STS 1098/2006, 6 de Noviembre de 2006

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2006:6956
Número de Recurso663/2006
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1098/2006
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 663/2006, interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Manuel, contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, correspondiente al Sumario nº 2/2004 del Juzgado de Instrucción de Ibi, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Jesús Manuel, representado por la procuradora Dª Marta López Barreda, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Ibi incoó Sumario con el nº 2/2004, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 8 de febrero de 2006, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Jesús Manuel como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de sesenta euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

    Igualmente abonará las costas causadas.

    Se decreta el comiso de la droga incautada.

    Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El procesado Jesús Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba en el año 1999 el bar El Carreró sito en la C/ Balmes nº 4-6 de Castalla, establecimiento propiedad de Leonor . El 24 de septiembre de 1999 el procesado, en el interior del citado bar, vendió a Carlos Francisco una papelina de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 563 miligramos. A las 0:5 horas del día 25 de septiembre el acusado, en el mismo bar, vendió a Luis otra papelina de cocaína con un peso de 360 miligramos. En el registro del citado bar no aparecieron sustancias estupefacientes aunque sí recortes circulares de plástico para guardar la sustancia estupefaciente.

    La droga incautada tiene un valor en mercado de 9.000 ptas. (54 euros)".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 20-3-06, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala. 4º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la secretaría de este Tribunal en 24-4-06, la Procuradora Dª Marta López Barreda interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Tercero

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

Cuarto

Por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.2 LECr.

Quinto

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE y del derecho a la motivación de las sentencias.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 19-5-06, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, impugnó el recurso.

  2. - Por providencia de 29-9-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 2-11-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con objeto de un más adecuado estudio, vamos a proceder a cambiar el orden de examen de los motivos formulados. Así, el cuarto de ellos se funda en error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.2 LECr.

Sostiene el recurrente que tal vicio in iudicando se evidencia a través de la pericial que obra al fº 105 de las actuaciones el cual no arroja dato alguno que permita determinar que se trata de una cantidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido en su transmisión a terceras personas.

Pues bien, la argumentación no puede ser acogida. El error sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004- cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

Como expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos (SSTS 1571/99 y 642/03 ).

Para la eficacia de los documentos en que se apoye el motivo, como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tiene la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simple acto documentado en cuanto está unido al proceso (STS de 5-5-2004, nº 574/2004 ). La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe. En el caso que nos ocupa, la verdad es que no se señala o cita documento alguno que tenga esas características y que, como tal, pueda servir de sostén al error "facti" que se pretende. Y aparte de ello, también se aprecia que el motivo carece de verdadero auténtico desarrollo, tanto más cuanto el factum no contiene la afirmación o deducción que le atribuye el recurrente. Tan sólo señala que: "el 24 de septiembre de 1999 el procesado, en el interior del citado bar, vendió a Carlos Francisco una papelina de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 563 miligramos. A las 0.5 horas del día 25 de septiembre el acusado, en el mismo bar vendió a Luis otra papelina de cocaína con un peso de 360 miligramos. La droga incautada tiene un valor en mercado de 9.000 ptas. (54 euros)".

En consecuencia, el pretendido error facti no ha podido ser constatado a través de los inválidos elementos probatorios propuestos al efecto, y el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que se dirá, especialmente con relación a los motivos primero y tercero.

SEGUNDO

Los motivos primero, segundo y quinto se formulan por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, invocando la presunción de inocencia, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y el derecho a la motivación de las sentencias.

  1. Por lo que se refiere a la motivación de la sentencia, esta Sala, en sus sentencias (como las 19-7-2006, nº 813/2006; 123/2004, de 6 de febrero; y 279/2003, de 12 de marzo ), ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, y también permitir al propio Tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso, mostrando a las partes cuál es el fundamento racional fáctico y jurídico de la decisión judicial y facilitando su impugnación razonada mediante los recursos. Y que por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe de abarcar los tres aspectos relevantes consistentes en: fundamentación fáctica, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, grado de participación, concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena.

    Y no debemos olvidar que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 CE, ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado (STC 196/88 ), y tampoco la tutela judicial efectiva implica que los tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes.

    En concreto el recurrente reprocha que, si bien se rechazó la propuesta por tal parte eximente incompleta de drogadicción, no se recoge el razonamiento lógico de la imposición al Sr. Jesús Manuel de la pena de prisión de tres años y multa de sesenta euros.

    Pues bien la sentencia recurrida, después de citar, con acierto, doctrina de esta Sala, concluye que ni tan siquiera aparece acreditado, carga que correspondía a quien alega la circunstancia el requisito biopatológico, es decir la grave adicción prolongada en el tiempo, por lo que no cabe su apreciación.

    Y, si bien es cierto que la misma sentencia en el fundamento quinto, en el lugar correspondiente a la individualización de las penas, se limita a decir que procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa de sesenta euros, dado que constituye ello el mínimo de las penas previstas (prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor) en el art. 368 CP aplicado, queda excusada cualquier otra fundamentación.

    Y, finalmente, en lo que atañe a las dilaciones indebidas habremos de estar lo que diremos en el apartado siguiente.

    El motivo, por tanto, se desestima.

  2. En cuanto a las dilaciones indebidas, el recurrente reclama la aplicación de la atenuante, ya estimada por la sala de instancia, pero como muy cualificada, con rebaja de la pena en un grado, de conformidad con las previsiones del art. 66.2 CP, teniendo en cuenta que los hechos acaecidos en 1999 no son juzgados hasta siete años después, existiendo largos periodos de inactividad en una causa carente de complejidad.

    En efecto, la Sala de instancia apreció "la ausencia de especial dificultad para la citación de las personas llamadas, así como de actitud obstativa por la defensa, y sí prolongados períodos superiores al año de patente y absoluta inactividad ", no obstante apreció la atenuante sin efectos privilegiados.

    Ciertamente, el derecho de los acusados de ser juzgados en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales de la persona, de modo especial en el ámbito del proceso penal (v. art. 14.3, c ) del PIDCyP y el art. 6º.1 del CEDHyLF y arts. 10.2, 96.1 y 24.2 CE, en los que se proclama el derecho de todas las personas a ser juzgadas en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas).

    Tiene declarado el Tribunal Constitucional sobre este derecho que el mismo consiste en el derecho del justiciable a que el proceso se desenvuelva con normalidad dentro del tiempo requerido, en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción, porque el derecho a la jurisdicción no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (v., por todas, SSTC 24/1981 y 133/1988 ).

    La Sala Segunda del TS, por su parte, ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido "dilaciones indebidas" "es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente" (v. STS de 2 de junio de 1998 ó de 28-2-2006, nº 229/2006 ).

    La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente al reconocimiento de la dilación, tal como ha efectuado el Tribunal de instancia, de acuerdo con la calificación definitiva de la defensa, que no reflejó en el escrito allí presentado e incorporado al acta de la Vista, la cualificación que ahora se demanda, evitando que sobre ello se pronunciara la sala a quo, y se revisara, en su caso, ahora la decisión expresamente adoptada al respecto. Por ello, su pretensión formulada ex novo no puede ser atendida, independientemente de su inocuidad resultante de lo que diremos con respeto al motivo siguiente.

    Por ello, el motivo se desestima.

  3. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia las sentencias de esta Sala nº 1174/03 de 17 de septiembre y nº 135/2003 de 4 de febrero recuerdan que: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

    Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LE Cr.)".

    "La misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 de la LECr ., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales".

    Por otra parte, (Cfr. STS 17-5-2006, nº 534/2006 ), "la valoración de la prueba por el tribunal de instancia, además del examen de regularidad en la obtención de la prueba, tiene como premisas básicas la valoración en conjunto de la prueba (art. 741 Lecrim.) y valoración racional de la prueba personal (art. 717 LECr .). Tras la celebración del juicio, el tribunal alcanza una convicción y la expresa en la sentencia, cumpliendo el deber de motivación (art. 120 CE y 717 LEC r.).

    En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

    1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona. b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

    Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

    Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

    Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo".

    La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

    Por lo que se refiere al caso que nos ocupa, el recurrente en su alegato viene a efectuar un examen de sus propias declaraciones; de la pericial recayente sobre el análisis de la sustancia aprehendida, tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral; de los testimonios de los agentes de la Guardia Civil; de los de los testigos compradores de la sustancia; de las manifestaciones del hijastro del acusado; y del resultado de los registros practicados.

    Podría pensarse que con ello no se viene a denunciar la ausencia de prueba, sino a discutir la valoración que de la misma ha efectuado el Tribunal, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas, teniendo en cuenta el relato realizado por los agentes de la Guardia Civil que presenciaron los actos de venta, las declaraciones de los comparadores durante la instrucción y en el plenario, así como la identificación de la sustancia como cocaína, y los datos de corroboración periférica obtenidos en los registros efectuados.

    Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial, demostraron que la sustancia aprehendida era cocaína, la toxicidad de la cual, entre aquéllas que causan grave daño a la salud (STS nº 206/2004, de 13 de febrero ), por ser un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca ( Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio, no debe infundir duda.

    Solamente hay una cuestión a considerar que empaña la corrección del razonamiento final de la Sala de instancia:

    El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-05, ratificando el criterio ya tomado en 24-1-03, decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

    Los informes de 13-1-04 hechos llegar por el Servicio Nacional de Toxicología a esta Sala, fijan en 50 mgs. (0#05 grs.) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura, entendida como "cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos"; y en 1#5 a 2 grs. (brutos) la dosis de abuso habitual.

    Pues bien, en nuestro caso, la sustancia ocupada, 0#56 y 0#36 grs. brutos, en cuanto que no se trata de una cantidad que por su importancia sea susceptible de despejar la duda surgida al respecto, no constando el porcentaje de pureza, y, consiguientemente, el de su previsible -por usual- adulteración con alguna sustancia de "corte", impide saber si lo aprehendido era verdaderamente nocivo, poniendo efectivamente en peligro la salud pública como bien jurídico protegido por el legislador.

    Como hemos dicho en alguna ocasión, la celeridad del procedimiento utilizado (Abreviado, Rápido), no puede suponer el olvido de las diligencias de investigación precisas para completar las pruebas imprescindibles para sustentar la acusación que en su día se vaya a ejercitar. Cierto que se ordenó la practica del correspondiente análisis, pero también que en los informes de 1-1-2000 (fº 104 y 105) los Servicios Farmacéuticos de la Subdelegación del Gobierno determinaron que no se puede realizar el análisis de pureza de las muestras por no haber cantidad suficiente. Extremo éste que ratificó la perito comparecida en la Vista, en el sentido que, aunque no lo recoge el acta, sí lo hace el fundamento segundo de la sentencia, sobre que el reactivo utilizado por los laboratorios oficiales, con cantidades tan pequeñas disuelve la droga antes de concretar el porcentaje de sustancia base.

    Siendo así, no puede compartirse el razonamiento del Tribunal de instancia sobre la suficiencia de la cantidad bruta de sustancia aprehendida a efectos de determinación la cantidad precisa para afectar a la salud de los consumidores.

    Esta misma sala en otras ocasiones ha considerado insuficiente, a los efectos dichos, un peso bruto de cocaína de 0#08 grs. y 0#09 grs. (80 y 90 mgs.) en STS nº 645/05 de 19-5-05; de 0#13 grs. (130 mgs.) en STS nº 295/06; o incluso de 0#75 grs. (750 mgs.) en STS nº 573/06 de 24-6-06.

    Por ello, no puede sostenerse que la sentencia impugnada se fundamente en una prueba de cargo suficiente, y racionalmente valorada.

    El motivo, por tanto ha de ser estimado.

TERCERO

El tercer motivo se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP.

Alega el recurrente que su comportamiento no es subsumible en ninguna de las conductas descritas en el tipo del art. 368 CP aún cuando fuera cierto -lo que niega- el hecho del tráfico, la cantidad de sustancia que supuestamente se vendió, según el informe de los Servicios Farmacéuticos de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, 563 grs. y 360 mgs., aún siendo cocaína carece de la determinación del porcentaje de pureza, no habiéndose podido llevar a cabo el análisis por no haber cantidad suficiente, por lo que no cabe estimar acreditado que la sustancia ocupada represente riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

Pues bien, el motivo ha de ser estimado por las razones que ya expusimos con relación al primero de los formulados.

Ciertamente, el Instituto Nacional de Toxicología distinguía entre la dosis de abuso diario acostumbrada (1#5 grs. en bruto), y la dosis mínima psicoactiva, entendida ésta por el citado organismo en su comunicación de 12-2-04, como la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos; es decir, la que ha producido algún efecto en los organismos objeto de estudio.

Y es ésta última cantidad la que tiene en cuenta esta Sala para establecer el límite, solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente sea constatada. Concretamente, en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (Cfr. SSTS 527/98, de 15 de abril; 905/98, de 20 de julio; 789/99, de 14 de mayo; 1653/2001, de 16 de julio; nº 1081/2003, de 21-7-03 ).

Al respecto, la STS de 28-1-2004, nº 1982/2004, precisa que " los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no.

Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material".

En nuestro caso, si bien la dosis mínima psicoactiva de la cocaína fue fijada por el referido Instituto en 50 mg. es decir, 0#05 gr., lo que es ampliamente superado por la sustancia objeto de aprehensión que alcanza los 0#563 grs. y los 0#360 grs., ello se refiere a la sustancia en bruto, desconociéndose cuál es su grado de pureza que es el que hay que tener en cuenta a los efectos de la determinación de la dosis mínima psicoactiva y de la potencialidad tóxica de la droga aprehendida.

El motivo, consecuentemente, ha de ser estimado.

CUARTO

Habiéndose dado lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Jesús Manuel, procede declarar de oficio las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Jesús Manuel, contra la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida por delito contra la salud pública, y, en su virtud, casamos y anulamos tal sentencia, declarando de oficio las costas de su recurso, y dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil seis.

En la causa correspondiente al Sumario 2/2004 incoado por el Juzgado de Instrucción de Ibi, fue dictada sentencia el 8 de febrero de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que, condenó a D. Jesús Manuel "como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de sesenta euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Igualmente abonará las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga incautada.

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad".

Dicha sentencia ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública, por el que fue condenado en concepto de autor D. Jesús Manuel, procediendo su absolución, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a D. Jesús Manuel, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • 5 Marzo 2008
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    • 25 Junio 2008
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  • SAP Madrid 134/2015, 17 de Febrero de 2015
    • España
    • 17 Febrero 2015
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