STS 172/2007, 27 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Ibiza, incoó Procedimiento Abreviado nº 68/04 contra Narciso, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha veintisiete de abril de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: El acusado Narciso, mayor de edad en cuanto nacido el día 21 de septiembre de 1979, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el día 18 de julio de 2004 hasta el día 19 de julio de 2004, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil mientras se encontraba en el interior de la discoteca "Amnesia", sita en la carretera de Ibiza a San Antonio de Potmany, y tras seguimiento de sus movimientos por los agentes, consumando la venta de dos pastilla de MDMA de color blanco y con el anagrama de una cabeza de perro en una de sus caras, con un peso analítico de 587 mg.. Tal venta se realizó en las cercanías de los cuartos de baño de la referida discoteca por el acusado al comprador Bruno . A cambio de la citada sustancia el Sr. Bruno entregó al acusado la cantidad de 20 euros, cantidad que portaba el acusado en una de sus manos en el momento de la solicitud de identificación por parte de los agentes. El acusado portaba en los bolsillos de su pantalón y con la intención de destinarlos a su venta a terceras personas, ocho comprimidos de la sustancia MDMA con las mismas características referidas anteriormente, con un peso analítico de 2,278 gramos y un valor en el mercado ilícito de 69,16 euros.- Todas dichas sustancias fueron intervenidas por los agentes de la Guardia Civil".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Narciso en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS SIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (207,48 #) (multa ya satisfecha); así como al pago de las costas procesales.- Al condenado le será de abono y para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se prepara recurso de casación por infracción de derechos constitucionales. SEGUNDO.- Se fundamenta el presente motivo en infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el presente motivo de casación al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse practicado la prueba testifical de Bruno, en los términos y forma acordada por Auto de 2 de marzo de 2006 (que se designa como particular) y haberse sustituido su práctica por una inesperada y sorpresiva videoconferencia. QUINTO.- Se formula el presente motivo de casación al amparo del número uno, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. SEXTO.- Se formula el presente motivo al amparo del número uno, inciso tercero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, fundado en los números 5º y 6º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de febrero de 2007.

Por razones de sistemática vamos a examinar conjuntamente los motivos formalizados como primero, cuarto y séptimo al coincidir todos ellos en denunciar infracción de precepto constitucional pese a las diferentes vías casacionales utilizadas.

El motivo correlativo lo es al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim. Se aduce infracción de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, así como de los principios de inmediación y proporcionalidad, por haber declarado mediante videoconferencia un testigo que se encontraba en una sede judicial diferente a aquélla en la que se estaba celebrando el juicio oral. Sostiene el recurrente que dicha medida fue adoptada por la Audiencia de forma sorpresiva sin resolución previa que la habilitase y permitiese su impugnación, alegando que no se puso en conocimiento de la defensa dicha circunstancia y que el testigo no fue debidamente identificado por el Secretario Judicial. Solicita asimismo la nulidad de las actuaciones por habérsele impedido disponer de una copia de la grabación del juicio oral, insistiendo en que se han vulnerado los derechos anteriormente citados al haberse privado al acusado de la posibilidad de contar con lo que denomina un "abogado colaborador" en la sede judicial en la que se encontraba físicamente el testigo mencionado prestando declaración.

El motivo formalmente planteado como cuarto denuncia, con base en el artículo 850.1 LECrim, quebrantamiento de forma por denegación de prueba, aduciendo con inadecuada técnica casacional a tenor del cauce casacional elegido que la declaración testifical en el plenario de Bruno . no lo fue en los términos y forma acordados en el auto de admisión de prueba y "haberse sustituido su práctica por una inesperada y sorpresiva videoconferencia", habiéndose impedido "con la práctica inesperada de la testifical mediante videoconferencia el legítimo derecho de haber practicado careo entre acusado y testigo".

En conexión con dichos argumentos, se alega en el motivo primero vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de actividad probatoria válida en que fundamentar un fallo condenatorio al no poder formar parte del acervo a disposición de la Audiencia la testifical practicada por medio de videoconferencia.

Finalmente, los motivos que figuran con los ordinales primero y séptimo, si bien éste último por el cauce casacional del artículo 851.5 y 6 LECrim, coinciden en alegar infracción del derecho al juez predeterminado por la ley por haber sido designado como presidente del Tribunal "a quo" un magistrado que no se encontraba entre los que figuraban en el auto por el que se acuerda la admisión de prueba y habiéndose cambiado el ponente, extremo que no fue comunicado a la defensa pese a ser objeto "de eventual causa de abstención o recusación", solicitando por ello la nulidad del juicio.

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, se ha de partir de la base de que la LO 13/03, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añade un nuevo artículo 731 bis a la misma, que autoriza "por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, se podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ", que precisamente se incorpora por la Disposición Adicional única de la LO 13/03 que regula las condiciones de dichas declaraciones, "asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa», debiendo acreditar además el secretario judicial del juzgado o tribunal que haya acordado la medida «desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo".

En el fundamento de derecho primero de la sentencia explica la Audiencia que la declaración testifical de Bruno . se realizó mediante videoconferencia por haber éste acudido erróneamente a la sede del Tribunal en Palma de Mallorca a pesar de que había sido citado para comparecer en Ibiza, habiéndose practicado dicha prueba con cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales exigidos para su validez. Habida cuenta que dicho testigo, residente en la Península, hubo de desplazarse a Palma de Mallorca para declarar en el plenario, la primera reflexión que procede realizar es que el procedimiento seguido para la práctica de la prueba estaba justificada por el hecho de que la suspensión del juicio para su celebración posterior con la presencia personal de aquél en la sala de vistas hubiera supuesto una demora en la tramitación de la causa perjudicial para el acusado y su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En lo referente a la indebida identificación del testigo, analizada el acta del juicio se constata que por parte de la defensa no se formuló ninguna protesta específica a este respecto ni en lo que se refiere a las deficiencias técnicas que aduce ya que la efectuada tiene un carácter meramente genérico carente de desarrollo argumental, no apreciándose tampoco que solicitase la práctica de la prueba de careo cuya imposibilidad de realización alega "per saltum" y que en modo alguno resulta incompatible con la utilización de videoconferencia. Por otra parte, consta en autos comparecencia tomada al testigo mencionado en la sede de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el mismo día en que se celebró el juicio oral, esto es, el 4 de abril de 2006, y por tanto de su declaración por videoconferencia, la cual aparece firmada por la Secretaria de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma actuando en sustitución ordinaria, como se afirma en la diligencia de ordenación de fecha 21 de julio de 2006, no estando prevista en nuestra legislación procesal penal la figura del "abogado colaborador" que menciona la parte ni, por tanto, a los efectos que pretende.

El hecho de que no se hubiese puesto en conocimiento del recurrente que el acusado fuese a declarar en el juicio oral por medio de videoconferencia constituye una mera irregularidad procesal sin la relevancia constitucional que se le pretende atribuir (STS 1315/2006, inter alia) ya que, en todo caso, la parte impugnante conocía que dicha prueba había sido propuesta y aceptada pudiendo por tanto desplegar al respecto toda su estrategia defensiva, sin que su práctica por el citado medio telemático suponga vulneración alguna del derecho a la defensa, tal y como ha resuelto en supuestos similares la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 275/2005 y 957/2006 ) ya que aquélla pudo ver al testigo, oírle e interrogarle, habiendo existido inmediación, oralidad y contradicción, no bastando la mera alegación de indefensión sino que es preciso que ésta haya incidido efectivamente en la posición procesal de la defensa, bien porque sus preguntas no hayan obtenido respuesta o porque la misma no haya sido percibida en todas sus dimensiones, lo que no es el caso.

Una vez verificada la adecuación a Derecho en la práctica de dicha prueba testifical, procede analizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega, apreciándose que la Audiencia Provincial se ocupa en el fundamento de derecho primero y particularmente en el segundo de la prueba de cargo que ha servido de base para su decisión, fundamentalmente la declaración de dos agentes de la Guardia Civil, quienes declararon en el plenario que observaron como el acusado entablaba conversación con diferentes grupos de personas en el interior de una discoteca, dirigiéndose en una ocasión con una persona, que resultó ser el testigo que declaró en el juicio oral mediante videoconferencia, hacia una zona más reservada junto a los cuartos de baño del local, donde entró el recurrente para salir inmediatamente entregando dos pastillas al citado testigo, el cual le dió a cambio un billete de 20 euros, procediéndose a la detención del acusado e interviniéndosele ocho pastillas exactamente iguales a las que acababa de vender, dos billetes de 50 euros, uno de 20 euros, cuatro de 10 euros y dos de 5 euros. El testigo que adquirió las pastillas declaró en el plenario que había conocido al acusado esa noche, que le había ofrecido pastillas y que le compró. A ello se ha de añadir el resultado del análisis pericial-toxicológico acreditativo de la composición y peso de la droga intervenida, concretamente MDMA.

El resultado de dichos medios de prueba es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria y no es posible apreciar arbitrariedad o irracionalidad en el proceso deductivo utilizado a tal fin por el Tribunal de instancia, el cual motiva coherentemente las razones por las que no otorga credibilidad a las declaraciones de los testigos presentados a instancia de la defensa, la acreditación de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto característico del tipo penal por el que se condena al acusado y la suficiencia de la prueba pericial para considerar probada la psicoactividad de la sustancia intervenida, cuestiones que serán objeto de análisis en profundidad en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución.

Una vez dicho lo anterior, y enlazando con la queja relativa a la validez de la prueba testifical practicada mediante videoconferencia, procede poner de manifiesto que incluso aceptando a modo de hipótesis la nulidad de la misma, no existiría conexión de antijuridicidad con las demás pruebas de las que dispuso el Tribunal de instancia para formar su convicción, las cuales resultarían por sí solas suficientes para acreditar los hechos que la Audiencia considera probados y, por ende, para dictar una sentencia condenatoria.

Respecto a la petición de nulidad efectuada por la defensa por no haber podido disponer de una copia del soporte digital en que se grabó el juicio oral en condiciones técnicas adecuadas de visualización y sonido, contrasta dicha alegación con el hecho de que a lo largo del recurso se exponga detalladamente el contenido de las manifestaciones efectuadas por los testigos, en las que incluso menciona el minuto y segundo de las intervenciones que menciona, echándose en falta una base argumental específica que sostenga a tenor de lo expuesto una eventual vulneración del derecho a la defensa derivada de las características de la copia de la grabación del juicio que le fue aportada a la representación procesal del recurrente, quedando extramuros del ámbito de la casación el visionado del mismo por parte de esta Sala que aquél interesa.

En cuanto a la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley que se aduce, es cierto que el artículo 203.2 LOPJ dispone "la notificación a las partes procesales de la designación del nombre del Magistrado-Ponente o del que con arreglo al turno establecido le sustituya", pero también lo es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que no toda vulneración o infracción de las normas procesales produce indefensión constitucionalmente reprobable pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus intereses, ocasionándole una menoscabo real y efectivo de este derecho. Partiendo de este criterio la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1003/2005 y 1561/2002, entre otras) ha abordado en numerosos precedentes la cuestión suscitada sobre el cambio de Ponente o sustitución de los miembros integrantes del Tribunal, efectuado sin notificación a las partes y así, entre otras la STS 288/2000, invocando la 364/1998 subraya que "el contenido esencial del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que prevé el artículo 24.2 CE, viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de constituir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica (SSTC 95/88 y 101/84 ), la prohibición de Tribunales especiales y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión". Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces "ad hoc" (SSTC 199/87 y 47/83 ), y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

Según se declara en la sentencia de esta Sala de 251/1997, el derecho a ser juzgado por un Tribunal predeterminado por la Ley no se ve afectado por el cambio del ponente, en la medida en que dicho derecho no implica derecho a un ponente predeterminado, ya que el ponente de una sentencia solo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal.

Por su parte, la STS de 1026/1999 señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a recusar a los Magistrados, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías, lo que debe apreciarse, según la STC 282/2003 y del Tribunal Supremo 1631/1994 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta". Criterio reiterado en la STS 484/2001, que con referencia a la STC 230/92, sostiene que la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional, salvo cuando se demuestre que la privación del derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte "prima facie" descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial. (SSTC 282/95 y 64/97 ).

Partiendo de dichas premisas, carece de viabilidad la queja del recurrente cuando -como acontece en el supuesto presente- la parte no hizo en el acto del juicio oral alegación ni protesta alguna ante un cambio del Tribunal que se evidenciaba en el hecho de que el inicialmente designado lo componían dos mujeres y un hombre y el constituido era de una mujer y dos hombres, al igual que no hace referencia a la posible concurrencia de alguna causa concreta de recusación de la Magistrado que finalmente formó parte de la Sala de instancia ni especifica en que forma la irregularidad denunciada haya afectado al derecho del acusado, hoy recurrente, a un Tribunal imparcial que, en definitiva, es la garantía constitucional cuya vulneración se denuncia. Por lo demás la composición de la Sala no afecta al derecho del justiciable al Juez predeterminado por la Ley por cuanto en el presente caso no se cuestiona la competencia del Tribunal de instancia para conocer de esta causa.

Por dichas razones, estos motivos han de ser desestimados.

El motivo formalmente planteado como tercero utiliza la vía del artículo 849.2 LECrim para denunciar error en la apreciación de la prueba, que basa, por una parte, en las declaraciones testificales de Esperanza . y Bárbara en cuanto que acreditarían que las pastillas de MDMA que portaba el acusado estaban destinadas al consumo compartido con un grupo de amigos. Por otra parte, designa el resultado de la analítica de orina realizada al acusado que obra al folio 27 de las actuaciones conforme al cual el Tribunal de instancia debería haber aplicado la eximente incompleta del artículo 21.1 CP . Finalmente, considera que yerra la Audiencia al valorar el informe pericial- toxicológico de las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado alegando la ausencia de antijuridicidad material de la conducta de aquél al no constar la riqueza en principio activo de la droga.

El motivo debe ser desestimado porque su desarrollo no se ajusta a las exigencias de su enunciado. En primer lugar, procede recordar que las declaraciones de los imputados, acusados o testigos carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe de Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 891/2006 o 936/2006 ). En segundo lugar, el resultado de la analítica de orina para determinar el consumo de sustancias estupefacientes únicamente acredita que el 19 de julio de 2004 el acusado pudiera ser consumidor de anfetaminas y cannabinoles pero no se desprende la existencia de alteración alguna en la capacidad psicofísica, único dato con relevancia para figurar eventualmente en el "factum" pero cuya inclusión por sí solo no aportaría el sustrato fáctico necesario para posibilitar la calificación jurídica que pretende el recurrente, el cual, por otra parte, no ha planteado un motivo complementario por infracción ordinaria de ley en tal sentido. Por último, no existe error de la Audiencia al valorar el informe pericial-toxicológico porque el relato de hechos probados refleja fielmente el contenido de aquél al limitarse a exponer que la sustancia analizada es MDMA con un peso analítico de 2,278 grs. En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena al cauce casacional elegido y que provoca por sí la desestimación del motivo.

El motivo planteado con el ordinal segundo denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim alegando, como adelantábamos en el razonamiento jurídico precedente, que aplica indebidamente la Audiencia el artículo 368 CP y, con relación al mismo, los artículos 24 CE y 5.4 LOPJ (sic) al no haber resultado acreditado que concurriese en el acusado el elemento subjetivo del injusto característico del tipo penal por el que se le condena, esto es, el ánimo de traficar con las droga que se intervino, procediendo a valorar el resultado de la testifical practicada a su instancia para sostener que aquéllas estaban destinadas al consumo compartido. Asimismo se alega la irrelevancia penal de la conducta del acusado por no constar la riqueza en principio activo de la droga que se intervino.

La denuncia relativa a la falta de concurrencia del elemento subjetivo del injusto del delito de tráfico de drogas no solamente es irrespetuosa con el tenor literal del "factum", en el que se afirma que las ocho pastillas de MDMA que se intervinieron al acusado las portaba "con la intención de destinarlas a su venta a terceras personas", sino que parte de un enfoque parcial de los hechos probados ya que ignora que también ha sido acreditado que vendió dos pastillas de MDMA, conducta que por sí sola sería incardinable en el tipo penal por el que se condena el acusado. En cualquier caso, la conclusión de la Audiencia relativa a la preordenación al tráfico de las ocho pastillas que portaba en el momento de su detención viene justificada por la consideración interrelacionada de las circunstancias concurrentes en el presente caso, las cuales descartan la posibilidad del destino de aquéllas a un consumo compartido a tenor del resultado de la prueba practicada y concretamente en este aspecto la falta de credibilidad que otorga el Tribunal de instancia a las declaraciones de los testigos presentados a instancia de la defensa, sin que el proceso deductivo llevado a cabo pueda ser considerado como arbitrario, irrazonable o inmotivado.

Finalmente, se ha de analizar si la sustancia intervenida reúne los requisitos del tipo penal aplicado en la medida que objetivamente se trata de una transacción y una tenencia preordenada al tráfico de estupefacientes que genera riesgo para la salud colectiva.

Afirma el "factum" que el acusado vendió a un tercero un comprimido de MDMA con un peso analítico de 587 mg. y se le intervinieron ocho comprimidos de la misma sustancia con un peso analítico de 2, 278 grs., en consonancia con el contenido del informe pericial elaborado por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2003, ratificado por el de 3 de febrero de 2005, acordó establecer las dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales está científicamente comprobada la afectación psíquica y física de las facultades de una persona, que, en lo concerniente a la droga de diseño conocida como "éxtasis", cuyo componente es el metilnodioximetanfetamina (MDMA), es de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos de sustancia pura.

Ciertamente, el informe analítico oficial no determina el porcentaje del principio activo que contenían los 2,865 gramos de pastillas de éxtasis (MDMA) de cuya tenencia y tráfico es autor el recurrente, pero debemos significar que si la determinación objetiva del dato en cuestión resulta necesaria cuando la droga objeto del delito es de una mínima o exigua cantidad no lo es en aquellos casos en los que dicha cantidad es considerable, como aquí sucede, pues tratándose de 2865 miligramos de MDMA resulta sencillamente inasumible que no contuvieran al menos 20 miligramos de riqueza básica, por puro ejercicio del raciocinio y de los conocimientos empíricos sobre el tráfico de esta clase de sustancias anfetamínicas ya que ello significaría que los comprimidos intervenidos al acusado tendrían que estar prácticamente limpios del principio activo, lo que haría, de hecho, indetectable su naturaleza anfetamínica, siendo así, por el contrario, que el análisis oficial los califica de 7 comprimidos y dos trozos de sustancia MDMA, por lo que es claro que por pequeño que fuera el componente de principio activo, bastando en este caso que fuese un 0,71 por ciento, el total de éste, necesariamente habría superado el referido límite mínimo que califica el producto como droga que causa grave daño a la salud (véanse, entre otras, SSTS 281/2005 y 854/2005 ).

En este orden de ideas, la experiencia permite considerar que resultan verdaderamente insólitos aquellos casos en los que se haya comprobado analíticamente que el porcentaje de riqueza en principio activo de MDMA de las pastillas con las que se trafica en el mercado ilícito sea inferior a dicho porcentaje determinado por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por otra parte, en el presente caso, según el relato de hechos probados, de las 10 pastillas de MDMA, todas ellas de similares características, que estaban en posesión del acusado, 8 de ellas, aceptando a modo de hipótesis la argumentación del recurrente, estarían destinadas al consumo del acusado y sus amigos, resultando poco ajustado a la lógica que no sobrepasasen el umbral mínimo de capacidad psicoactiva establecido por el citado organismo.

A mayor abundamiento, el recurrente no planteó esta cuestión en la instancia, con lo que supone de implícita aceptación de que la droga intervenida tenía virtualidad para incidir negativamente en la salud de las personas (dosis mínimas psicoactivas). El Tribunal, por su parte, en las argumentaciones efectuadas consideró fundadamente, de forma indirecta, la aptitud de la droga para dañar la salud de terceros, conclusión inferencial plenamente ajustada a las leyes de la lógica y la experiencia.

Por dichas razones, los motivos han de ser desestimados.

Por razones de orden lógico alteraremos el orden de resolución de los motivos planteados para analizar finalmente los que formaliza el recurrente en los ordinales quinto y sexto. Denuncia en el primero de ellos quebrantamiento de forma ex artículo 851.1.1º LECrim ., insistiendo con incorrecta técnica casacional en esgrimir argumentos pertenecientes al ámbito de la presunción de inocencia y la infracción ordinaria de ley, los cuales ya han sido resueltos anteriormente, remitiéndonos al contenido de los razonamientos jurídicos primero y tercero de esta resolución a efectos de fundamentación para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo que figura con el ordinal sexto, formalizado al amparo del artículo 851.1.3º LECrim ., lo es por predeterminación del fallo, estimando que incurre el Tribunal de instancia en dicho vicio "in iudicando" al afirmar en el relato de hechos probados que las ocho pastillas de MDMA que se aprehendieron al acusado estaban destinadas a la venta. Dicha expresión ni se encuentra incluida en el tipo penal aplicado ni es un término técnico-jurídico, siendo su contenido meramente descriptivo y propio de la inferencia a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, siendo jurisprudencia reiterada de esta Sala que las expresiones que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo pueden utilizarse legítimamente dentro del capítulo fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado tal elemento (SSTS 409/2005 y 791/2005, entre otras muchas), como ocurre en el presente caso. Las demás alegaciones contenidas en este motivo reiteran asimismo los argumentos esgrimidos en sede de presunción de inocencia e infracción ordinaria de ley, procediendo reiterar al respecto las consideraciones efectuadas en el párrafo precedente excepto en lo atinente a la denuncia relativa a la imposición de una pena privativa de libertad superior en 6 meses a la establecida en el límite inferior del tipo penal aplicado, la cual resulta ajustada a Derecho a tenor de la cantidad de droga transmitida, la que se le ocupó, la conducta del acusado y el lugar en el que se produjeron los hechos.

Por tanto, estos motivos también han de ser desestimados.

«Ex» artículo 901.2 LECrim, las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente.

III.