STS 148/2007, 13 de Febrero de 2007

El 4 de marzo de 1998 el inspector jefe de la policía local de Jerez de la Frontera presentó al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de dicha ciudad una solicitud de mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Casimiro y María Cristina en el polígono DIRECCION000, CALLE000 número NUM000 . En el escrito se indicó que el objeto de la autorización sería intervenir tanto las drogas que en el mismo pudieran encontrarse como los efectos relacionados con el tráfico ilegal de las mismas y que la entrada y registro sería realizada por funcionarios de policía local adscritos al grupo de investigación, bajo el manda del subinspector y del suboficial jefe operativo. El escrito contenía la siguiente argumentación:

Las gestiones que viene practicando el grupo de investigación de esta policía local en orden a la represión del tráfico ilícito de drogas han venido a determinar que los llamados Casimiro, con D.N.I. NUM001 y María Cristina con D.N.I. NUM002, conocida como "la rubia de los ajos", ambos con domicilio en Polígono de DIRECCION000, CALLE000 nº NUM000, vienen dedicándose habitualmente a dicha actividad ilícita, traficando mayormente con las sustancias denominadas heroína y cocaína, utilizando como lugar para efectuar las transacciones el domicilio ya referido.

El mencionado Grupo de Investigación, en sus vigilancias, ha comprobado que el (sic) citado domicilio acuden numerosos consumidores de drogas, en horarios que no permiten sino conformar la veracidad de la ya mencionada ilícita actividad de María Cristina y Casimiro . También tanto los vecinos como otros colectivos vienen denunciado estos hechos, que provocan tanto la alarma social como el malestar de la colectividad, muy sensibilizados en dicha zona por los estragos que este comercio ilícito ha provocado en numerosos jóvenes, y que ha incrementado la inseguridad en el citado barrio.

Del mismo modo señalar que tanto Casimiro como María Cristina han sido ya detenidos por idénticos hechos, habiendo cumplido ambos condenas por delitos contra la salud pública.

En esa misma fecha se dictó por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Jerez de la Frontera un auto en que en el único apartado de "hechos " se indicó: "Por los funcionarios de la policía local de esta ciudad se ha presentado escrito con número de registro de salida 3.028 solicitando mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Casimiro y María Cristina ". El primer fundamento jurídico del auto contenía una consideración genérica sobre la inviolabilidad del domicilio y en el segundo fundamento jurídico se decía: "De lo relatado en los Hechos de esta resolución se infiere la existencia de indicios racionales de que en el lugar que allí se expresa se encuentra la persona del imputado, efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles y otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, por lo que es procedente acordar la entrada y registro en el mencionado lugar en la forma y al objeto que a continuación señalan". En la parte dispositiva del auto se dispuso la entrada y registro en el domicilio respecto al cual se había solicitado, añadiendo: "...que se realizará durante las horas sobre las 20 horas (sic) del día de hoy... También se indicó en el auto que se encomendaba la práctica de la diligencia a los miembros de la policía judicial expresados en el mandamiento. En el mandamiento, que fue entregado al policía local número 001, junto con testimonio del auto, se hizo constar que se ordenaba su realización a los funcionarios del cuerpo de policía local adscritos al grupo de investigación bajo el manda del subinspector y del suboficial operativo.

En hora no determinada del 4 de marzo de 2004, minutos antes de las 20#40 horas, agentes de la policía local se colocaron en las inmediaciones de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM000 en Jerez de la Frontera para proceder al registro autorizado. Los policías locales se colocaron junto a la vivienda que iban a registrar, situándose los policías número 37 y 226 más lejos de la entrada, los policías 26 y 48 en una situación intermedia y los policías 63 y 183 en el lugar más cercano a la entrada. Cuando estaban en esa posición los policías locales 63 y 193 vieron que la puerta se abría y reaccionaron dirigiéndose al interior de la casa gritando que eran policías. En la puerta, saliendo de la casa, estaban María Cristina y Abelardo, quien se enfrentó a los policías y forcejó con ellos, mientras María Cristina aprovechó la confusión para salir corriendo de la casa. El policía local 48 salió en persecución de María Cristina, que en su huída tiró a un contenedor una riñonera, que recogió de inmediato el policía local número 48, sin perder de vista a María Cristina, a la que vió entrar en un bloque de viviendas. El policía entró a continuación en ese bloque, pero no pudo localizar a Dolores y volvió al domicilio objeto de la entrada y registro. En la riñonera se encontró el dinero intervenido y diversas sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser estupefacientes con las características que luego se dirá. Mientras tanto los demás agentes de policía había reducido a Abelardo, al que introdujeron en un vehículo en el que lo condujeron de inmediato a las dependencias policiales. Esos otros agentes había entrado también en la casa, donde estaba María a la que en ese momento se le cayó al suelo un cristal o espejo sobre el que estaba manipulando sustancia que, posteriormente y mediante el correspondiente análisis, se comprobó que era sustancia estupefaciente en las cantidades y con las características que luego se dirá. Al suelo cayó también sustancia estupefaciente. A Abelardo le fueron ocupados 1#584 gramos de hachís.

En la riñonera y en la casa se encontraron:

- 84.565 pesetas.

-Una cuchara con restos de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína.

-14 cápsulas de medicamento llamado lexatin, cuyo principio activo es bromazepan (valorado en 33#66 euros).

- 1 comprimido de tranxilium, cuyo principio activo es cloracepato dipotásico (valorado en 2#4 euros).

- 1 comprimido de trankimazin cuyo principio activo es alprazolam (valorado en 2#4 euros).

- 4 papelinas con un peso medio neto unitario de 1) 0#462 gramos, 2) 0#324 gramos 3) 0#478 gramos y

4) 0#491 gramos, siendo el peso total de 1#755 gramos. Tras el correspondiente análisis la sustancia resultó ser heroína con una pureza de 40#19% (valorado en 105#48 euros).

- 2 envoltorios con un peso unitario de 1) 3#758 gramos 271#03 euros y 2) 5#870 gramos, (valorado en 423#35 euros) siendo el peso neto total de 9#628 gramos. El análisis efectuado indicó que se trataba de cocaína con una pureza de 72#82 %.

- 34 papelina con un peso neto medio unitario de 0#0311 gramos y un peso neto total estimado de 1#059 gramos, que una vez analizadas resultaron ser de cocaína con una pureza de 40#02% (valorado en 204#34 euros).

- 115 papelinas con un peso neto medio unitario de 0#0406 gramos y un peso neto total estimado de 4#669 gramos. El resultado del análisis fue que se trataba de cocaína con una pureza de 40#02% y heroína con pureza de 15#08% (valorado en 691#16 euros). Todas esas sustancias las poseían las dos acusadas de común acuerdo y para destinarlas a la venta a terceras personas.

En el bolsillo del chaquetón que vestía Daniela recortes de plástico coincidentes con los envoltorios de las papelinas.

La Secretaria Judicial accedió a la vivienda a las 20#40 horas, cuando ya no estaba dentro de la casa Abelardo y cuando el policía local NUM003 había ya regresado con la riñonera que había recuperado del contenedor de basura en el que la había tirado María Cristina . Por lo tanto cuando llegó la Secretaria Judicial había pasado ya varios minutos desde la llegada del primer policía.

Abelardo declaró a presencia judicial el 5 de marzo de 1998, tras haber sido detenido. No consta en su declaración, (folio 25 de las actuaciones), que se le interrogase sobre el forcejo con los policías. Con fecha 27 de abril de 1999 el Ministerio Fiscal solicitó que se recibiese declaración a Abelardo como imputado de un posible delito de atentado. El 15 de enero de 2003 se indicó por diligencia que las actuaciones habían sido localizadas en esa fecha y que la última actuación que constaba era una notificación efectuada el 10 de marzo de 1999 al letrado señor Velloso González.

María, nacida el 2 de octubre de 1972, solicitó en enero de 1999 tratamiento al servicio de drogodependencia de la Diputación de Cádiz, equipo de apoyo a Instituciones Penitenciarias Puerto II.-Con ese servicio tuvo varios períodos asistencias, en enero de 1999 julio de 1999 junio de 2000, abril de 2002, julio de 2003 y mayo de 2005. En esa última fecha se acordó incluirla en un programa de tratamiento con metadona. María tiene antecedentes de consumo de heroína como droga prinicipal desde el año 1988, cocaína desde el año 1992 y mezcla de ambos desde el año 1997. En septiembre de 2005 se le diagnosticó dependencia de heroína en tratamiento con antagonistas opiáceos (metadona) y dependencia de cocaína. En la fecha en que ocurrieron los hechos era adicta a la heroína y con los ingresos obtenidos del tráfico de drogas financiaba su propio consumo.

María fue detenida por estos hechos el 5 de marzo de 1998 y con esa misma fecha se acordó su prisión provisional, situación en la que permaneció hasta que fue puesta en libertad el 24 de febrero de 1999.

María Cristina había sido condenada como autora de delitos de elaboración, tenencia o tráfico de drogas en las siguientes fechas:

- Por sentencia de 26 de enero de 1991, que quedó firme el 1 de septiembre de 1992, a una pena de 3 años de prisión menor y 50.000.000 de pesetas de multa, en sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz.

- Por sentencia de 4 de marzo de 1992, que quedó firme el 13 de septiembre de 1993, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, a una pena de 3 años de prisión menor.

- Por sentencia de 18 de abril de 1995, que quedó firme el 5 de septiembre de 1995, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, a una pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y 5.00.000 de pesetas de multa".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Condenamos:

   -A María, como autora penalmente responsable de una delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del código penal y la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, del artículo 21-6º del código penal, a la pena de 9 meses de prisión y multa de 440 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago de la multa.

   -A María Cristina, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8º del código penal y la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, del artículo 21-6º del código penal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 880 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago de la multa.

   Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido, equivalente a 84.565 pesetas. Los restantes objetos intervenidos en las actuaciones y que no sean de ilícito comercio deberán ser devueltos a quien acredite ser su propietario.

   El tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa deberá ser aplicado al cumplimiento de la pena impuesta conforme a lo establecido en el artículo 58 del código penal .

   Absolvemos a Abelardo de los delitos de atentado y de tráfico de drogas por los que fue acusado en el presente procedimiento.

   Condenamos a María y a María Cristina a abonar cada una de ellas la cuarta parte de las costas causadas en el presente procedimiento y declaramos de oficio las dos cuartas partes restantes.

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18 y 24 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia de María Cristina, que proclama el artículo 24 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 374 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de febrero de 2007.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18 de la Constitución .

Se alega falta de indicios en el oficio policial y de motivación en la resolución judicial que autoriza la entrada y registro así como vulneración del principio de proporcionalidad.

El motivo debe ser estimado.

El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental.

Es cierto, como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 53/2006, de 30 de enero, que la doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante, como bien señala la Sentencia de esta Sala 1597/2005, de 21 de diciembre, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.

Y examinadas las actuaciones puede comprobarse que el Auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de Casimiro y María Cristina, que obra a los folios 2 y 3, no contiene la más mínima motivación respecto al caso concreto que determina esa resolución, ya que en sus fundamentos jurídicos, tras referir unos razonamientos generales, se remite a los antecedentes de hecho, y en ellos no se contiene explicación alguna que justifique, para este caso, la restricción de un derecho fundamental, y lo que es más grave, ni siquiera aparece remisión alguna al oficio policial ni, por consiguiente, a las razones que en él se exponen para solicitar la autorización judicial.

El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que «no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» (art. 11.1 LOPJ ).

En el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió «conexión de antijuridicidad» a la que se alude en la STC 81/1998 . En el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió «conexión de antijuridicidad» a la que se alude en la STC 81/1998 .

En la Jurisprudencia se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a través de procesos de experiencia «acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneración» o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular. (STS 1607/1999, de 8 de noviembre ).

El examen de las actuaciones permite comprobar que, apartando aquellas pruebas ilícitamente obtenidas, que derivan de la entrada y registro realizada con vulneración del derecho a una resolución judicial debidamente motivada, no existen otros medios incriminatorios en los que se rompa esa conexión de antijuridicidad, por lo que no puede afirmarse que existan pruebas de cargo, legítimamente obtenidas que contrarresten el derecho de presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Así las cosas procede dictar sentencia absolutoria a favor de las dos recurrentes.

La estimación del motivo anterior deja sin contenido los demás motivos formalizados.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por María y María Cristina, contra sentencia dictada por la Sección de Octava la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, de fecha 9 de febrero de 2006, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil siete.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Jerez con el número 17/2005 y seguido ante la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de febrero de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, ha constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera.