 344 C.Penal en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. por infracción por inaplicación de la circunstancia incompleta 1ª del art. 21, o subsidiariamente atenuante específica 2ª del mismo precepto y, subsidiariamente atenuante analógica 6ª del mismo artículo C.Penal de 1995.

OCTAVO

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. se denuncia infracción por inaplicación de las circunstancias 4ª y 5ª del art. 21 del C.Penal de 1995.

NOVENO

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. por infracción por inaplicación del art. 6 bis) del C.Penal derogado, hoy art. 14-2 C.Penal de 1995.

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Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de septiembre de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer Motivo del Recurso formalizado por los condenados como autores de un Delito Contra la Salud Pública del art. 344 inciso primero del C. Penal (Texto de 1973) a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión Menor y Multa de un millón de pesetas con 20 días de Arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias y costas se acoge al art. 5- 4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías, del Derecho de defensa y asistencia letrada y del Derecho a la intimidad y a la propia imagen.

El planteamiento recurrente es una reiteración del que, formulado en la instancia, tuvo adecuada respuesta jurisdiccional en la resolución combatida cuando en sede de audiencia preliminar al propio acto del Juicio Oral se postuló por la asistencia letrada de los acusados la nulidad de la diligencia de cacheo practicada a Rosarioy, consecuentemente, la de la diligencia de constatación de la droga ocupada al entender que en su ejecución se había vulnerado el derecho a la intimidad personal y a la asistencia letrada.

El detallado análisis que de la cuestión suscitada se realiza por el Tribunal "a quo" en el primero de sus fundamentos jurídicos bajo el prisma homologante de la jurisprudencia constitucional y ordinaria que cita, agota las posibilidades argumentales con que rechazar la pretensión anulatoria recurrente so pena de incurrir en reiteraciones innecesarias dado que las perspectivas de examen que refleja el referido apartado de la combatida diferencian -en estructurada disección- los planos de legalidad desde los que ha de contemplarse la actuación policial concretada en el cacheo, distinguiendo "su naturaleza de acto inferente y, por ende, los presupuestos en los que aquélla ha de desarrollarse en relación al límite que viene dado por el núcleo de protección de los derechos fundamentales afectados".

En el supuesto sometido a consideración y recurriendo a los términos de la propia sentencia "la práctica del cacheo de la inculpada por una agente femenina, limitándose a palpar sobre su ropa el cuerpo, aún contorneando la zona pectoral, no puede calificarse como una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la integridad corporal proclamado en el art. 15 de la C.E. (vid. en este sentido la paradigmática STC 15/89) concurriendo en las condiciones concretas de su práctica la adecuación cualitativa y cuantitativa para la obtención del fin perseguido, (vid. SSTC 57/94 y 35/96 y STS 21-5-96) que le hace respetuosa con el principio de prohibición del exceso, existiendo, asímismo, una correlación en términos de proporcionalidad entre su finalidad y el sacrificio del derecho" (sic). Como dice la Sentencia de 17-1-97 el Tribunal Constitucional (Sentencias de 18 de febrero de 1986 y 7 de octubre de 1985, Providencias de 26 de noviembre de 1990 en recurso de amparo 2252/1990 ratificada por las dos de 28 de enero de 1991 en recursos de amparo 2269 de 1991 y nº 2262 de 1991) y el Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de abril de 1993) indican claramente que el derecho a la libertad y como contrapartida el derecho a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la Ley, así como el derecho a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas resulten inevitablemente molestas, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano o ciudadanos, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de Policía. Quiere ello decir que cualquier actividad realizada por la Guardia Civil en este sentido, instantes antes de registrar el vehículo de motor como consecuencia de las diligencias de investigación que se venían efectuando, son perfectamente ajustadas a la legalidad.

La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2 y 3 de la Constitución Española y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o strictu sensu, tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o --como en el caso de autos-- los cacheos.Cuando de estas diligencias se trata, lo que importa son la cobertura legal y el respeto al principio de proporcionalidad, evitando toda clase de arbitrariedades. Ambos requisitos se cumplieron en su momento. De una parte, el cacheo de persona sospechosa --y la recurrente lo era merecidamente-- se halla cubierto por las previsiones del artículo 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De otro, ningún exceso hubo en el cacheo, antes al contrario, era lo procedente en una investigación por tráfico de drogas.

De ahí que el anhelo recurrente -integrado en una habilidosa estrategia defensiva- de presentar el meritado cacheo como un registro afectante a la integridad corporal de manera intensa vea frustrado su propósito, al igual que el esfuerzo desplegado para anticipar a una fase preliminar de la investigación, previa a la fijación de la condición de imputado, el derecho a la asistencia letrada. La doctrina de este Tribunal, exponente de la cual son, entre otras, las Sentencias de 26-4-95, 12-11-96 y 23-12-96, viene recordando que "con arreglo a la del Tribunal Constitucional la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (SS.TC. 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SS.TC., también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala en resolución de la que pueden ser exponentes, entre otras muchas, las SS.TS. 1.913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril.

Por ello es necesario precisar -como lo hace la Sentencia de 7-12-96- que cuando los arts. 6.3 c) del Convenio de Roma de 1.950 y el 14.3 d) del Pacto de Nueva York de 1.966, citados en el escrito de recurso, conceden al acusado derecho a defenderse con Abogado de su elección, lo que evidentemente excluye el que se le pueda obligar a defenderse con uno nombrado de oficio, no se refiere a estos casos de medidas cautelares que se adoptan en beneficio de una posible investigación judicial al inicio de las actuaciones procesales, sino a las fases posteriores en que, superada la instrucción sumarial, ya se ha producido una acusación formal de la que ha de defenderse antes y en el acto del juicio oral.

En su consecuencia, ha de ratificarse la anunciada desestimación del Motivo.

SEGUNDO

El Motivo segundo tiene idéntico amparo legal que el precedente para dar cauce a una denuncia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.

El autor del Recurso sustenta su censura casacional por "presumirse sin más que la sustancia poseída por la acusada Sra. Rosarioiba destinada al tráfico, sin llegar a afirmarse tal destino en la declaración de hechos probados. Acreditada en la propia sentencia la condición de consumidores ocasionales de anfetamina y hachís de ambos acusados, no puede presumirse dicho destino", termina su exposición, afirmando "de desestimarse el primer motivo, de entender probada la posesión, se vulnera la presunción de inocencia, pues no puede imponerse la carga del destino de la sustancia al consumidor esporádico, siendo la acusación la que ha de probar dicho destino, que admitiría prueba indiciaria, que aquí se valora erróneamente, o bien no existe".

La construcción y desarrollo del Motivo, no se corresponde con lo que estructuralmente refleja la combatida, tanto en su relato fáctico (apartado Tercero): "la sustancia anfetamina intervenida era coposeída por ambos inculpados para su distribución a terceros" como en su fundamentación jurídica: "la declaración de hechos probados se basa en una pluralidad de indicios que permiten afirmar, desde el juicio de certidumbre basado en el modelo de correspondencia suficientemente aproximativa que exige el enjuiciamiento criminal, que la droga ocupada en posesión de ambos inculpados iba destinada a su ilícita distribución a terceros.

En este sentido, partiendo de que la estructura del supuesto exige dicho móvil específico y que, como todos los de su clase, pertenece a la esfera anímica o interna del sujeto (vid. SSTC. 4-1-91, 25-3-94, 25-10-94, 30-1-95 y 8-22-96), la Sala se ve obligada a acudir a la prueba de indicios cuya suficiencia probatoria para enervar la presunción de inocencia no resulta discutible" sin necesidad de reproducir el ámbito y operatividad del socorrido principio constitucional que se dice vulnerado, pues, por su reiteración, ha de tenerse por conocida la doctrina de este Tribunal y dado que la Sala de instancia acoge el criterio jurisprudencial aplicable a la prueba indiciaria (valgan por todas las Sentencias de 13-5-96 y 21-1-97) y explicita su "iter" valorativo a partir del hecho básico de la aprehensión de la droga, parece oportuno recordar -frente a lo afirmado en el Recurso- que la conclusión del destino al tráfico que se cuestiona la funda el juzgador "a quo" en los siguientes indicios:" primero, la propia cantidad de droga (vid. informe del Laboratorio de Drogas del Ministerio de Sanidad) aprehendida que supera con creces, desde las reglas de aproximación apuntadas por la doctrina del Tribunal Supremo (vid. SSTS- 23-10-91, 14-4-92 y 15-11-94), la que se considera razonablemente como destinada al autoconsumo debiéndose recordar que la dósis tóxica de l aanfetamina generadora de los efectos propios se sitúa entre 20 y 40 mg. (vid. Goodmann "Las bases farmacológicas de la Terapeútica"). Indicio el anterior, que adquiere singular importancia si atendemos a lo manifestado por José, tanto en la fase de investigación como en el plenario, de que era consumidor esporádico de anfetaminas, lo cual fue igualmente afirmado por Rosarioante el juez instructor si bien en el acto de la vista afirmó ser consumidora de Speed con una perioricidad semanal. Segundo, la distribución de la sustancia anfetamínica en dieciocho papelinas que denotan una previa preparación y una aptitud para su ilícita distribución de la sustancia anfetamínica en diceciocho papelinas que denotan una previa preparación y una aptitud para su ilícita distribución dosificada. Tercero, el lugar donde la inculpada portaba la droga intervenida, entre el vientre y el pantalón, que revela un claro ánimo de ocultamiento. Cuarto, la inverosimilitud de la razón explicativa de la posesión ofrecida por ámbos inculpados a la luz de sus propias contradicciones internas. En efecto, el relato resulta objetivamente inverosímil, pues afirmado que la droga pertenecía a un tercero y que la intención posesoria era al efecto de su devolución, sin embargo nada se especifíca en relación a la persona destinataria ni tan siquiera en relación a las circunstancias espacio-temporales en las que se produciría dicha devolución, limitándose ambos inculpados a manifestar que se dirigían a Alcanar a devolver un paquete conteniendo droga a persona indeterminada y en lugar tampoco determinado; indeterminación que por elementales máximas de la experiencia hacía poco probable el éxito del viaje, lo que contrasta con el alto riesgo que implica la posesión de sustancia estupefaciente en la cantidad que resultó finalmente intervenida y del que eran plenamente conscientes los inculpados, atendiendo el lugar donde Rosariollevaba oculta la sustancia" (sic).

A partir de los criterios de ponderación expuestos -asentados en fórmulas de lógica y racionalidad, interrelación y globalidad- no es posible aceptar la tacha de inexistencia o valoración errónea de tan contundente prueba indiciaria.

Por ello, el Motivo también se rechaza.

TERCERO

A través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. se denuncia en un Tercer Motivo aplicación indebida del art. 344 del C.Penal.

Reiterando la impugnación del juicio de valor sobre el destino de las sustancias ocupadas, sin canalizar esta pretensión ahora por el cauce de la vulneración de la Presunción de Inocencia (sic) como hacen los recurrentes en el Motivo precedente, afirman en el que ahora se analiza que "la cantidad de sustancia intervenida en poder de Doña. Rosarioy la exigua cantidad entregada voluntariamente por el Sr. Joséno iban destinadas al tráfico".

Calificando de "totalmente gratuíto" el contenido del apartado Tercero del "factum" y de "erróneo" el juicio de valor plasmado en la combatida y afectante al elemento subjetivo definidor del Delito imputado, se postula -al amparo del art. 899-2º de la L.E.Cr.- el exámen íntegro de la causa.

Aceptada tal proposición a virtud de la previa invocación del Principio Constitucional que aparece denunciado en el anverso argumental que con idéntica finalidad conforma el ya citado segundo Motivo, al resultado de tal análisis nos remitimos para declarar privado de fundamento este que ahora se analiza como reverso expositivo de una misma linea recurrente.

Tan forzada aunque explicable es la pretensión así articulada, que su autor, en una identificación puramente nominal que no objetiva con la descripción fáctica de la combatida, asígna equivalencia de hecho probado a una hipótesis fáctica sin constancia efectiva en el correspondiente apartado del silogismo judicial, para, aderezada con circunstancias periféricas de interesada relevancia, descalificar la ponderada y global evaluación efectuada por el Tribunal sentenciador. Tal proceder olvida el obligado respeto al "factum" que impone la vía elegida, y, por otra parte, invade -aún cuando traslademos a su adecuado lugar el resultado del examen íntegro de la causa-, la función que con genuína exclusividad tienen asignada el órgano jurisdiccional a virtud de lo dispuesto en el art. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. y cuyo concluyente colofón se plasma en la descripción de hechos que dicho órgano fija. No rectificada ésta, sin estar desprovisto el juicio de valor de lógica y racionalidad, parece, cuando menos aventurado sustituir aquélla por otra y propiciar un resultado valorativo inducido por una sesgada valoración probatoria efectuada al socaire de instrumentaciones funcionales del Recurso asentadas en una mayor permisividad -que no ausencia de rigor- casacional.

A los hechos probados hemos de atenernos y si no se ha acogido la rectificación o supresión del primer apartado del "factum" habrá de convenirse que el Motivo basado en la ausencia del elemento subjetivo del injusto cuyo contenido es la conducta descrita en tal epígrafe, está inexorablemente abocado al fracaso. Por ello se desestima.

CUARTO

También con amparo en el art. 849-1º, se formaliza el cuarto Motivo para censurar como indebida la aplicación del art. 28 del Nuevo Código Penal (art. 14 del anterior Texto de 1973).

En su desarrollo se aduce que de los hechos probados de la sentencia no se desprende la autoría del recurrente José, al no haber realización de acto alguno por su parte que implique hablar de autor y, para ello, alega el recurrente que la sentencia se limita a declarar probado que aquel portaba exclusivamente 0'735 grs. de hachís, que según él, no estabn, evidentemente, destinados al tráfico, y una navaja para rechazar su condición de autor, y discute la afirmación de la sentencia de que las cantidades de estupefaciente intervenidas a la coacusada -8 grs. de anfetamína y 3 pastillas de etil MDA- fuesen coposeídas para su distribución a terceros.

Entremezclando pasajes fácticos no reflejados en el relato de hechos probados, calificando de "largo y tortuoso" el fundamento jurídico primero de la combatida y refiriendo fragmentariamene las razones expuestas por la Sala para justificar la cualidad de autor que se atribuye al acusado José-a quién afecta exclusivamente este apartado del Recurso- se sostiene la ajenidad de aquél en la finalidad perseguida de destino al tráfico de la droga ocupada a su compañera.

Debe notarse que la imputación a título de autor efectuada por la Sala de instancia no se funda en una especie de celo incriminatorio como parece deducirse del desarrollo del Motivo, sino que resulta de elementos y circunstancias esenciales sobre las que ha operado un proceso inferencial que, partiendo del acto material de aprehensión de la droga, permite extender el estado de coposesión a ambos partícipes con igual intensidad incriminatoria. A ellos se refiere la sentencia cuando habla, por un lado, del previo conocimiento por parte del inculpado Joséde que Rosarioera portadora no sólo de sustancia estupefaciente sino además de la cantidad concreta y naturaleza de ésta (vid. declaración sumarial y plenaria) y, por otro, del hecho de que dicha sustancia fuera transportada con plena conciencia por el primero en el vehículo cuyo uso exclusivo le había sido concedido por su propietaria, a la sazón, su madre. Tal actitud de consentimiento y conocimiento encaja en la amplia formulación de la figura criminal descrita en el art. 344 del C.Penal, pues no debe considerarse en abstracto la descripción de Autoría contenida en los preceptos que se dicen infringidos sino en conexión inmediata con los verbos nucleares de la conducta delictiva en que se incardina la actuación de los que intervienen en su ejecución o desarrollo. Por tanto, si a los datos referidos se añade el de que la droga, por su cantidad, supera con creces la que pudiera considerarse razonable para el autoconsumo, y por su forma de distribución -18 papelinas- evidencia aún de modo más patente el destino a terceros, lo que se refuerza con el lugar en que la coacusada la portaba con conocimiento por el recurrente, sostener la ajenidad en la finalidad perseguida pugna con la más elemental lógica y, por el contrario, aparecerá plenamente justificada la afirmación del relato histórico de la combatida (apartado tercero) que, también en razón de la vía elegida para formalizar el Motivo es de obligado respeto.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

QUINTO

Igualmente a través del art. 849-1º de la L.E.Cr. se conforma el quinto Motivo del Recurso para -afectando en exclusiva al condenado José- censurar como indebida la inaplicación al mismo del art. 18 del C.Penal derogado o del art. 451 del Nuevo Texto Legal (456 dice el Recurso).

A fin de evitar la impropia mixtura referencial de que adolece el Motivo al citar preceptos integrados en textos legales diferentes y dado que admitir la reseña del nuevo Código como alternativa aplicativa es anticipar una fase revisora que, salvo supuestos de meridiana divergencia legislativa, debe reservarse para otro momento procesal en la instancia, residenciamos la denuncia formulada en el citado art. 18 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados.

Entiende quien recurre que en cualquier caso su conducta sería impune por aplicación bien del art. 18 del C.Penal derogado, bien del art. 456 del hoy vigente, en razón a la no exigibilidad de otra conducta que determina la impunidad del encubrimiento de parientes o personas con análoga relación de afectividad a la de los cónyuges. El Motivo, en íntima relación con el anterior, parte de un reduccionismo argumental que no se corresponde con el contenido de la combatida. No se trata de penar al acusado sólo por su condición de conviviente con la mujer que portaba materialmente el estupefaciente, sino que él, con pleno conocimiento de tal circunstancia y de la finalidad perseguida, tal como se ha explicitado en el razonamiento antecedente, participa en la conducta de su compañera facilitando el transporte a "locales musicales próximos al lugar de ocupación dela droga (Alcanar)", según expresa literalmente la sentencia de instancia.

De ahí que no sea aplicable al caso la doctrina de esta Sala -citada en el Recurso- a cuya virtud el encuadre de la conducta enjuiciada -de soportarse exclusivametne en el dato de la convivencia- en el ámibto del encubrimiento tipificado en el art. 17 quedaría impune a virtud de lo dispuesto en el precitado art. 18, ambos del C.Penal. Por todo ello, al no resultar incorrecta la inaplicación de este precepto, el Motivo carece de justificación y debe rechazarse.

SEXTO

Con base en el tan mencionado art. 849-1º de la L.E.Cr. se formula el sexto Motivo que reitera la denuncia de indebida aplicación del art. 344 del C.Penal.

En este caso la parcela sustantiva a la que afecta el Motivo se residencia en la expresión de drogas o sustancias que causan grave daño a la salud.

Entiende el autor del Recurso que confirmada en la sentencia la posesión de hachís, de una bolsa pequeña con anfetamína, con peso neto de 4'4 grs. , así como de 3 comprimidos de etil MDA, sin especificar la concentración de principio acivo, no procede catalogar la sustancia como gravemente nociva a la salud.

En tal sentido se argumenta -después de resaltar iniciales sentencias discrepantes de una posterior linea jurisprudencial consolidada que, para hablar de grave nocividad del producto e incrementar la pena, ha de requerirse un análisis más allá del meramente cuantitativo, profundizando en el concreto componente del producto intervenido, su riqueza en principio psicoactiva (que la propia sentencia manifiesta desconocer) pues sólo así puede concluirse si realmente se trata de una sustancia gravemente nociva o, por el contrario, incluíble "en los demás casos".

Es cierto que, aún reconociendo la existencia de iniciales resoluciones judiciales no pacíficas en la materia y la ausencia de precisión analítica sobre la concentración de principio activo en las anfetamínas y en el MDA intervenidos, la doctrina establecida por este Tribunal en sentencias como las de 1-6-94, 9-12-94, 22-12-95, 26-1-96, 21-2 y 18-3-97, opta por atender con carácter general a la naturaleza y características de la sustancia con independencia de la mayor o menor pureza o concentración en cada caso concreto, de manera que una vez que la doctrina jurisprudencial -valorando inicialmente los efectos de cada sustancia en función de los pertinentes dictámenes periciales- incluye de modo reiterado una determinada sustancia en uno u otro grupo cabe prescindir del análisis de sus efectos en cada procedimiento.

Como señalan las Sentencias de 1-4-96 y 18-3-97 " por lo que se refiere a las anfetaminas las sentencias de 15 de Enero, 23 de Octubre y 7 de Noviembre de 1.991 las incluyen con carácter general entre las sustancias que causan grave daño a la salud, por producir dependencia psíquica, o compulsión a tomar la droga de modo continuado o periódico, crear tolerancia o necesidad de incrementar la dosis para conseguir el mismo efecto y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere.

Por tanto, en el caso actual, el motivo debe ser desestimado pues la doctrina de esta Sala incluye con carácter general las anfetaminas, -sustancias ocupadas a los recurrentes- en la modalidad más grave del tipo del art. 344 por considerarse sustancias que causan grave daño a la salud". El MDA o "droga del amor" contiene como principio activo la metilendioxianfetamina. Su presentación al consumidor plantea un grave problema, es su toxicidad pues sus derivados presentan propiedades comunes a las anfetaminas y a las de la droga alucinógena mescalina. Sus dosis tóxicas varían entre 40 y 150 mg.- Las anfetaminas no muestran una verdadera actividad alucinógena, o sea, la visualización de objetos irreales, ni estimulación de efecto anfetamínico. Comparte esta droga un grupo de efectos comunes: euforia, elevación de estado de ánimo, satisfacción de sí propio, empatía y pueden producir cambios visuales y se considera que MDA es más potente y más tóxica que MDMA.- La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso y asimismo se ha manifestado en forma de diversas psicosis, la más habitual la paranoide.- Si esta Sala ha considerado como sustancia que causa grave daño a la salud la MDMA (SS. 49/1994, de 24 de enero, 114/1994, de 31 de enero, 1.140/1994, de 1 de junio, 1.655/1994, de 27 de septiembre y 2.133/1994, de 9 de diciembre) con mayor razón habrá de predicarlo del MDA por razones expuestas.

Por todo ello, ha de ratificarse la enunciada desestimación del Motivo.

SEPTIMO

En el Motivo séptimo se acude al art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infración, por inaplicación de la circunstancia incompleta 1ª del art. 21, o subsidiariamente, atenuante específica 2ª del mismo precepto y, subsidiariamente, atenuante analógica 6ª del mismo art. del nuevo Código Penal (sic).

Como bien señala el Ministerio Fiscal, no es posible formular consideración alguna diferente a la contenida en el fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia, pues si bien ha quedado acreditado por la pericial que los inculpados fueron sometidos a un análisis de orina que dió como resultado la presencia de anfetamina y canabinoides, sin embargo nada se ha acreditado sobre su proyección psicofísica y, en especial, en una reducción de sus facultades volitivas y cognoscitivas, posibilidad que además resulta improbable atendida la peiodicidad esporádica en los actos de consumo, aunque, acaso, si es necesario destacar la imposibilidad de aceptar la postulación recurrente en lo que a lo que al Texto Legal que se dice infringido se refiere, pues no se pueden solicitar en este punto aplicaciones parciales normativas de uno u otro Código, dado que la opción aplicativa ha de hacerse de manera global o unitaria en favor de uno de ellos, máxime cuando -como consta en Autos- los recurrentes se acogieron expresamente en la instancia al Código derogado.

Por otra parte, nuevamente es necesario recordar la vía que encauza el Motivo, porque éste, en su estructura y desarrollo, falta al respeto integral que impone la utilización del párrafo 1º del art. 849 de la Ley Rituaria Criminal. En todo caso, no existen en el relato de hechos los elementos necesarios para hacer aplicación no ya de la eximente incompleta (art. 21-1 C.P. 1995 y 10ª art. 9 C.P: 1973), por cuanto la condición de toxicómano, por sí sola -máxime cuando el consumo es esporádico como se declara expresamente probado- no determina la concurrencia de tales circunstancias..

Es reiterada y pacífica la doctrina de este Tribunal de que no basta ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes y que la excusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia de que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Como han recogido las S.S. 27-1-93 y 347/93, de 19-2, hay que atender a los efectos de la droga sobre la imputabilidad en atención al deterioro psicosomático del agente, en todo caso se exige siempre necesidad de prueba, que el relato histórico de la sentencia exprese la concreta e individualizada situación en el momento de la comisión, tanto en atención a cual sea la droga a la que el sujeto sea adicto (droga blanda o dura), período de tiempo de la dependencia, cuando en lo relativo a la singularización de tal momento, ingestión inmediatamente precedente, síndrome carencial con la obligada precisión de que tales datos puedan deducirse una apreciación de que las facultades intelectuales y/o volitivas se hallaban notablemente disminuidas -S.173/93, de 2-2-.

No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Aquí no se ha producido tal circunstancia y la adicción en sus efectos es muy diferente conforme a las circunstancias particulares del sujeto, pudiendo afectar más a uno que a otro. Al no constar que haya deterioro de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, el motivo debe ser desestimado.

Máxime si, además, la practicidad del Motivo quedaría reducida a grados imperceptibles, dado que la pena ya está impuesta en grado mínimo.

OCTAVO

Es art. 849-1º de la L.E.Cr. también se utiliza como cauce para denunciar -en el octavo apartado del Recurso- inaplicación de las circunstancias 4º y 5º del art. 21 del C.Penal de 1995.

Intentan nuevamente los recurrentes dividir la aplicación de uno y otro Código Penal, olvidando la prevención establecida en el Nuevo Texto Legal de 1995 en su Disposición Transitoria Segunda y trasladando la argumentación a la atenuante de Arrepentimiento espontáneo.

Aparte de que -como ya se ha señalado- la fijación por parte de la Sala "a quo" de la pena en su grado mínimo cancela apriorísticamente la transcendencia y practicidad del Motivo -lo que ya sería razón suficiente para tener por justificado su rechazo-, cualquier intento de propiciar el juego de la meritada circunstancia pierde toda posibilidad de éxito por más que se objetive la concepción de dicha atenuante, pues -como bien señala la combatida en el párrafo segundo del cuarto de sus fundamentos jurídicos- no cabe individualizar en el caso de autos, el elemento objetivo cual es la mera demostración por los acusados de una voluntad de convertirse en cooperadores a los fines de la vida colectiva, pues la entrega voluntaria de la droga a los agentes de la autoridad devino consecuencia de la propia irremediabilidad de su hallazgo, a la vista del cacheo del que estaba siendo objeto uno de ellos.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

NOVENO

El noveno y último de los Motivos -encauzado como los que inmediatamenten le preceden a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr.- denuncia infracción, por inaplicación, del art. 6 bis a) del C.Penal derogado (hoy, del art. 14-2º del C.Penal de 1995).

Pretenden los recurrentes que se aprecie en su conducta el error de tipo en relación con la ausencia de conocimiento de que la anfetamína fuera sustancia gravemente nociva para la salud a fin de que dicho estado de ignorancia en cuanto que proyectado sobre un elemento que agrava la responsabilidad debe excluir dicha agravación.

Como ha precisado esta Sala la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinado en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.

Según lo expuesto, son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo.

Sin embargo, a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 de noviembre de 1994), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 de marzo de 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

En la misma linea la Sentencia de 3-12-96 citando la de 10-3-92 dice "si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso .., no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos probados acreditan lo contrario, ..". Por lo demás, como también se dice en la sentencia de 14 de febrero de 1992, "toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico que no puede ser alterado ni adaptado al realizarse el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte recurrente".

En el presente supuesto, el Motivo pierde toda virtualidad porque ni el hecho probado ni las argumentaciones jurídicas de la recurrida ofrecen base para construir un posible error de tipo, sino todo lo contrario.

Si se afirma en el "factum" que "la sustancia anfetamina intervenida era coposeída por ambos inculpados para su distribución a terceros" y que "ambos, los cuales mantienen una relación marital desde hace más de cinco años, eran consumidores esporádicos de anfetamínas y hachís" y que el inculpado José"fué sancionado en 1994 por el Gobierno Civil de Castellón por posesión de 0'48 gramos de anfetamínas," aparece lógica la afirmación contenida en el inciso final del fundamento jurídico segundo de dicha resolución de que resulta inverosímil que unas personas que frecuentan con asiduidad semanal diferentes locales nocturnos, consumiendo esporádicamente "speed" durante el fin de semana, que son conocedores del alto valor de cada dosis en relación al hachís (sustancia que también consumen esporádicamente), que son plenamente conscientes de la clandestinidad y peligro potencial que entraña la posesión de anfetamínas, que disponen de un adecuado nivel de socialización y educación, no abarcaran en su acción típica dolosa el elemento normativo referido a la grave nocividad de la sustancia que tendencialmente poseían, cuando, además, el acusado había sido sancionado administrativamente por posesión de anfetamínas en 1994, siendo dicho año coincidente con una profusa información periodística en todos los medios sobre decisiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo, en el sentido de afirmar unívocamente el carácter gravemente peligroso para la salud de dichas sustancias, con motivo de pronunciamientos diversos en el ámbito de la jurisprudencia menor.

De ahí que, aunque sea explicable la pretensión deducida como colofón de una recurrente habilidosa asistencia letrada, no pueda acogerse el Motivo que la sustenta.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Joséy Rosario, contra la sentencia dictada el día 30 de julio de 1996 por la Audiencia Provincial Tarragona, en la causa seguida contra los mismos por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.