STS, 12 de Junio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Palma de Mallorca, instruyó Sumario nº 3/99 contra Eugenio y Pablo , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha veintiséis de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así expresamente se declaran que, sobre las 16 horas del pasado 30 de julio de 1.999, Baltasar desempeñaba sus funciones de agente de seguridad, en el Hipermercado Continente de esta Ciudad, viendo a través del circuito cerrado de televisión, como Eugenio , mayor de edad por haber nacido el 28 de marzo de 1.979, carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día de los hechos hasta el 30 de noviembre, y Pablo , también mayor de edad por cuanto nació el 30 de septiembre de 1.972, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa durante tres días, cogían de los distintos expositores diverso género con el que procedieron a condimentar un bocadillo de anchoas que comieron in situ; no perdiéndolos de vista continuó observando como el primero de ellos portaba una mochila abierta, donde el segundo introducía otras mercaderías allí existentes para la venta, por lo que se trasladó a la línea de caja, para comprobar lo que decían haber adquirido, viendo como únicamente salía Eugenio , que no declaró todo lo que portaba.- Le comunicó aquel vigilante lo ocurrido y las sospechas que tenía, interesándose además por su compañero Pablo , diciéndole que se habían separado, por tener necesidad aquél de comprar diversos artículos de cubertería de plástico, esperándolo ya seguramente en la furgoneta, que tenían en el parking del establecimiento, yendo ambos a buscarlo, pero, al no encontrarlo allí, regresaron al Centro; y, al ir hacia el cuarto que tienen asignado para sus menesteres, vió como Pablo hablaba con otro guarda de seguridad, a la entrada de la zona del supermercado, llevándoselos al precitado cuarto, donde les requirió para que le diesen las llaves de la Volkswagen Caddy, matrícula YI-....-Y , pues quería comprobar si tenían algo más allí de la empresa y que no constase pagado en los tickets de compra.- Por razones ignoradas, Pablo que es hijo de su propietario o titular, se las dió a Eugenio , que acompañó al guarda hacia el automóvil abriéndolo y viendo como detrás del asiento delantero derecho, se encontraba semi-abierta una mochila de la marca Umbro, asomando de su interior una bolsa de color blanco, similar a las usadas por el establecimiento, le dijo que sacara la mochila y tirase de la bolsa, viendo desparramadas en su interior, gran cantidad de pastillas que le parecieron sospechosas, por lo que regresaron al Centro con la misma, dirigiéndose de nuevo hacia la habitación donde se encontraba el primero, sólo y con la puerta abierta, diciéndoles el guarda que llamaría a la Policía Nacional, lo que ya no era necesario, puesto que lo había hecho su compañero, porque la Dirección tiene impartidas tales instrucciones, aún en el caso de ofrecer pagar lo presuntamente hurtado como ocurría alegando despiste.- Cuando oyeron tal gestión, fueron presa de gran nerviosismo y comenzaron a rogarle que no los denunciara; y, volviéndose tensa la situación, optó aquél por esposarlos, hasta que llegó el D-.... con una tardanza mínima de 5 minutos y máxima de 15 quienes se hicieron cargo de los hechos; y, al comprobar el contenido de la mochila, les leyeron sus derechos y, cambiándoles los grilletes, se los llevaron detenidos a la Comisaría de la Playa de Palma.- Dentro de aquella mochila, que era propiedad de Eugenio , se encontraron 32,369 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 87 %; otro envoltorio de plástico que igualmente contenía 0,968 gramos de cocaína con una riqueza del 38 %; una bolsa de plástico de color verde que contenía 48 comprimidos y un trozo, que arrojaron un peso de 16,752 gramos, positivos en MDMA y una riqueza aproximada del 22 %; otros 676 comprimidos ranurados en una cara y con el anagrama mitsubishi en la otra, también positivos en MDMA, un peso de 216,410 gramos y una riqueza del 31% y por último, otros 45 comprimidos, lisos en una cara y en la otra un dibujo sin identificar, positivos en igual sustancia, un peso de 15,785 gramos y una riqueza del 23%; todo ello según análisis efectuado por el Area de Sanidad de la Delegación de Gobierno de esta Comunidad Autónoma, amen de un dinamómetro de la marca Pesnet, una caja y 10 comprimidos de ciclofalina y un teléfono móvil Motorola, propiedad de Pablo , y de otros objetos y enseres de menor interés.- Estas sustancias incluidas en la Lista Convenio sobre Estupefacientes de Viena de 1.971, fueron policialmente tasadas en la suma de 1.288.146 pesetas, y estaban destinadas al consumo de terceros.- Con posterioridad, los números policiales NUM000 y NUM001 , practicaron un registro en la habitación NUM002 del Hostal Aries, que ocupaban desde hacía unos cuatro días los acusados, con resultado negativo. Estando ambos de vacaciones en esta Isla, disponían solamente de un fondo común de 29.000 pesetas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a Eugenio y a Pablo , como autores responsables del delito contra la salud pública precedentemente definido, subtipo agravado de notoria importancia de la cantidad intervenida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para causa uno de ellos, de NUEVE AÑOS de prisión, multa de TRES MILLONES de pesetas y pago por mitad de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso del dinero y destrucción de la droga intervenida.- Que se les abone para su cumplimiento, el tiempo que preventivamente hayan estado privados de libertad por razón de esta causa.- Recábese del Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Eugenio y Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Eugenio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española; así como el principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar vulnerado el derecho a la libertad y seguridad del artículo 17.1 de la C.E. así como el artículo 17.3 del mismo cuerpo normativo referente a la información de derechos al detenido y a la asistencia letrada preceptiva en todos aquellos actos que pudieren afectarle. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba. II.- RECURSO DE Pablo : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por violación de los preceptos constitucionales artículos 24.1 y 2, artículo 14, así mismo se vulneran los artículos 17.1 y 17.3. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a mi patrocinado, del principio de presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de mayo de 2001.

Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 17.1 y 3, todos ellos C.E.. Se aduce que la detención del hoy recurrente por el vigilante jurado del establecimiento comercial violó las garantías constitucionales protegidas en los mencionados preceptos, sin mayores precisiones, afirmando que la prueba de cargo es ilegal puesto que fué obtenida con violación de dichos derechos fundamentales. Concretando, la impugnación se refiere a la actuación de los vigilantes del hipermercado que detuvieron a los acusados, registraron el vehículo cuyo titular era el padre del recurrente, "tomándoles incluso declaración sin lectura de derechos y sin asistencia letrada".

En el desarrollo del motivo se transcribe literalmente el relato fáctico de la sentencia, extrayendo del mismo las conclusiones referidas anteriormente. Sin embargo, el sustrato fáctico mencionado constituye precisamente el argumento sustancial para desestimar el motivo.

Siguiendo el relato histórico, uno de los vigilantes jurados, a través del circuito cerrado de televisión, pudo comprobar como ambos acusados "cogían de los distintos expositores diverso género con el que procedieron a condimentar un bocadillo de anchoas que comieron in situ; no perdiéndolos de vista continuó observando como el primero de ellos ( Pablo ) portaba una mochila abierta, donde el segundo (el ahora recurrente) introducía otras mercaderías existentes para la venta, por lo que se trasladó a la línea de caja, para comprobar lo que decían haber adquirido, viendo como únicamente salía Eugenio , que no declaró todo lo que portaba". A continuación, coimputado y vigilante fueron a buscar a Pablo al aparcamiento donde se encontraba la furgoneta, no encontrándole en el mismo, por lo que regresaron al Centro, hallando a Pablo con otro guardia de seguridad a la entrada de la zona del Supermercado, llevándoselos "al precitado cuarto, donde les requirió para que le diesen las llaves (de la furgoneta) ........, pues quería comprobar si tenían algo más allí de la empresa y que no constase pagado en los tickes de compra", añadiendo que Pablo entregó la llave del vehículo a Eugenio , "que acompañó al guarda hacia el automóvil abriéndolo y viendo como detrás del asiento delantero derecho, se encontraba semiabierta una mochila de la marca Umbro, asomando de su interior una bolsa de color blanco ....... viendo desparramadas en su interior, gran cantidad de pastillas que le parecieron sospechosas, por lo que regresaron al Centro con la misma, dirigiéndose de nuevo hacia la habitación donde se encontraba el primero, sólo y con la puerta abierta, diciéndoles el guarda que llamaría a la Policía Nacional, lo que ya no era necesario, puesto que lo había hecho su compañero", siendo presa de gran nerviosismo los acusados, fueron esposados por los agentes hasta que llegó una dotación policial "con una tardanza mínima de 5 minutos y máxima de 15 quienes se hicieron cargo de los hechos" (sic).

El artículo 11 de la Ley 23/1992, de 30/7, de Seguridad Privada establece las funciones a desempeñar por los vigilantes de seguridad, siendo una de ellas la consignada en la letra d) de su apartado 1º, "poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos", lo que reproduce el artículo 71.1.d) del Reglamento de Seguridad Privada aprobado por Real Decreto 2364/94, de 9/12. Por otra parte, el artículo 490 LECrim. autoriza la detención por cualquier persona de aquél que intentare cometer un delito o en el momento de ir a cometerlo, así como al delincuente "in fraganti", entre otros supuestos. Se trata desde luego de actuaciones a prevención pero que sin duda alcanzan las medidas necesarias y proporcionadas para asegurar la puesta a disposición de la autoridad o de sus agentes del delincuente, así como de los efectos, instrumentos y pruebas de los hechos presuntamente delictivos, por lo que no puede sostenerse la existencia de la extralimitación que se denuncia en la medida que la misma se desarrolla dentro del marco de la habilitación legal mencionada anteriormente, donde incluso es posible la detención a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Tampoco se ha vulnerado ningún derecho fundamental cuando el vigilante jurado requiere a los acusados la entrega de la llave de la furgoneta al objeto de comprobar si en la misma guardaban otros objetos sustraídos en el establecimiento y no sólo porque dicho vehículo es ajeno al concepto constitucionalmente protegido de domicilio, sino porque el hoy recurrente entrega voluntariamente la llave del mismo al coimputado consintiendo de esta forma la inspección pretendida por el vigilante. Tampoco del relato fáctico se deduce la existencia de declaración o interrogatorio alguno a los acusados, sino la práctica de pesquisas o informaciones relativas a su conducta en el interior del establecimiento, y por ello no se vulnera la expresa prohibición contenida en el artículo 11 citado referida al interrogatorio de los presuntos delincuentes, pues ni formal ni materialmente cabe confundir la mera pesquisa con la declaración del imputado, previa información de sus derechos y asistencia letrada, puesto que no se trata de perseguir una declaración autoinculpatoria sino de verificar unos hechos objetivos percibidos directamente por el vigilante dentro de las funciones previstas en la Ley de Seguridad Privada (artículo 11.1.d) mencionado). Por último, la detención está justificada ex artículo 490 LECrim., en las circunstancias expresadas en el "factum", no sólo por los hechos presuntamente delictivos cometidos en el interior del Centro comercial sino también por el hallazgo de una gran cantidad de pastillas dentro de la furgoneta.

También al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 C.E., y cita del artículo 11.1 de la primera, se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se afirma que la única prueba de cargo contra el recurrente está constituida por la segunda de las declaraciones efectuadas por el coimputado, "y ésta no ha podido ser sometida a la imprescindible contradicción en el juicio oral", por haberse negado el mismo a contestar a las preguntas que le fueron formuladas por la defensa del ahora impugnante.

Es cierto que está reconocido entre las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito el derecho a "interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo" (artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16/12/66 y artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4/11/50), y en este sentido cuando la única prueba incriminatoria está constituida por la declaración de un coimputado que se niega en el plenario a contestar a las preguntas de la defensa de su correo, dicha declaración no puede ser tenida en cuenta, porque ello incide directamente en la vulneración del principio de contradicción que implícitamente consagra el artículo 24 C.E. cuando proscribe la indefensión y asegura el derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Sin embargo, no es este el caso. La Audiencia, fundamento de derecho tercero, explica las razones de su convicción acerca de que la droga intervenida pertenecía a ambos acusados, estableciendo una pluralidad de hechos-base directamente acreditados, de los que infiere conforme a un juicio lógico y adecuado a las reglas de la experiencia la conclusión antecedente. Así, el hecho de que la droga apareció en una mochila propiedad de Eugenio , "pero en una furgoneta propiedad de Pablo y con un Motorola suyo dentro de aquella bolsa"; también la capacidad económica acreditada por ambos; además de otra serie de hechos concomitantes a los anteriores, que los refuerzan, como los argumentos relativos al autoconsumo, o la falta de justificación de otros alegados por el recurrente. Por ello la prueba de cargo relativa a la coposesión de la sustancia intervenida no ha tenido en cuenta lo declarado por el coimputado sino los elementos indiciarios señalados más arriba.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo de igual orden se articula ex artículo 849.1 LECrim. por indebida aplicación del artículo 368 C.P.. Se admite la tenencia de estupefacientes por parte de su coimputado "pero igualmente cierto es que los mismos estaban destinados a su propio consumo".

El motivo debe ser desestimado.

En rigor se impugna la inferencia del Tribunal del destino al tráfico de las drogas intervenidas. Sin embargo, con independencia de que habida cuenta la vía casacional elegida al recurrente no le está permitido hablar en tercera persona, lo cierto es que el juicio lógico empleado por la Sala de instancia es irrefutable en esta sede casacional, y basta para ello constatar en el "factum" las distintas sustancias intervenidas, su cuantía y grado de pureza. La Audiencia razona con lógica "ser increíbles las esgrimidas tesis de autoconsumo, ni siquiera compartido, dada la elevada cantidad encontrada que excede en mucho el normal acopio de varios consumidores juntos", apreciando el subtipo agravado de notoria importancia "porque en la mochila se encontraron ......... 28,513 gramos de heroína pura, 719 comprimidos de MDMA con un peso total de 248,947 gramos, que representan 74,397 gramos de metilendiximetanfetamina, sumas realmente importantes sobre todos si nos atenemos que aparte de la cocaína, existían 769 pastillas listas para ser distribuidas" (aunque la referencia a la heroína debe serlo a la cocaína según el hecho probado, 32,369 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 87 % ).

El siguiente motivo, también por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia indebida aplicación del artículo 369.3 C.P., es decir, la aplicación al caso del subtipo agravado de notoria importancia.

No cuestionándose la entidad cualitativa gravemente perjudicial para la salud de las sustancias incautadas, concretamente el MDMA (éxtasis) (S.S.T.S., entre otras, de 2/12/97 y 29/3/99), debemos señalar que la Jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido cifrando a partir de las 200 dosis la apreciación de dicha agravación. Evidentemente es preciso partir del principio activo neto, metanfetamina, a la hora de hacer la estimación correspondiente. También es preciso aplicar lo que debe considerarse como posología adecuada equivalente a una dosis tóxica por lo que no se trata de hacer depender ésta del número de unidades o de pastillas. Pues bien, cabe entender como tal la comprendida entre 75 y 150 miligramos, límite máximo admitido también por la Jurisprudencia (S.S.T.S. de 16/9/96 o 14/5/99), aunque el mínimo se ha considerado inferior en algunas resoluciones. En cualquier caso, aún admitiendo el resultado obtenido por el recurrente, 58,354 gramos de principio activo, cuando la Audiencia lo ha fijado en 74,397 gramos, lo cierto es que rebasaría las 380 dosis haciendo la división correspondiente, por lo que está fuera de toda duda la falta de fundamento de la infracción que se denuncia.

El último de los motivos se formula al amparo del artículo 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

El motivo igualmente debe ser desestimado.

En cuanto al error acerca de la pureza de la cocaína intervenida porque es intrascendente, según lo señalado más arriba, a los efectos de la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, pues basta tener en cuenta las pastillas de MDMA para aplicar el artículo 369.3 C.P.. En cuanto al resto de lo aducido por el recurrente, ni siquiera se designan documentos o particulares de los mismos con el rango exigido por el precepto invocado. Con independencia de lo anterior, la existencia del teléfono marca Motorola no es el único indicio utilizado por la Audiencia para condenar al recurrente e igualmente las declaraciones del coimputado ya han sido valoradas más arriba en el motivo correspondiente a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Eugenio .

Los dos primeros motivos deben ser considerados conjuntamente pues tienen como denominador común la denuncia de violación de preceptos constitucionales que en síntesis reproducen los argumentos ya suscitados por el correcurrente anterior en sus dos primeros motivos.

En el primero, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24 C.E., así como del relativo a la presunción de inocencia. Se refiere al registro del vehículo propiedad del padre del coimputado que "es la prueba nuclear para sostener una sentencia condenatoria para mi representado", afirmando que el vigilante de seguridad se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. A continuación se refiere a la presunción de inocencia para disentir de las inferencias de la Sala a propósito de la pertenencia a ambos de las sustancias intervenidas.

El segundo motivo, aduce la vulneración de los derechos a la libertad y seguridad, artículo 17.1 C.E., así como del apartado 3º del mismo, por cuanto se refiere a la falta de información de derechos al detenido e igualmente a la ausencia de asistencia letrada.

Siendo los hechos los ya reflejados con anterioridad, la argumentación del ahora recurrente no puede obtener otra respuesta que la dada al primero, por lo que deben reproducirse las razones argüidas en los dos primeros fundamentos de derecho precedentes.

El último de los motivos se ampara en el artículo 849.2 LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba. Se refiere a la documental "que demuestra la drogodependencia de mi representado a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud", que fué aportada al acto del juicio oral. La pretensión del recurrente es la adición al "factum" de tener "mermadas casi en su totalidad sus facultades intelectuales, volitivas, así como su capacidad de obrar", solicitando la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción (artículo 21.2 C.P.) como muy cualificada.

El motivo también debe ser desestimado.

En el fundamento jurídico cuarto la Sala Provincial se ocupa de esta cuestión para disentir del alcance del informe aportado por la defensa (en rigor no se trata de un documento sino de un informe pericial) de un médico de Málaga, donde se afirma que "lo venía tratando a causa de una depresión, según él atribuible a causas orgánicas, una ginecomastia bilateral, y que se trató de erradicar practicando el 7 de julio de 1998 una masectomía aerolar (sic), y a causa de tal complejo, se inició en el consumo de cocaína y éxtasis". Lo anterior no puede acreditar el error que se pretende como a continuación argumenta la Audiencia, que pone de relieve, además de la falta de ratificación y contradicción de dicho informe, haber sido aportado en el mismo inicio del juicio oral, sin que, por otra parte, la defensa haya solicitado la intervención de dos peritos sobre el tema, como podían haber sido los médicos forenses, concluyendo que "podemos admitir una personalidad acomplejada, quizás algo pueril y que en su momento consumió drogas tóxicas, pero los efectos de las mismas en su intelecto y voluntad las ignoramos y por ello desestimamos la petición". Ni el informe es suficiente, ni unívoco, ni siquiera temporalmente coincidente con la realización de los hechos, y además la Sala aduce razones coherentes a propósito de su valoración, por ello no concurren las condiciones para estimar el rango casacional que se pretende del mismo.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.