Sentencia nº 181/2007 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 7 de Marzo de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1816/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:181/2007
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Conforme los testimonios de los agentes policiales producidos en la instancia y ratificados en el juicio, sometiéndolos aquí expresamente a los principios de la inmediación, contradicción y defensa, pueden ser valorados y tener por acreditado aquella transacción concreta y que en la vivienda de la absuelta se venia vendiendo droga. Así como se ha acreditado que la actividad que se realizaba en dicha vivienda no era desconocida para Lourdes, sino por el contrario, consentida y dirigida por la misma o bien a través de su hija o del otro acusado. En primera instancia se condenó a parte de los imputados y se absolvió a otros. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Lourdes y Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. González Sánchez y Moline López respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, instruyó Sumario con el número 7 de 2004, contra Lourdes y Gaspar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 18 de mayo de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

Que el día 25 de junio de 2.004, se montó un dispositivo de vigilancia policial sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 NUM001 de la Bda. DIRECCION003 y fruto de la misma se obtuvo la intervención de dos pequeñas bolsitas con un peso aproximado de 0'35 gramos, con un porcentaje de principio activo de 12'5% (heroína) y 90'8 % (cocaína). El valor del precio de la sustancia intervenida asciende a 24 euros.

Tras ello continuaron las vigilancias y seguimientos sobre la vivienda plenamente ya identificada en C/ DIRECCION002 nº NUM001 - NUM002 NUM003 cuya moradora era la acusada Lourdes mayor de edad y sin antecedentes penales y fruto de ello fue que el día 31 de agosto de 2.004 sobre las 17'30 horas se dirigió hacia la vivienda antes mencionada, un tercero, quien tras llamar a la puerta, le abrió el también acusado Gaspar y aquel le solicitó un "cuartito" y tras entregarle el meritado comprador un billete de 50 euros, cierra la puerta, y la abre la hija de Lourdes, Gloria, de 13 años de edad, quien entregó al comprador la vuelta del dinero y la sustancia estupefaciente.

Tras observar los agentes de Policía esta operación deciden intervenir rápidamente, por lo que el agente NUM006 una vez que se identificó como policía, trató de impedir que Gaspar cerrara la puerta de la vivienda, aprisionándole el acusado la mano y el pie derecho, con el objeto de impedir que el Policía, pudiera acceder a la vivienda, aunque este, tras solicitar ayuda a sus compañeros consiguió descolgar la puerta del bastidor y acceder al interior de la vivienda.

La Policía halló en la vivienda de Lourdes, en las inmediaciones de la puerta principal, 3 cuartitos de droga que analizadas por la Dependencia de Sanidad resultó heroína- cocaína con un peso de 0'37 gramos una pureza de 7'07 de heroína y 42'4% de cocaína. Los acusados Lourdes y Gaspar pretendían destinar la sustancia estupefaciente a la venta a terceras personas. En una caja fuerte se halló 350 euros en billetes, 36 euros en moneda y en una bolsa de plástico 500 euros en billetes y 91 euros en moneda. Igualmente se le ocupó al comprador una papelina de heroína-cocaína con un peso de 0'14 gramos, no pudiendo determinarse la cantidad de principio activo de las sustancias porque la misma fueron consumidas en el análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM004 resultó con contusiones diversas en brazo y pierna precisando una primera asistencia medica sin posterior tratamiento médico.

No ha quedado acreditado que Agustín hubiese actuado como mediador en la venta de sustancia estupefaciente, ni tuviese como función alertar a los moradores de la vivienda de la presencia de la Policía.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Agustín del delito contra la Salud pública que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiese adoptado respecto del mismo.

Que debemos condenar y condenamos a Lourdes como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD CON EL SUBTIPO AGRAVADO DE UTILIZACIÓN DE MENORES sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de nueve años de prisión, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de 288 euros en caso de impago y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD CON EL SUBTIPO AGRAVADO DE UTILIZACIÓN DE MENORES y DE UN DELITO DE RESISTENCIA A LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de nueve años de prisión, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de 288 euros por el primero, a la pena de seis meses de prisión por el segundo y multa de un mes con cuota diaria de seis euros por la falta y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero intervenido.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Lourdes y Gaspar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Con asistencia de los Letrados recurrentes

  1. Juan Carlos Rosa en defensa de Lourdes y Dª Diana Hinojosa por Gaspar que informaron sobre los motivos. El Ministerio Fiscal que se ratifica en su informe.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Gaspar

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim . invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.2 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca vulneración del art. 24.2 CE .

QUINTO

y SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . invocándose infracción por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.1 CP . SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se aduce aplicación indebida de los arts. 556 y 617.1º CP. y 14 y 20.4 del citado Texto Legal.

OCTAVO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca infracción del art. 24 y 18.2 CE .

Recurso interpuesto por Lourdes

UNICO.- Al amparo del art. 849 LECrim . invocándose vulneración del art. 24.2 CE. y 65.2 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y Vista prevenida el día veintiuno de febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Gaspar

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 859.1 LECrim . en relación con el art. 24 CE . al no haber sido admitida una prueba solicitada en el escrito de calificación provisional cual era librar oficio al Centro Penitenciario de Málaga de Alhaurin de la Torre para que se certificara si la coacusada Lourdes envió por conducto reglamentario unas cartas entre los días 31.8 y 31.9.2004, cuando ambos estaban en situación de prisión preventiva por esta causa, en la que deforma espontanea manifestaba que el recurrente era inocente y no tenia nada que ver con la venta de droga de que venia siendo acusado, y no haber comparecido a la vista del juicio el testigo protegido, tercero comprador, testigo principal y mas imparcial de los hechos, sin que por la Sala se acordase la suspensión, cuando aquel podría haber aclarado que el recurrente no le abrió la puerta ni le cogió dinero alguno.

El motivo se desestima

Es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica (STS. 21.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de negación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales 785.1 y 786.2 ), y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican: 1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793 ; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2 ). 2 .º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7 ).

Pues bien en el caso presente, las cartas cuestionadas obran en las diligencias aportadas por el propio recurrente, la Sala por auto de fecha 20.10.2005, dictado en base al art. 659 LECrim . denegó tal prueba por ser innecesaria, y el hoy recurrente no formuló la protesta que previene el art. 659.4 a efectos de preparar el recurso de casación, falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y esta Sala ya ha dicho que la protesta debe hacerse en el plazo de 5 días contados a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio (STS. 760/2001 de 7.5 ).

Esta falta de protesta seria suficiente para desestimar esta queja del recurrente, máxime cuando dicha prueba sea necesaria desde el momento en que el Centro Penitenciario solo hubiera certificado el envío de las cartas pero no podría dar fe de su contenido.

  1. Con respecto a la incomparecencia del testigo y la no suspensión del juicio es doctrina reiterada que la suspensión del juicio por incomparecencia de testigos y discrecional y potestativo del Tribunal según considere o no innecesaria la declaración de ellos.

Para la revisión de la decisión sobre la incomparecencia de testigos y la negativa a la suspensión es necesario que la parte haya designado nominatim al testigo, que se haya formulado la protesta, haciéndola constar en acta, así como las preguntas que proyectaba hacer. La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS. 109/2002 de 29.1 ), en definitiva, la decisión del tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración (STS. 388/98 de 11.3 ).

Pues bien en el caso presente, la Audiencia denegó la suspensión y acordó la continuación del juicio por no considerar el testigo fundamental denegación, por tanto, motivada por cuanto el hecho que cuestiona el recurrente: que él abriese la puerta y recibiese el dinero estaba acreditado por otras pruebas, el testimonio del agente de la Policía nº NUM006, incluso de la menor Elizabeth.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos referentes a las cartas que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. La invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos - SSTS. 762/2004 de 14.6, 67/2005 de 26.1, 1495/2005 de 12.12 .

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos.

En el caso presente, unas cartas no son verdaderos "documentos" a efectos casacionales, por cuanto se trata, en realidad de meras manifestaciones de parte documentadas por escrito que, en modo alguno, acreditan la veracidad de su contenido, máxime cuando la persona a quien se atribuye la autoría de aquellas niega habérseles enviado al recurrente.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 en relación con el art. 24 CE ., al amparo del art. 5.4 LOPJ . por indebida aplicación del art. 368 CP . en la medida que la dosis vendida y recuperada por el policía del testigo protegido nº NUM005 el día 31.8.2004, no tenia la condición de droga tóxica dada la ausencia de principio activo penalmente relevante, por lo que se estaría ante el principio de insignificancia en materia de drogas que sitúa al hecho extramuros de la respuesta penal.

El motivo se desestima.

Hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993 ).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Sin embargo, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ).

La STS. 4.7.2003, en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias 15.4.98, 20.7.99, 14.5 y 16.7.2001, afirma que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S. 29.12.2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos que dicho informe en cuanto a las sustancias que ahora interesan fueron para la heroína 0,66 miligramos (0,00066 gramos), y para la cocaína 50 miligramos (0,05 gramos).

Siendo así en el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim

. se describe como la papelina de heroína-cocaína que fue intervenida al comprador en la operación en que intervino el recurrente, tenia un peso de 114 mgrs. (0,14 gramos), no pudiendo determinarse la cantidad de principio activo de las sustancias porque la misma fue consumida en el análisis efectuado por la dependencia de sanidad, pero que supera en casi tres veces aquella dosis mínima en relación a la cocina y de forma ostensible la relativa a la heroína.

Consecuentemente aquella doctrina de la insignificancia, no es de aplicación máxime cuando en el mismo relato fáctico se refiere como en la vivienda se hallaron también tres cuartitos de droga que analizados por la Dependencia de Sanidad resultó ser heroína-cocaína con un peso de 0,37 gramos (370 miligramos) con pureza de 7,07% heroína y 42,4% cocaína, sustancia que el acusado y Lourdes pretendía destinar a la venta a terceras personas, y que reducidas a pureza supondrían 156.8 miligramos de cocaína ó 26,45 miligramos de heroína, notablemente alejadas de aquellos mínimos.

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE ., por cuanto existe un vacio probatorio de cargo respecto de la coposesión de las tres papelinas aprehendidas en la vivienda de la coacusada Lourdes, quien, según manifestaron agentes de Policía en el juicio, era conocida en la zona por dedicarse a la venta de estupefacientes.

Es cierto que la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la siempre convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas (SSTS. 13.10.94, 15.5.96, 30.5.97, 7.2.98, 13.3.2003,

18.10.1005 ).

En efecto es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP, de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar (SSTS. 4.12.91, 4.4.2000, 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante". Ahora bien la sentencia de instancia no deriva la coautoria a Gaspar de esa mera convivencia ocasional que dice el recurrente, sino de su puntual actividad de venta de una papelina con mezcla de heroína/cocaína con un peso de 0,14 gramos a través de la menor de las hijas de la coacusada Lourdes, extremo acreditado por la testifical del policía local núm. NUM006 e incluso por la declaración de aquella menor, y de su presencia habitual, y no esporádica, en la vivienda de Lourdes, lo que unido a aquella venta anteriormente descrita, permite deducir a la Sala su participación en la venta de estupefacientes que se realizaba en aquella vivienda.

El recurrente pretende una distinta valoración de estas pruebas, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuado por el Juzgado. En este sentido la STC. 36/83 señaló que: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de "iuris tantum", queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador...".

Ciertamente lo que ocurre en éste y en otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción casacional no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia de esta Sala.

En aquel sentido la STC. 205/98, recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales, una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del condenado en los mismos, SSTC. 17/84, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95, y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como proyecto constitucional, es similar a la del Tribunal Constitucional.

QUINTO

el motivo quinto por infracción del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de los arts. 29 y 63 CP . ya que conforme a los hechos probados, el recurrente habría participado únicamente en la venta de la papelina de 0,14 gramos a titulo de cómplice.

El motivo no debe ser acogido.

Como decíamos en la STS. 3.6.2005, la pretendía consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado.

Esta cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria en los parámetros interpretativos que se exponen. La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituíble al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ). Ahora bien, en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores; toda persona que colabora en el trafico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS.

10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de l droga convierte en autores a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, por ejemplo, cuando se trata de actos de transporte sin la menor capacidad de decidir en él y con destinatario transitorio (SSTS. 11.4.2002, 11.6.2002, 23.1.2003 ). En este sentido en materia de participación delictiva la STS. 8.11.94, incluye la cooperación necesaria el uso y acceso a su domicilio para ocultar la sustancia estupefaciente, la STS. 10.1.2003, el ser correo de la misma, la de 21.1.97, el cobro del precio a los compradores. También se ha considerado como autoría el asumir la gestión relativa al cobro de la sustancia vendida, STS. 2.3.2000 y 16.11.2001 .

Esta es la actividad desarrollada por el recurrente, tal como se razona en la sentencia impugnada, pues ha tenido una participación directa y principal recogiendo el dinero destinado a la compra de la droga, por lo que aun no siendo él quien materialmente entregase la sustancia, su recepción del dinero, como pago previo para la entrega de ésta, supone un acto de cooperación necesaria conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

SEXTO

El motivo sexto por infracción del art. 849.1 LECrim . al haber aplicado indebidamente el tipo agravado del art. 370.1 CP . dado que la participación de la menor Gloria se limitó a la sola venta de la papelina de 0,14 grs., que conforme a lo argumentado en el motivo tercero, no se conoce si era nociva para la salud, y la declaración de aquélla, hija de la coacusada Lourdes, que en contra del recurrente para favorecer a su madre, pero ella dice que no entregó droga alguna.

Por todo ello, ante las dudas existentes, el subtipo agravado del art. 370.1 CP . no puede aplicarse, pues no existe la total seguridad de la intervención de la menor en los hechos. Ciertamente, el precepto citado art. 370.1 CP . ("se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos"), no resulta de aplicación, al haber sido introducido por Lo. 15/2003 de 25.11, que extrajo de la agravación de primer grado del art. 369, la nº 9 del texto anterior ("se utilice a menores de 16 años para cometer estos delitos"), sometiéndola a la agravación mas intensa del art. 370, si bien referida a menores de 18 años y a disminuidos psíquicos, modificación que no entró en vigor hasta el 1.10.2004, esto es con posterioridad a los hechos enjuiciados.

Consecuentemente el tipo agravado que seria de aplicación debe referirse al del art. 369.9 CP ., redacción anterior a la reforma indicada.

Con respecto a la concurrencia de este subtipo agravado, hemos de tener en cuenta la doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia 1397/2000 de 15.9, en la que se lee que la fundamentación de la agravación viene justificada no solamente por el carácter intuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad que se produce en la consumación delictiva si interviene un menor, eludiendo responsabilidades penales y si cabe dificultando la Administración de Justicia. Lo importante ahora es que se somete al menor a un importante y relevante riesgo en tanto se perjudica seriamente la formación de su personalidad, sino también, y además, la integridad física o psíquica del menor, incluso la propia vida. Para que opere la agravación resulta imprescindible que el menor sea corruptible, es decir que tenga capacidad suficiente para comprender lo que hace, sintiéndose estimulado para repetir en el futuro otros actos de similar naturaleza. Más esto ha de ser entendido en sus justos términos. Quizás sea de distinguir entre comprender y entender. El menor comprende lo que está haciendo pero no tiene porqué tener capacidad o entendimiento para saber lo que ese acto significa. Ello quiere decir que el menor no tiene porqué saber que se está cometiendo un delito (STS. 6.7.99 ), ello es jurídico-penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad (SSTS. 18.5 y 28.10.99 ).

Como dice la STS. 15.1.97 al incorporarse al menor en la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. Las SS. 1892/2002 de 8.11 y 1039/2004 de 27.9, entienden que se comprende en la acción de "utilizar" cualquier papel que puedan estos menores realizar y coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la responsabilidad criminal.

Pues en el caso presente nos encontramos con un solo acto de venta en el que una menor, con quien el comprador ni siquiera ha contactado previamente, se limita, siguiendo las indicaciones de la persona que abrió la puerta, a entregar la vuelta del dinero junto con la papelina de la droga, - entrega que si bien está acreditado por la testifical de los policías intervinientes y la ocupación de la sustancia en poder del comprador, no lo está que la menor supiera que entregaba droga, a la vista de sus manifestaciones obrantes en el acta del juicio "que no sabe nada de la papelina ni de que la entregara"-, siendo relevante que la menor se encuentra en ese momento en el interior de su domicilio, junto con tres personas mayores de edad, una de ellas su propia madre; por lo que su actuación no supone una mayor facilidad para cometer los delitos a que se refiere el art. 368 CP ., pues al producirse la entrega de la papelina en la vivienda y no en la calle, pudo ésta realizarse por cualquiera de las otras personas mayores de edad, una de ellas su propia madre; lo que su actuación no supone una mayor facilidad para cometer los delitos a que se refiere el art. 368 CP ., pues al producirse la entrega de la papelina en la vivienda y no en la calle, pudo ésta realizarse por cualquiera de las otras personas con la misma facilidad, de esta forma la menor, en el peor de los casos, no seria tanto un instrumento manejado por el resto, sino, como dice la STS. 15.7.2002, un miembro más del grupo familiar precozmente iniciado en la actividad delictiva a que el mismo se dedica.

Por lo tanto entiende esta Sala que el mero acto aislado a que se refiere la declaración de hechos probados, debe ser interpretado con esta ultima clave y no con la que inspira el tipo agravado del art. 369.9 CP ., que ha sido indebidamente aplicado, con la consiguiente estimación del motivo.

SEPTIMO

El motivo séptimo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. al haber aplicado indebidamente los arts. 556, 617.1 CP . y art. 14 y 20.4 del mismo Texto, en relación con el art. 24 CE .

Se argumenta que no existe prueba de cargo que pueda confirmar que el recurrente, condenado por un delito de resistencia a la autoridad y una falta de lesiones, actuaba a sabiendas de que las personas que pretendían entrar en el piso eran agentes de policía, pues en todo caso actuó bajo el error de creer que estaban siendo robados.

Y por otra parte, dichos actos se deben entender subsumidos en el propio delito principal contra la salud publica, al ser unos actos posteriores, continuación del mismo, con la única finalidad de evitar que unas personas no identificadas entrasen en el domicilio de Lourdes .

El motivo se desestima.

  1. El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

    Pues bien como señala la sentencia de esta Sala 865/2005 de 24.6, remitiéndose a la sentencia núm. 1141/1997 de 14 de noviembre, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

    Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14 . El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal. Unicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. ....

    Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la STS. 698/2006 de 26.6, precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno (Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994 ), [STS nº 142/2000, de 28 de enero ].

    En el caso presente en el relato fáctico expresamente se hace constar que el agente NUM006 "una vez que se identificó como policía" trató de impedir que Gaspar cerrara la puerta de la vivienda, aprisionándole el acusado la mano y el pie derecho, con el objeto de impedir que el Policía, pudiera acceder a la vivienda.....Siendo así la impugnación debe ser desestimada.

    El conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el rápido reconocimiento por el agente y es indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal, y haber tenido conocimiento de ello el acusado se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

    Consecuentemente no puede entenderse concurrente error alguno.

  2. Respecto al elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/94, de 3 de marzo; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ).

  3. Igualmente no puede aceptarse la tesis de que la actuación del recurrente en relación al agente policial queda subsumida en el delito contra la salud publica al ser actos posteriores, continuación del mismo.

    En efecto como decíamos en la STS. 671/2006 de 21.6, el art. 8.3 CP . recoge la formula "lex consumens derogat legi comsumptae", lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarla. Y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación.

    También se admite la consunción respecto de ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores. Se recepciona así la teoría del autoencubrimiento impune, sentencias como las de 24 de octubre de 1989, nº 1916/92, de 18 de septiembre, y 1303/95 de 23 de diciembre . Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos. La STS 5-2-90 precisa que el autoencubrimiento es -en términos generales- impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por sí un nuevo delito.

    En esta dirección la STS nº 1807/2000, de 25 de noviembre contempla el supuesto de un funcionario auxiliar de Correos que se abstuvo de entregar dos paquetes postales a su destinatario para apoderarse de su contenido, simulando una rúbrica en el lugar del libro de reparto en que deben estampar su firma las personas que reciben los paquetes, y se entendió incuestionable que tal conducta era plenamente subsumible en el art. 390.1.3º CP rechazándose el autoencubrimiento impune, en la medida en que el hecho ya suponía una lesión al bien jurídico protegido mediante la punición de las falsedades .

    Los absorbidos son lo que algún sector de la doctrina llama actos copenados, es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal. Lo menos, queda absorbido por lo más, en la progresión delictiva.

    La STS nº 458/03 de 31 de marzo reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por su regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple."

    Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

    En el caso que nos ocupa no se puede entender, por la teoría de la consunción que el delito de resistencia a agente de la autoridad pueda quedar absorbido por el delito contra la salud publica, cuando siendo distinto el bien jurídico protegido en una y otra infracción, son autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión -la resistencia no tiene carácter instrumental respecto a la defraudación- ni se da el caso de que uno de los preceptos en los que el hecho es subsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante imprevisto por otra.

OCTAVO

El motivo octavo por infracción del art. 24 CE ., al amparo del art. 5.4 LOPJ . al haberse obtenido pruebas de forma ilícita, por cuanto la entrada y registro en el domicilio de Lourdes se efectuó de forma irregular, infringiendo los arts. 18.2 (inviolabilidad del domicilio) y 569 LECrim . (requisitos de la entrada y registro) al no haber intervenido la interesada o propietaria del domicilio, disponible de estar detenida y no constar ni siquiera la identidad completa de los testigos que asistieron al registro, según se puede comprobar en la propia acta de entrada y registro, ni haber ratificado la misma dichos testigos.

Además la sentencia tiene como hecho probado la posesión de tres papelinas destinadas para su venta, cuando dichas papelinas ni siquiera aparecen en la mencionada acta de registro y entrada pese a que un agente de policía dice que se encontraban en el recibidor, es decir, dentro de la vivienda, de forma que dichas papelinas se han obtenido de forma ilícita y no pueden ser consideradas prueba de cargo contra los acusados.

El motivo se desestima.

  1. Aún faltando el consentimiento del titular validamente prestado, la entrada y registro en un domicilio puede hacerse sin necesidad de resolución judicial "en caso de flagrante delito" (art. 18.2 CE . en relación con el art. 553 LECrim ). En estos casos, pese a faltar el consentimiento no habría ilegitima invasión del domicilio.

Por delito de flagrante con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim . reforma Ley 38/2002 de

24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, se entiende el que reúne las siguientes notas:

1) inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97 ). Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2 ).

Las SSTS. 1368/2000 de 18.9 y 1879/2002 de 15.11, se ocupan del delito flagrante interesando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente el Fundamento de Derecho segundo de la primera de las citadas:

"El artículo 18.2 C.E . contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7 ).

La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2

L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana ), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E . en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).

El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada (artículo 18.2 C.E .). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho (artículo 849.2 LECrim )".

NOVENO

En el presente caso se hace constar en el relato fáctico como los agentes policiales que realizaban las vigilancias y seguimientos sobre la vivienda de la c/ DIRECCION002 NUM001 . NUM002, NUM003 . cuya moradora era la coacusada Lourdes, observaron la concreta operación sucedida el

31.8.2004, siendo entonces cuando decidieron intervenir, encontrándose con la resistencia del otro acusado Gaspar, que cerró la puerta, aprisionando a uno de los agentes la mano y el pie derecho. hechos que subrayan la evidencia de la comisión del delito y la posibilidad de desaparición de vestigios y pruebas de aquel. Inmediatez temporal y necesidad urgente de detener al delincuente e intervenir la sustancia y útiles del delito que justifican la entrada en el domicilio.

  1. Respecto a la no intervención de la interesada o propietaria del domicilio disponible al estar detenida y la no constancia de los testigos que asistieron al registro, la STS. 183/2005 de 18.2, nos explica que el interesado, cuya presencia exige el art. 569 LECrim . es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostente con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario. No es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalismo o la intimidad, que corresponde a quien por cualquier titulo o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad.

    El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y de titular del domicilio registrado normalmente coinciden no debe ocultar que es la segunda la que específicamente determina la condición de interesado "a que se refiere el art. 569 LECrim .". Así resulta claramente de las referencias al interesado contenidas en los arts. 550, 566 y 570 LECrim . Por lo que en definitiva, el interesado cuya presencia exige el art. 569 es el titular del domicilio registrado, que es el que, en su caso, puede consentir la entrada y el que debe recibir la notificación del auto judicial que lo autoriza, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en su condición de tal de intervenir en la diligencia de registro. Son numerosas las sentencias de esta Sala en las que se mantiene la validez y eficacia de los registros efectuados ausente la persona investigada siempre que hubiesen estado presente el titular del domicilio, o en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, es suficiente la presencia de cualquiera de ellos en la diligencia, incluso cuando no se corresponda con el investigado (SSTS. 12.3.96, 19.1.99, 11.2.2000 ).

    Es cierto que es ya uniforme la jurisprudencia exigiendo en todo caso la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o éste se halle presente. Tal presencia, se dice, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba.

    El Tribunal Constitucional sin embargo para los supuestos en que el acusado no estuvo presente en la diligencia de registro del domicilio en que fue localizada la droga, pero si lo estuvo su compañera sentimental la titular del domicilio, vino a declarar que aquella ausencia es constitucionalmente irrelevante y no lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio (STC. 171/99 de 27.9 ).

    En el caso presente la interesada o propietaria del domicilio se encontraba dentro del mismo, por lo que la detención y registro fueron simultáneas sin que se aprecie la infracción denunciada, resultando significativo que aquélla en su recurso no invoque esa vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

  2. en relación a la no constancia de la identidad completa de los testigos que asistieron al registro, con independencia de que aquella consta de forma suficiente en la diligencia con expresión de nombre y apellido, DNI. en una de ellas, y domicilio (folio 19)., la presencia de los testigos solo es necesaria en caso de ausencia del interesado y su omisión, en todo caso, convertiría a la diligencia en un acto irregular por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal, pero no es una actuación con vulneración de derechos fundamentales que afecta a la inviolabilidad del domicilio, pero en su realización se habrían omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte en irregular y por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la inferencia (STS. 436/2003 de 20.3 ), esto es priva a aquella del valor de prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral, pero puede suplirse tal defecto con la declaración de los intervinientes en el registro en dicho acto, por ejemplo, funcionarios de policía, tal como sucedió en el presente caso.

  3. Finalmente la impugnación relativa a la obtención ilícita de las papelinas que no aparecen en la mentada acta de entrada y registro, debemos resaltar simplemente que cuando la entrada y registro en un domicilio privado se produce directamente por la Policía, cuando se dan las circunstancias de flagrancia (art. 553 LECrim .), el eventual resultado positivo -descubrimiento del delito- en la diligencia tendrá que ser puesto en conocimiento del Juez por medio del atestado (arts. 284 y 292 LECrim .) en el que se dará cuenta de las percepciones de los agentes sobre el lugar del registro y sobre las personas y cosas halladas en él. Pero el atestado el atestado no puede ser directamente valorado, como prueba documental, por el Tribunal sentenciador, ya que su valor es el de mera denuncia, conforme a lo dispuesto en el art. 297 LECrim . Por ello, para que las percepciones de los agentes puedan ser valoradas por el Tribunal es preciso que aquellos den cuenta de dichas percepciones, declarando como testigos en el acto del juicio oral. Bien entendido, de una parte, que la declaración de los agentes en el juicio no convierte en prueba documental valorable el atestado, lo que sucede es que los hechos reflejados en el atestado, dado que éste no los prueba, deben ser acreditados por medio de la prueba testifical de aquellos sujetos que los presenciaron; y de otra, que la practica ausencia de declaración en el acto del juicio de los agentes que intervinieron en el registro impide al Tribunal tener en cuenta los resultados de la diligencia -si no acceden al juicio oral de otro modo- pero no da lugar a la ilicitud de la entrada y registro, lo que sucedería, en tal caso, es que no había existido propiamente prueba acerca de lo ocurrido durante la practica de la diligencia.

    Pues bien en el caso presente consta en el atestado (folio 3) comparecencia de los policías con carnet profesional NUM007 y NUM008 entregando cuatro bolsitas de cocaína-heroína y manifestando que tres las encontraron tiradas en el suelo en las inmediaciones de la puerta de entrada, y si bien en el acta de entrada y registro (ver folio 19), no se hace referencia a aquellas sí se indica que entre otros objetos, se encontró un recorte de bolsa de plástico del mismo tamaño y forma que "los utilizados para envolver los paquetillos intervenidos".

    En el acto del juicio oral declararon aquellos agentes y el núm. NUM006 que también tuvo una participación activa en los hechos, y del contenido de sus declaraciones no ofrece duda el hallazgo de las papelinas cuestionadas en el interior de la vivienda.

    RECURSO INTERPUESTO POR Lourdes

DECIMO

El motivo único se interpone al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con los arts. 24.2 CE. y 65.2 CP.

Considera el motivo que en ningún caso se ha destruido la presunción de inocencia a la recurrente en cuanto a la autoría del delito, arts. 368 y 370.1 CP . por entender la Sala que el 31.8.2004, la acusada, que no efectuó directamente la transacción tenia conocimiento de la venta de una paquetilla que contenía sustancia estupefaciente, cuando no ha existido una mínima actividad probatoria en tal sentido, y menos aún, de la aplicación de la agravante especifica del art. 370 CP . a la recurrente, al no tener conocimiento de la participación de que su hija menor en aquella transacción que no se realizó en su presencia.

Señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio par la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada el juicio oral con respecto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se puede considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. (SSTS. 20/2001 de 28.3, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, 1582/2002 de 30.9 ).l

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones relativas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

Debemos también recordar que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 ).

En el caso presente la sentencia de instancia refiere las vigilancias efectuadas por los agentes policiales que llevaron al conocimiento que en el inmueble que habitaba la acusada se vencía sustancia estupefaciente y que una vez que se centraron las vigilancias sobre la vivienda de esta se pudo comprobar, a través de la intervención del Agente de Policía NUM006, que se vendía sustancia estupefaciente, visualizando directamente la transacción de droga del art. 31.8.2004 en la morada de Lourdes y como fue su hija quien entregó la droga.

Este agente policial, al igual que los que estuvieron en un primer momento, declararon en el plenario. Debemos recordar que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Consecuentemente ratificados en el juicio oral los testimonios de los agentes policiales, sometiéndolos expresamente a los principios de la inmediación, contradicción y defensa, pueden ser valorados y tener por acreditado aquella transacción concreta y que en dicha vivienda se venia vendiendo droga al menos desde junio del mismo año.

A continuación la sentencia impugnada analiza el porqué llega a la conclusión de que la actividad que se realizaba en dicha vivienda no era desconocida para Lourdes, sino por el contrario, consentida y dirigida por la misma o bien a través de su hija o del otro acusado.

Así razona que la vivienda es de su propiedad, hecho reconocido por la misma que habitaba esa vivienda y que en la misma se efectuó una transacción el 31.8.2004, siendo su propia hija menor de edad, quien entregó la sustancia -datos acreditados por la testifical de los agentes de policía- que en el momento de intervención de los agentes se encontraba la acusada en el salón junto con su hijo. Que en su domicilio fue hallada sustancia estupefaciente en el suelo en las inmediaciones de la entrada más concretamente en el recibidor -hecho también acreditado por el testimonio de los agentes policiales-. Que dicha acusada no es drogodependiente, lo que permite inferir que el destino de aquella sustancia era su trafico a terceras personas.

Conclusión del Tribunal que responde plenamente a las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

En efecto, retomando lo ya razonado con anterioridad, no siempre se dispone de prueba directa de modo que algunos casos es preciso recurrir a la llamada prueba indirecta o indiciaria en la cual, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados. Los requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.

Así, por ejemplo la STS. de 23.11.98, según la cual, como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Pera ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala y compendiados en las sentencias 23.5 y 5.10.97, en términos reiterados en las sentencias 14.5,

8.6 y 30.11.98, 30.12.2003 .

Tales requisitos son:

  1. Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras).

  2. Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.).

  3. Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado".

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén debidamente acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

La sentencia antes citada de 23.11.98, continúa diciendo que: "el control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, correspondiendo ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (artículo 741 LECrim ); y B) queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997; y 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998 )".

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero olvida que esta Sala, por ejemplo, SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los elementos, probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes a los efectos que resolvemos (porque, en caso contrario, sobraría la articulación referencial), pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala Sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos, en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

Bien entendido que la estimación del motivo sexto del recuso interpuesto por el acusado Gaspar relativo a la inaplicación del subtipo agravado del art. 369.3 CP ., produce efectos extensivos en relación a esta recurrente, por darse las condiciones de aplicación de aquel precepto, dándose por reproducido el Fundamento Jurídico sexto que antecede.

UNDECIMO

Estimándose parcialmente ambos recursos las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, respectivamente interpuestos por Lourdes y Gaspar, contra sentencia de 18 de mayo de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud publica, y en su virtud, casamos y anulamos dicha resolución, dictando a continuación nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Málaga con el número 7 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, por delito contra la salud pública, contra Lourdes, nacida el día 19-3-1959, en Pizarra (Málaga), con DNI. NUM009, hija de Juan y Ana, en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de septiembre de 2004 al día 19 de abril de 2005; Gaspar, nacido el día 16-6-1968, en Málaga, con DNI. NUM010, hijo de Juan y María; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES Se aceptan los de la sentencia de instancia incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia precedente, que se da por reproducido, no es de apreciar la concurrencia del subtipo agravado del art. 369.9 CP . (actual art. 370.1 ).

Segundo

En la necesaria individualización de las penas teniendo en cuenta la conducta desarrollada por los acusados, el núcleo familiar en que esa actividad delictiva tiene lugar y sus circunstancias personales, se considera adecuada y proporcionada la pena de 4 años prisión y multa de 120 euros.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 18 de mayo de 2006, condenamos a Lourdes y a Gaspar como autores de un delito contra la salud publica ya definido a las penas a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión y 120 euros multa, con la accesoria de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.