STS 1009/2006, 18 de Octubre de 2006

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1343/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1009/2006
Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Se denuncia tenencia de estupefacientes. La Sala entiende que la conclusión del Tribunal, respeta las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, ajustándose al recto criterio humano, pues efectivamente no aparece una explicación alternativa a su conducta, por lo que se concluye que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada razonablemente por el Tribunal. En primera instancia se condenó al imputado. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil seis.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Arturo, Clemente, Everardo, Humberto, Juan y Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos por delitos contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Arturo representado por el Procurador Don Carlos Martín Aznar, Clemente representado por la Procuradora Doña Rosario Uceda Ojeda, Everardo representado por la Procuradora Doña María Lourdes Amasio Díaz, Humberto representado por el Procurador Don Norberto Jérez Fernández, Juan representado por la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaño y Narciso representado por el Procurador Don Manuel Joaquín Bermejo González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número dos, instruyó Sumario con el número 6/2.003 contra Humberto, Juan, Narciso, Everardo, Clemente, Arturo, Juan Ramón y Víctor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, (Sección Cuarta, rollo 14/2.005) que, con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"APARECE PROBADO Y ASI SE DECLARA que, los procesados Humberto, Juan, Narciso, Fidel y Juan Ramón, mayores de edad y sin antecedentes penales así como otros procesados que se encuentran en rebeldía y como otros individuos que no han podido ser identificados, formaban parte o colaboraban con una organización cuya ilícita actividad era la introducción, transporte y venta de cocaína procedentes del continente americano en territorio español, poseyendo la infraestructura necesaria -naves industriales y viviendas para ocultar la sustancia estupefacientes, vehículos y embarcaciones para su transporte, etc. con el fin de asegurar el éxito de su actividad delictiva.- A) El día 12 de Septiembre, sobre las 9 horas, el procesado Juan, siguiendo las instrucciones que habían sido impartidas por Narciso y otra persona no juzgada en este acto, salió de la vivienda habitada esporádicamente por éste sita en C/ CAMINO000 NUM000 de la localidad de Fuente el Saz (Madrid) y en el vehículo de su propiedad marca BMW matrícula W-....-WG se dirigió a Madrid a la C/ Puerto de Máspalomas, donde alrededor de las 11,15 horas recogió a un individuo y juntos fueron hasta la Residencia Sanitaria de "La Paz". Transcurrida una hora aproximadamente dicho procesado en compañía de la anterior persona y de otro individuo salieron de dicha residencia sanitaria y en el citado BMW se desplazan al parque de Coimbra, sito en la carretera Nacional V (Madrid-Badajoz) donde descienden los dos pasajeros que iban con Juan, quien estaciona su vehículo en la gasolinera Repsol existente en la mencionada carretera, quedando en situación de espera. Sobre las 14,30 horas hace su aparición en las inmediaciones de la gasolinera la furgoneta amarilla, marca Opel Combo matrícula Q-....-MQ, cuyo titular era Carlos Daniel aunque su verdadero propietario era el procesado rebelde Diego Pedro Jesús, momento en el que Juan reanuda su marcha en el vehículo BMW siendo seguido por la furgoneta Opel Combo, que era conducida por el procesado Humberto, quien había sido trasladado por Juan en su vehículo hasta el parque Coimbra. Desde el citado parque, ambos procesados, que conducen sus respectivos vehículos, toman la autovía M-40 en dirección sur a la altura de la A-10 salen de la vía y se dirigieron por la carretera N-I y al llegar a la salida de Algete tomen ésta y se desviaron en dirección a la localidad de Fuente el Saz (Madrid). Al llegar a la entrada de dicha población la furgoneta Opel Combo conducida por Humberto es detenida por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, mientras que Juan es detenido por la policía en las inmediaciones de su domicilio en la citada localidad. Practicado el oportuno registro en la furgoneta Opel Combo fueron hallados en su interior varias cajas con frutas y debajo de las mismas se encontraron ocho sacos de tela con una reseña que pone 25 y otros cinco sacos con la reseña de 20, en cuyo interior había trescientos paquetes rectangulares con un peso total de 300 kilogramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Cocaína con una riqueza base del 77,21 % y un valor de dicha droga intervenida de 10.210.823 euros, interviniéndose además a los procesados diversa documentación referente a la furgoneta. En el interior de la vivienda ocupada por Juan, sita en C/ CAMINO000 nº NUM000 en Fuente de Saz (Madrid) fue hallada una fotografía en la que aparece el procesado Narciso . A raíz de la ocupación de la cocaína se intervinieron varias conversaciones entre el procesado rebelde José y la procesada no juzgada en este acto Camila informándole ésta de la intervención de la cocaína por parte de la policía.- V) El día 29 de Octubre de 2002 llegó al puerto de Algeciras (Cádiz) el buque "Karukera", consignado por Maerkes-Seeland España S.A., que entre otros portaba el contenedor MAEU-6069594, amparado en el conocimiento de embarque nº CXC-039360, siendo el punto de partida el puerto de Maracaibo (Venezuela) y el de destino el de Algeciras (Cádiz). El contendor fue cargado en Maracaibo por la empresa Fiver Internacional, y en la carta de porte se hacía constar que se transportaban 660 bultos con un peso de 6.000 kilogramos, repartidos en treinta y tres palets conteniendo "paletas multiuso-piso plástico", siendo el destinatario la empresa española Planchas y Acabados Pedemontes S.L. con domicilio social en Avda de Cataluña nº 38, en la localidad de Cervera de Llobregat, constituida en el mes de Agosto de 2002, siendo Administradora de la citada sociedad Dª Luisa de 75 años de edad, madre del procesado Juan Ramón . El día 30 de Octubre de 2002, con la correspondiente autorización administrativa, se ordenó la apertura del contendor descubriéndose en el interior de los listones de los palets que sirven de base a la mercancía declarada gran cantidad de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 102,5 kilogramos con una riqueza del 67,3 %, distribuida en doscientos cinco paquetes, con un valor de la droga de 3.429.130 euros. Una vez extraída e intervenida la sustancia estupefaciente, el contenedor fue trasladado a la empresa Face Universal Transport, sita en la C/ Nebuco 23, polígono industrial de Alameda de Málaga donde minutos más tarde es transbordada al camión matrícula SE-9715-DD remolque nº H-01737-R siendo titular del mismo la empresa Transtango XXI S.L., que trasladó el contenedor al polígono de Bastida, nave nº 7, sito en la carretera de Sabadell a Molins de Rey en la localidad de Rubí (Barcelona), donde es detenido el procesado Juan Ramón, conocedor del verdadero contenido de los palets, encargado de recepcionar y guardar la mercancía ilícita. En el transporte de la droga intervinieron el procesado rebelde José junto con otras personas no identificadas plenamente, quienes puestos de acuerdo con los procesados Narciso y la no juzgada Camila planificaron la recepción y entrega del contestador.- C) En el mes de Noviembre de 2002 el procesado Everardo (a) "Pichón", siguiendo instrucciones del procesado rebelde José se desplaza desde Colombia a Madrid, junto a Narciso, para hacerse cargo de un importante cargamento de cocaína, que posteriormente debería ser distribuido por otras personas. Llegó a Madrid el día 26 de Noviembre de 2002 y se fue a vivir a un piso que Narciso tenía alquilado en la C/ DIRECCION000 NUM001 en la Urbanización Monte Calderón en la localidad de El Casar (Guadalajara), donde también vivían los procesados Víctor y Camila, recibiendo de Narciso un teléfono para que pudiera estar en contacto con los demás miembros de la organización.- El sábado 30 de Noviembre de 2002 los procesados Everardo y Narciso se desplazan de Madrid a Santiago de Compostela con el objeto de preparar, junto con otras personas cuya identidad se desconoce, la descarga y el alijo de la cocaína que desde América transportaba el buque mercante "ROMIOS", la cual se debía de efectuar a diez millas mar adentro en la zona de reparación del tráfico marino, frente a Finisterre, a donde tenia que haberse desplazado una lancha, lo que no se pudo llevar a cabo debido al accidente del "Prestige" y exigir un gran numero de embarcaciones en la zona que imposibilitaban la descarga de la cocaína. Al ver frustrada su actividad, ambos procesados volvieron a Madrid desde el Aeropuerto de Vigo, en el primer vuelo de la mañana del domingo 1 de Diciembre de 2002. A raíz de las intervenciones telefónicas, debidamente autorizadas por el órgano judicial, se tuvo conocimiento de que un barco que llevaba la droga se dirigía de Vigo al puerto del Musel en Gijón, comprobándose por la policía que podía tratarse del barco ROMIOS requiriendo la oportuna autorización judicial para su registro que se inicio el día 3 de Diciembre de 2002 y se continuo el día 4 de Diciembre de 2002, siendo hallados e intervenidos en el camarote ocupado por el procesado Clemente un paquete conteniendo 5 kilogramos de cocaína, y en un habitáculo debajo de la cubierta de estribor ocultos en unos fardos 724 kilogramos y otros 458 kilogramos de una sustancia que convenientemente analizada resulto ser cocaína con una pureza del 79,10 % y del 75,20 % respectivamente, que tenía un valor en el mercado de 40.096.986 euros. En el momento de la entrada y registro en el interior del barco ROMIOS fueron detenidos los procesados Arturo, Capitán del barco, que conocía la existencia de la droga y Clemente, que estaba encargado por la organización de vigilar la mercancía ilícita, no pudiendo serlo los procesados rebeldes Octavio y Tomás que desaparecieron cuando el barco estaba amarrado en el puerto de Gijón y vieron llegar a la policía.- D) Al procesado Arturo le fue intervenido, en el interior de un mueble en su camarote, una pistola marca IMI con nº 161184 Made in Israel, con tres cargadores y munición de 9 milímetros Luper con cuarenta y cinco cartuchos, para la que carecía de licencia y guía, que según informe pericial practicado se encontraba en perfecto estado de funcionamiento.-El procesado Víctor conocía a Narciso, y vivió en el domicilio de éste en la C/ DIRECCION000 NUM001 en la Urbanización Monte Calderón en la localidad de El Casar (Guadalajara), que le alquiló una habitación, dedicándose a marchante de arte y le acompañó en un viaje a Bilbao a ver museos, siendo detenido el 3 de Diciembre de 2002 cuando en compañía de los procesados Narciso, Everardo y Camila ocupaban el vehículo Fiat Tempra 1,6 matrícula Y-....-MY, cuyo titular era Isidro, y salían de la Urbanización Monte Calderón antedicha." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A: 1.- A Humberto, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, multa de 10.210.823 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas.- 2.- A Juan como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, Multa de 10.210.823 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas.- 3.- A Narciso, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal en tres envíos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, multa de 53.736.939 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas.- 4.- A Everardo

, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, Multa de 40.096.986 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas.- 5) A Clemente, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, Multa de 40.096.986 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas.- 6.- A Arturo como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, Multa de 40.096.986 Euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas. Y como autor criminalmente responsable de un delito de Tenencia ilícita de Armas del art. 564.1.1 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas.- 7.- A Juan Ramón, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica 6ª en relación con la 4ª del art. 21 del Código Penal muy cualificada de haber confesado y colaborado con las autoridades para el esclarecimiento y localización de los miembros de la organización criminal y estar arrepentido de los hechos realizados, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, Multa de

3.429.130 Euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma por las representaciones de Arturo, Clemente, Everardo, Humberto, Juan y Narciso, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Arturo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 24.4 del Código Penal en relación con el número 6 como muy cualificada.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Clemente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Everardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se funda en el artículo 5.4. 1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistente en infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española . Se funda asimismo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistente en infracción de Precepto Constitucional.

  2. - Por error en la apreciación de la prueba.

  3. - Al amparo del artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  4. - Por falta de claridad en los hechos probados.

  5. - Contradicción en los hechos probados.

  6. - No resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Séptimo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Humberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de l a Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24 de la Constitución Española.

  2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal por pertenencia a organización.

  3. - Por infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que debería haberse aplicado el artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 368 y 369.3 y 6 del mismo cuerpo legal.

Octavo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogida en el artículo 24 de la Constitución Española.

  2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender inaplicado indebidamente el artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 368 y 369.3 y 2 del mismo cuerpo legal.

Noveno

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de Precepto Constitucional, en concreto el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva. 3.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de Precepto Constitucional, en concreto el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 238.3 y

    11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución que establece la necesidad de motivación de la sentencia.

  4. - Al amparo del artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

  5. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de Precepto Constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución Española que recoge el derecho a un proceso con todas las garantías.

  6. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de Precepto Constitucional, en concreto del artículo 18.3 que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.

  7. - Invocado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal.

Décimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Undécimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se inició la deliberación prevenida el día once de Octubre de dos mil seis concluyendo el día dieciséis de Octubre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravante de pertenencia a una organización a la pena de diez años de prisión y multa de 10.210.823 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Niega que haya habido prueba sólida de su culpabilidad, sino únicamente indicios y conjeturas. Asimismo se queja de la falta de motivación respecto a la agravante de pertenencia a una organización, pues entiende que el Tribunal se limita a afirmar genéricamente que todos ellos pertenecen a la organización criminal.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En la sentencia se declara probado que el día 12 de setiembre de 2002, sobre las 9,00 hs., el recurrente se desplazó a Madrid al volante de su vehículo a recoger a una persona, siguiendo hasta la Residencia Sanitaria de la Paz, donde recogieron a un tercero. A continuación se desplazaron hasta el Parque de Coimbra, en la carretera N-V, donde descienden los dos pasajeros, estacionando el vehículo en una gasolinera y permaneciendo a la espera, hasta que a las 14,30 hs. aparece en las inmediaciones una furgoneta amarilla, la cual, conducida por una de las personas trasladadas por el recurrente, el también coacusado Humberto

, reanuda la marcha siguiendo al vehículo conducido por aquél hasta la localidad de Fuente el Saz donde es interceptada la furgoneta en la que se ocupan 300 kgrs. de cocaína al 77,21%. El recurrente es detenido instantes después en las cercanías de su domicilio.

Tales hechos son acreditados por las declaraciones de los agentes policiales que realizaron las vigilancias y seguimientos del recurrente, en el marco de una operación muy amplia y compleja contra el tráfico de drogas, en la que se habían realizado con anterioridad numerosas intervenciones telefónicas y frecuentes vigilancias y seguimientos sobre un alto número de personas, si bien en algunos casos sin resultado positivo traducible en una causa penal. El propio recurrente no niega los hechos, si bien afirma desconocer la existencia de la droga y tener relación con cualquier actuación ilícita. El Tribunal, sin embargo, ha entendido que de su actitud, antes descrita sucintamente, debe desprenderse su implicación en el tráfico de drogas, pues trasladó al conductor de la furgoneta hasta el lugar donde debía hacerse cargo de ella y luego sirvió de guía y lanzadera hasta que ambos llegaron a la localidad donde fueron detenidos. No puede ignorarse, además, que según se desprende de los hechos, durante ese tiempo el recurrente constituía el control más intenso sobre la droga trasportada en la furgoneta, de donde cabe deducir su implicación en el tráfico.

La conclusión del Tribunal, pues, respeta las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, ajustándose al recto criterio humano, pues efectivamente no aparece una explicación alternativa a su conducta, por lo que se concluye que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada razonablemente por el Tribunal.

La cuestión relativa a la existencia de prueba y a la motivación respecto a la pertenencia a la organización se examinará en el motivo tercero.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por entender indebidamente inaplicado el artículo 29 del Código Penal, ya que sostiene que su conducta debió ser calificada como complicidad, ya que según el hecho, se limitó a trasladar a la persona que iba a conducir la furgoneta y a servirle de lanzadera ejecutando un papel claramente secundario.

Tiene declarado esta Sala, (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v.

S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . (STS nº 93/2005, de 31 de enero ). En cualquier caso, es posible la participación a título de complicidad en casos de aportación de escasa relevancia o entidad o de carácter ocasional, sin formar parte de quienes realizan en realidad la operación de tráfico de drogas.

La aportación del recurrente es relevante a los efectos del trasporte de la droga una vez en las cercanías de Madrid, pues no solo traslada al lugar del intercambio a quien va a ser el nuevo conductor, sino que a continuación actúa de guía y lanzadera del vehículo que trasporta la droga. Aunque, según el hecho probado, su actuación se produce siguiendo las instrucciones de otra persona, lo cierto es que es la única persona que mantiene el control sobre la operación de trasporte durante el tiempo en que la droga se encuentra en la furgoneta y ésta es trasladada desde las afueras de Madrid hasta Fuente el Saz, donde son detenidos el recurrente y el conductor del otro vehículo. No es, por lo tanto, una colaboración de carácter secundario,

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, por la misma vía de impugnación, considera indebidamente aplicado el artículo 369 del Código Penal en cuanto se refiere a la agravante de pertenencia a una organización.

En la STS núm. 759/2003, de 23 mayo, citada por la STS nº 65/2006, de 2 de febrero, hemos señalado lo siguiente: «Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991

, según el cual abarca "todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal", fue seguido por las STS núm. 937/1994, de 3 de mayo, STS núm. 210/1995, de 14 de febrero y STS núm. 864/1996, de 18 de noviembre, entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que "lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización". El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS núm. 797/1995, de 24 de junio, STS núm. 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización (STS núm. 867/1996, de 12 de noviembre; STS núm. 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS núm. 797/1995; STS núm. 867/1996; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS núm. 936/1994, de 3 de mayo; STS núm. 797/1995; STS núm. 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS núm. 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 199 1)».

La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

Ha de precisarse, sin embargo, que así como la agravación será de aplicación en todo caso a aquellos que dirijan la organización o estén integrados en ella de forma más o menos permanente, no lo será a aquellos otros cuya participación en los hechos se limite a una mera colaboración esporádica, pues lo que la ley sanciona con mayor pena es la pertenencia a la organización y no la prestación de servicios aislados a la misma.

En el caso, de los hechos probados no se desprende que el recurrente perteneciera a una organización dedicada al tráfico de drogas, pues no se relata ninguna actuación anterior a la que se describe en la sentencia, la cual está constituida por una colaboración puntual a la ejecución de un acto de trasporte de la droga, sin que de ello pueda derivarse la pertenencia a un grupo más o menos organizado.

Por lo tanto, el motivo se estima.

Recurso de Humberto

CUARTO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravante de pertenencia a una organización a la pena de 10 años de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación y alega en primer término vulneración de la presunción de inocencia, pues afirma que desconocía que en el vehículo hubiera droga.

El motivo debe ser desestimado. No se discute en el motivo que el recurrente fue trasladado por otra persona (el anterior recurrente) desde Madrid hasta las afueras, donde debía hacerse cargo de la conducción de una furgoneta hasta otro lugar recibiendo a cambio una cantidad de dinero, que primero fue cifrada en 2.000 euros, luego en 600 y finalmente en 200. Tampoco se niega que el trabajo comprometido fue ejecutado por el recurrente. Y se acepta que en la furgoneta que conducía cuando fue detenido se encontraron 300 kilogramos de cocaína.

Esta Sala ha entendido que actúa con dolo (eventual) quien conoce el alto riesgo de producción del resultado que genera con su acción, y a pesar de ello continúa con la ejecución. Da lugar así a situaciones cuyo desarrollo no puede controlar, mostrando, al menos, indiferencia respecto a la concreción del peligro que ha creado.

En el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones. Pone así de relieve que no establece límites a su aportación.

En el caso, el recurrente aceptó la conducción de la furgoneta en circunstancias sospechosas a cambio de una cantidad de dinero, trasladándose desde el centro de Madrid hasta las afueras para dirigirse después hacia la localidad de Fuente el Saz, sin realizar ninguna comprobación acerca de su contenido. Implícitamente aceptó que lo trasportado fuera droga o cualquier otro objeto u otra sustancia ilícita.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo de modo que el elemento subjetivo ha quedado acreditado, y el motivo se desestima.

QUINTO

En el segundo motivo denuncia la indebida aplicación de la agravante de pertenencia a una organización.

El motivo debe ser estimado, dando por reproducidas las consideraciones efectuadas en el fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia. La participación del recurrente es meramente puntual, sin que de los datos disponibles pueda desprenderse que conocía la existencia de un grupo organizado en el que se integrara, aunque fuera temporalmente, para realizar su aportación, y sin que se describa una situación de disponibilidad más o menos permanente para la ejecución de esta clase de tareas u otras similares.

SEXTO

En el motivo tercero, por la misma vía impugnativa denuncia la inaplicación del artículo 29 del Código Penal, pues sostiene que su conducta es solamente constitutiva de complicidad.

El motivo debe ser desestimado, reproduciendo aquí las consideraciones contenidas respecto a este particular en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia. Es claro que la actividad consistente en la realización del trasporte de la droga encaja en las previsiones contenidas en el artículo 368 del Código Penal para el tipo de autor. El recurrente aceptó a cambio de dinero ejecutar una conducta que suponía trasportar y, por lo tanto, tener bajo su control, aunque no fuera único, los objetos trasportados, en este caso la droga oculta en el vehículo cuya conducción asumió.

Recurso de Clemente

SEPTIMO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravante de pertenencia a una organización a la pena de 10 años de prisión y multa de 40.096.986 euros. Según el hecho probado, en registro efectuado en el camarote del barco Romios, que el recurrente ocupaba, fueron encontrados cinco kilogramos de cocaína y en un habitáculo disimulado en el barco unos fardos conteniendo 724 kgrs. y otros conteniendo 458 kgrs.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, pues según dice, en su camarote, que compartía con otro tripulante, se practicó un primer registro que dio resultado negativo y un segundo registro en el que fue hallada la droga, pero sin que en este segundo acto estuviera presente el recurrente a pesar de que ya en ese momento se encontraba detenido.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, pues es en ese lugar donde puede desarrollar su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública. No es un derecho absoluto, pues puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática (artículo 8.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales).

No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad (STC 22/1984 ), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» (STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» (STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre ). Esta Sala, entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996 ). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS núm. 436/2001, de 19 de marzo, hemos afirmado que «el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996 ). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE ). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad.

También, en este sentido, el Tribunal Constitucional afirma en la STC 22/1984, que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la sentencia del Tribunal Constitucional-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

Ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. La Sentencia 624/2002, de 10 de abril, citada por la STS nº 919/2004, de 12 de julio, declara que resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada. Como se reconoce en la STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre, en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución . Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, el registro del camarote del recurrente debió hacerse con las formalidades que la ley prevé para la entrada y registro en un domicilio, entre ellas, la presencia del interesado, según previene el artículo 569 de la LECrim . La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la presencia del interesado es necesaria para la validez de la diligencia, sin que pueda prescindirse de ella siempre que sea posible y que aquel no actúe según las previsiones del citado artículo de la ley procesal, designando un representante o negándose a concurrir o a realizar aquel nombramiento, en cuyo caso se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad o de dos testigos en su defecto. En atención a que el derecho afectado es el derecho a la intimidad en relación con la inviolabilidad del domicilio, se ha entendido que el "interesado" al que se refiere la ley es el titular del domicilio, sin perjuicio de los derechos que correspondan en cada caso al imputado. En este sentido la STS nº 1108/2005, de 22 de setiembre.

En el caso actual, el titular del domicilio es al mismo tiempo imputado y se encontraba detenido en el momento del registro. Su presencia no solo era posible, sino que dependía de la autoridad de quien había acordado su privación de libertad, de manera que no resulta disculpable la falta de traslado al lugar del registro para presenciar el mismo. Como recuerda la STS nº 1080/2005, de 29 de setiembre, el Tribunal Constitucional ha declarado "que «se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569 (S. 239/1999 )». Es coherente, que, además, tal exigencia legal resulte reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta Sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino «una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11.1 del mismo texto legal». Ello porque, así, resultan directamente afectados de forma negativa -en un momento esencial para el imputado- los derechos de contradicción y defensa en juicio. De ahí que los eventuales hallazgos incriminatorios obtenidos de ese modo irregular, dado el rango de la norma inobservada, no podrían utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia".

En estos casos, esta Sala ha entendido que la diligencia de registro, tal como resulta de su documentación, no es hábil como prueba de cargo, y tampoco lo son las declaraciones de los agentes policiales que hubieran intervenido en ella (STS nº 436/2003, de 20 de marzo ). Así, ha afirmado que han de reputarse nulas las diligencias de registro practicadas sin la presencia del interesado cuando esté detenido y no exista otra razón que lo haga imposible. En este sentido la STS núm. 711/2003, de 16 de mayo y las que en ella se citan.

Por lo tanto, la diligencia de registro del camarote que ocupaba el recurrente no puede considerarse válida al haber sido practicada sin la presencia del interesado, detenido en esos momentos.

En ese sentido, el motivo debe ser estimado.

En el motivo segundo, en relación directa con el anterior, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

De la sentencia impugnada se desprende que la única prueba sobre el hallazgo de los cinco kilogramos de cocaína es precisamente el resultado de la diligencia que hemos considerado irregular y las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en ella. No existe, por lo tanto, prueba válida sobre ese extremo, por lo cual la condena no puede basarse en el mismo.

Tampoco se desprende de la argumentación de la sentencia la existencia de pruebas independientes del registro que vinculen al recurrente al resto de la droga trasportada en el buque, pues aparece oculta en otro lugar y es hallada solo como consecuencia de las manifestaciones del capitán, que no involucran al recurrente en ese aspecto de los hechos.

La inexistencia de prueba válida determina la estimación de este segundo motivo y la absolución del recurrente.

Recurso de Arturo

OCTAVO

El recurrente, capitán del buque en el se trasportaban más de 1.000 kgrs. de cocaína, denuncia en un único motivo la inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con la

21.4º de confesión de la infracción a las autoridades, como muy cualificada.

En la sentencia se admite que comunicó la localización de la droga una vez que fueron descubiertos los primeros cinco kilos en el camarote de otro de los acusados. Asimismo, se recoge en la argumentación de la sentencia que uno de los agentes afirmó que no hubieran localizado la droga si no colabora el capitán. Y que otro de ellos afirmó que suponían que el barco traía más droga que los cinco kilos que aparecieron en el camarote, por ser una cantidad pequeña para un viaje de esas características.

La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal

, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia (STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal (SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal

, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

En el caso no puede dejarse de valorar que, aun cuando ya se habían descubierto parte de los hechos al aparecer cinco kgrs. de cocaína, la actitud del recurrente al comunicar el lugar donde se encontraban ocultos los más de mil kilogramos restantes facilitó de forma relevante el rápido hallazgo de los mismos de difícil localización de otra forma, dadas las características de su ocultación. Por lo tanto su colaboración no fue inoperante a los efectos de la acción de la Justicia. Sin embargo, en sentido contrario, no puede olvidarse que difícilmente hubiera sido abandonada la búsqueda de más cantidad de droga dadas las circunstancias de la intervención policial, como uno de los agentes manifestó ante el Tribunal. Desde esa perspectiva, la colaboración no resulta de una relevancia tal que sea correcto atribuirle a la atenuación los efectos propios de una atenuante muy cualificada, equiparables a los de una eximente incompleta.

Por lo tanto, el motivo se estima, aunque la pena no sufrirá variación alguna al haber sido impuesta en el mínimo legal.

Recurso de Narciso

NOVENO

Condenado a pena de doce años de prisión y multa de 53.736.939 euros como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravación de pertenencia a una organización, interpone recurso de casación contra la sentencia formalizando ocho motivos, de los que examinaremos en primer lugar el tercero, si bien en relación con el segundo y con el primero.

En el tercer motivo denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución . Señala que las personas investigadas inicialmente eran otras distintas de las luego procesadas y que las intervenciones telefónicas proceden de otras anteriores acordadas en otras diligencias, sin que consten en las correspondientes a esta causa los Autos iniciales por los que se decretan aquellas intervenciones, lo que, de existir tales autos, ha determinado indefensión. En el motivo segundo denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva pues se le denegó la prueba propuesta consistente en la aportación de los folios 1 al 1702 de la causa de la que se deduce el testimonio que da origen a la presente, solicitado con la finalidad de verificar la regularidad de las intervenciones telefónicas que dan lugar a las acordadas en estas diligencias, denegación que entiende le ha causado indefensión. En el motivo primero alega vulneración de la presunción de inocencia.

Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 .º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de Derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La propia naturaleza de esta medida de investigación impone su desconocimiento por la parte afectada por la restricción del derecho fundamental. Como consecuencia, en el caso de que de las investigaciones se hayan obtenido elementos de incriminación, el derecho de defensa impone conceder al imputado la posibilidad de discutir la regularidad constitucional y legal de las intervenciones telefónicas, lo que supone otorgar la posibilidad de una intervención en ese sentido, necesariamente posterior a las mismas diligencias. Solo cuando el titular del derecho restringido tenga conocimiento de las diligencias de intervención telefónica podrá plantear la revisión de las mismas, tanto desde el punto de vista constitucional como desde el del cumplimiento de la legalidad. En ese sentido podrá sostener la nulidad de la decisión judicial, por no ajustarse a las exigencias establecidas en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular.

En consecuencia, el titular del derecho fundamental afectado deberá tener acceso a las decisiones judiciales que acordaron la restricción de su derecho. Cuando los indicios o los datos que en estas se tengan en cuenta provengan de una intervención telefónica anterior, es legítima la pretensión de conocer los términos de las decisiones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas de las que se obtuvieron los datos que permitieron intervenir sus comunicaciones, pues solo si aquellas fueron constitucionalmente legítimas esos datos pudieron utilizarse lícitamente. No puede ser considerada válida una restricción de un derecho fundamental basada en datos fácticos obtenidos con vulneración del mismo o de otro derecho fundamental.

En la causa, el recurrente solicitó como prueba en su escrito de conclusiones provisionales la incorporación de los folios 1 a 1702 de la causa original en la que se había acordado la intervención telefónica cuyos resultados permitieron el desglose y la incoación de las presentes diligencias. La finalidad de tal petición era comprobar la licitud constitucional de las primeras intervenciones telefónicas. La denegación de tal prueba debe considerarse incorrecta, pues la pretensión era legítima. Si la prueba de cargo en la presente causa estaba integrada por las intervenciones telefónicas, el acusado podía cuestionar su validez constitucional y para ello precisaba conocer las decisiones judiciales que habían acordado las escuchas que permitieron llegar a sus conversaciones telefónicas.

Al no hacerlo así, el Tribunal impidió al recurrente el pleno ejercicio de su derecho de defensa en este punto, al debilitar indebidamente sus posibilidades de cuestionar la validez de una prueba de cargo constituida por el contenido de una conversaciones telefónicas intervenidas, lo que impone la imposibilidad de valorar esas pruebas en cuanto derivadas de dichas intervenciones telefónicas.

Como hemos dicho al principio de esta Sentencia, la investigación de estos hechos ha adquirido gran amplitud y complejidad y al lado de numerosas intervenciones telefónicas durante un dilatado periodo de tiempo se han producido innumerables vigilancias y seguimientos. Así se desprende de las pruebas practicadas en el juicio oral, especialmente de las testificales de los responsables policiales de la investigación. Sin embargo, en lo que al recurrente se refiere, las únicas pruebas de cargo se derivan del contenido de algunas conversaciones telefónicas, cuya valoración no es posible, tal como acabamos de establecer. En lo que se refiere al primero de los hechos, la ocupación de 300 kilos de cocaína en una furgoneta, la prueba principal es una conversación telefónica en la que el recurrente habla con quien parece ser otro de los acusados, el cual le pregunta si le puede prestar a Néstor el muchacho. Sin perjuicio del escaso valor incriminatorio de esta conversación, ya hemos dicho que no es posible tenerla en cuenta, al igual que ocurre con otras mencionadas por el testigo policial nº 18418, cuya generalidad y falta de concreción queda patente en la lectura de la sentencia. Otro tanto ocurre con el segundo hecho, la incautación de 102 kilos en un contenedor, respecto del cual la prueba de la intervención del recurrente es otra conversación en la que éste participa en la que se habla de 100, de la modelo de Barcelona, al tiempo que Camila, implicada en los hechos, contacta con gente de Barcelona. Y finalmente, en cuanto a la droga encontrada en el buque Romios, además de algunas conversaciones telefónicas que vincularían sus actividades a un barco que terminaría en Gijón, en la sentencia se menciona un viaje del recurrente y del coacusado Botia a Santiago y Vigo, afirmándose en la sentencia que se desplazan con la finalidad de hacerse cargo de la droga, lo que no pudieron hacer al coincidir con el hundimiento del Prestige, volviendo entonces a Madrid. Prescindiendo de las conversaciones telefónicas, el viaje a Santiago y Vigo no resulta determinante como prueba de cargo. En primer lugar porque no se acreditó de ninguna forma lo que ambos acusados hicieron en dichas localidades. En segundo lugar porque la localización de la droga en el barco, de difícil extracción, no hacía previsible la entrega en alta mar, y no estaba previsto el atraque en el puerto de Vigo. En tercer lugar, porque los acusados no se desplazan a continuación a Gijón, como sería lógico dadas las circunstancias, si es que estaban encargados de recoger la droga trasportada, sin que se haya acreditado que en esa localidad dispusieran de otros contactos que los pudieran sustituir en esa labor. Y finalmente, porque el barco Romios navegaba con destino a Alemania y no se ha demostrado ninguna actividad dirigida a deshacerse de la droga en Gijón.

En consecuencia debemos afirmar la inexistencia de prueba de cargo suficiente contra el recurrente, lo que determinará la estimación de los tres motivos y su absolución.

Recurso de Everardo

DECIMO

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

Las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento de Derecho son aplicables al recurrente. Las únicas pruebas de cargo mencionadas en la sentencia vienen constituidas por las conversaciones telefónicas ya citadas y por el referido viaje a Santiago y Vigo. Ninguna significación tiene la adquisición de un teléfono móvil para quien acaba de llegar al país, ni tampoco el hecho de que se hospedara en el domicilio del anterior recurrente. La imposibilidad de valorar las conversaciones telefónicas intervenidas y la insuficiencia de la prueba restante imponen la estimación del motivo y la absolución del recurrente.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Arturo, Clemente, Everardo, Humberto, Juan y Narciso contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Cuarto), con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos por delitos contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Nacional y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil seis.

El Juzgado Central de Instrucción número dos instruyó Sumario número 6/2.003 por un delito contra la salud pública contra Humberto, titular del NIE NUM002, hijo de Angel María y de Paulina, nacido en La Felisa-Caldas (Colombia) el día 29 de Junio de 1949, con instrucción, sin antecedentes penales, contra Juan, titular del pasaporte de Colombia NUM003, nacido en Alvarado-Tolima (Colombia) el día 26 de Abril de 1955, con instrucción y sin antecedentes penales, contra Narciso, titular del NIE NUM004, hijo de Ciro y de Nely, nacido en Colombia, el día 24 de Marzo de 1959, con instrucción y sin antecedentes penales, contra Everardo, titular del Pasaporte de Venezuela NUM005, hijo de Luis Ernesto y de Estela, nacido en Venezuela el dia 2 de Abril de 1973, con instrucción y sin antecedentes penales, contra Clemente, titular de pasaporte chileno nº NUM006, hijo de Juan y de Rosa, nacido en Valparaíso (Chile), el día 25 de Junio de 1954, con instrucción y sin antecedentes penales, contra Juan Ramón, titular del DNI número NUM007

, hijo de Domingo y de Rosario, de 46 años de edad, nacido en Barcelona el día 7 de Abril de 1959, con instrucción y sin antecedentes penales, contra Arturo, titular del pasaporte alemán número NUM008, hijo de Ernest y de Paula, mayor de edad, nacido en Husum (Alemania), el día 29 de Marzo de 1942, con instrucción y sin antecedentes penales, contra Juan Ramón, titular del DNI número NUM007, hijo de Domingo y de Rosario, mayor de edad, nacido en Barcelona el día 7 de Abril de 1959, con instrucción y sin antecedentes penales y contra Víctor, titular del pasaporte de Canadá número NUM009, hijo de Cecilio y de Blanca, nacido en Neiva (Colombia) el día 21 de Noviembre de 1952, con instrucción y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta, Sala de lo Penal, de la Audiencia Nacional que con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil cinco dictó Sentencia condenándo a Humberto, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión, multa de 10.210.823 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, a Juan como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión, multa de 10.210.823 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, a Narciso, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal en tres envíos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de doce años de prisión, multa de 53.736.939 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, a Everardo, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión, multa de 40.096.986 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, a Clemente, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión, Multa de 40.096.986 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, a Arturo como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión, multa de 40.096.986 Euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, y como autor criminalmente responsable de un delito de Tenencia ilícita de Armas del art. 564.1.1 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas, a Juan Ramón, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los arts. 368, 369 nº 6 (notoria importancia) y 2 (pertenencia a organización) del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógica 6ª en relación con la 4ª del art. 21 del Código Penal muy cualificada de haber confesado y colaborado con las autoridades para el esclarecimiento y localización de los miembros de la organización criminal y estar arrepentido de los hechos realizados, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 3.429.130 Euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago proporcional de costas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la agravante de pertenencia a una organización en Juan ni en Humberto .

Procede acordar la absolución del acusado Clemente .

Procede estimar la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal en el acusado Arturo, aunque ello no supondrá variación alguna en la pena impuesta.

Procede acordar la absolución de los acusados Narciso y Everardo .

III.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan y Humberto como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de nueve años de prisión y multa de 10.210.823 euros, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Clemente del delito contra la salud pública por el que venía condenado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra él.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arturo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal, a las penas de nueve años de prisión y multa de 40.096.986 euros con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Narciso y Everardo .

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas contra los acusados absueltos.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.