STS 810/2006, 5 de Julio de 2006

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2006:4632
Número de Recurso1875/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución810/2006
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ANDRES MARTINEZ ARRIETAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1875/2005, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Enrique contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2005 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo 63/04, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 66/2004 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao , que condenó al recurrente, como autor responsable de delito contra la Salud Pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Juan Enrique, representado por la Procurador D Rafael Ángel Palma Crespo, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 66/2004 en cuya causa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 8 de julio de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

    "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Enrique como autor responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de sustancias que causan Grave Daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULA DE SESENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (63,18 euros) con una responsabilidad penal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido al acusado y al pago de las costas procesales. La pena privativa de libertad se sustituye, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de Juan Enrique del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena que, en su caso, se le imponga en sentencia.

    Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada dando al resto de efectos el destino legal previsto".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: sobre las 20:10 horas del día 6 de mayo de 2004, el acusado Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de otro varón también de raza negra llamado María Inés, a la altura del nº 35 de la calle San Francisco de la localidad de Bilbao, cuando se les acerca un varón de raza gitana, en concreto, Hugo, momento en el que el acusado se aparta como a un metro de los mismos y en actitud vigilante controla con su mirada ambos lados de la calle, a la vez que con su mano hace gestos a su compañero. Tras estas indicaciones, el otro varón de raza negra entrega a Hugo un envoltorio que contenía 0,272 gramos de cocaína de una pureza del 23,1% recibiendo a cambio una cantidad de dinero no determinada. Tras lo cual, y a la vez que se marcha el comprador, el acusado, Juan Enrique, vuelve junto a su compañero, donde son detenidos ambos por Agentes de la Ertzaintza.

    En el momento de la detención el acusado portaba 26,05 euros que había obtenido de operaciones de tráfico de estupefacientes.

    El precio de la sustancia intervenida a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito asciende a 21,06.

    La Cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención de única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972". Contra esta resolución, la Iltma. Magistrada Dª Nekane San Miguel Bergaretxe, formuló voto particular en el sentido de que la valoración de la prueba en relación con la presunción de inocencia no se ajusta a previsiones jurisprudenciales y doctrinales, al no haber existido suficiente prueba para enervarla respecto de Juan Enrique, entendiendo que debió ser absuelto con toda clase de pronunciamientos favorables.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Juan Enrique, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por resolución de 2-9-05, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24-11-05, el Procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo, en nombre de D. Juan Enrique interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    ÚNICO, por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 849 LECr ., 5.4 de la LOPJ y 24.2 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

  5. - El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 31-1-06, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 24-5-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo el día 22-6-06, en el que la Sala deliberó, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como único motivo alega el recurrente haber incurrido la Sala en infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en tanto que se sostiene que hay una manifiesta ausencia de pruebas de cargo.

  1. El motivo esgrimido es evidente que supone combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

    De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre ).

    Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

    1. una prueba de cargo suficiente,

    2. constitucionalmente obtenida,

    3. legalmente practicada

    y d) racionalmente valorada".

    Pero -claro está-, ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

    La jurisprudencia de esta Sala ( STS nº 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

    Y por lo que se refiere a las declaraciones de los funcionarios de Policía debe tenerse en cuenta, que -como ha reconocido esta Sala en sentencias como las de 24-2-03; 28-9-2005 y la nº 1098/2005 - al testimonio proporcionado por la Policía Judicial, hay que darle el valor, como prueba, reconocido por los arts. 297 y 717 de la LECr ., y apreciable según las reglas del criterio racional, en cuanto a los hechos de conocimiento propio.

  2. En el presente caso, renunciado por las partes, incluso, por la defensa uno de los testigos policías de la Ertzaintza, las declaraciones del funcionario comparecido, nº NUM000, fueron analizadas por el Tribunal a quo dentro de un marco racional que no ofrece ningún motivo que justifique la impugnación. Así, la Sala de instancia precisa que el mismo ...manifestó en el acto del Juicio Oral que se encontraba de patrulla no uniformada, cuando vieron a dos personas de raza negra fuera del bar "Lina Morgan", a las que se les acercó un comprador de etnia gitana, que el acusado se adelantó un metro y hacía gestos al vendedor para que se apresurara. Que habría un metro o metro y medio entre el acusado y el vendedor; a preguntas del Letrado de la defensa manifiesta que el acusado hacía los gestos con la mano; y a preguntas de su Señoría la Magistrada San Miguel, señala que se les detuvo juntos y en el mismo lugar. A continuación relata como una vez consumada la transacción el presunto comprador inicia su marcha en la dirección hacia donde se encontraba el Agente, y cuando llega a su altura le intercepta y reconoce que acababa de comprar la bola termosellada que aún estaba en su mano. Procede a la identificación del mismo y a la incautación de la sustancia levantando la correspondiente acta (folios 5, 6 y 7 de las actuaciones).

    Y la Sala de instancia recoge también las declaraciones del funcionario de la Ertzaintza nº NUM001, no renunciado por las partes, que acudió al lugar de los hechos uniformado en apoyo de sus compañeros y que relató: ...que encontrándose de patrulla uniformados en un coche oficial con distintivos son informados por sus compañeros, los agentes con nº profesional NUM002 y NUM003, de que a la altura del nº 35 de la calle San Francisco, en las inmediaciones del bar Lina Morgan, se había producido un presunto delito de tráfico de drogas. Se personan en el lugar indicado y en las inmediaciones del lugar se encuentran con los individuos, que coinciden con la descripción dada. Realizándole un registro corporal a los detenidos, a los que se les ocupa dinero. En concreto a Juan Enrique se le ocupa la cantidad de 26,20 euros, de lo cual se levanta la correspondiente acta.

    Finalmente, a lo largo de su razonamiento el Tribunal a quo argumenta que le merece plena credibilidad el relato de los policías intervinientes, y que ...Frente a ello el acusado aporta su versión, habiéndose limitado prácticamente a la negación de los hechos, sin aportar testimonio alguno ni contraprueba que la haga adquirir el mínimo rigor de certeza, sino simplemente que estaba en el lugar de los hechos pero preguntando por un locutorio. Es decir, tenemos la palabra de los agentes frente a la de su defendido, pretendiendo de este modo equiparar las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza con las manifestaciones del acusado cuando este en el ejercicio de su derecho constitucional a no declararse culpable puede faltar a la verdad, mientras los agentes prestan declaración bajo juramento de decir verdad y previa advertencia de que caso de faltar a la verdad cometen un delito de falso testimonio en causa penal. El acusado tiene un evidente interés en la causa, el de no ser tenido como culpable y de no ser condenado. La defensa ningún interés abyecto ha probado para que este Tribunal tache los testimonios prestados por los agentes. Por todo lo señalado más arriba, merecen más credibilidad las declaraciones de los Agentes de la Ertzaintza que las manifestaciones del acusado.

    Tales razonamientos, que exponen la valoración de la prueba practicada, según se refleja en las actuaciones, como acorde con los parámetros de razonabilidad exigibles, pueden ser plenamente compartidos, como los que se refieren al resultado de la prueba pericial analítica que revela que la sustancia que se ayudó a vender era cocaína en una cuantía bruta de 0´272 gramos, con una pureza de 23´1% , que aún neta -0´062 grs.- supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0´05 grs.

    Por otra parte, el reproche de parcialidad que realiza el recurrente al Tribunal sentenciador, carece de todo fundamento, pues, como aquel mismo reconoce, en este trance "no le corresponde valorar la idoneidad de la Sección", en tanto que ninguna queja formuló al respecto en el momento procesal oportuno, y porque ninguna "contaminación" inhabilitante se deriva -como apunta el Ministerio Fiscal- de la celebración por el mismo Tribunal de dos Vistas contra distintos acusados, aún tratándose de los mismos hechos, cuando en ellas se hizo uso de pruebas con relación a cada acusado y fueron valoradas de forma independiente por los miembros integrantes de la Sala (que en el caso ni siquiera coincidieron en su totalidad, ya que varió el magistrado que la presidía), careciendo de significación en perjuicio del acusado que en las respectivas sentencias se contengan expresiones similares al ser debatidos unos mismos hechos utilizando idénticas pruebas.

  3. El único aspecto del motivo que merece ser atendido es el relativo a la ausencia por parte del Tribunal de instancia de la expresión del camino lógico-inductivo seguido para concluir que el acusado, que no efectuó materialmente la venta, ya que la llevo a cabo su compañero enjuiciado con anterioridad, pero que intervino vigilando y controlando la llegada del cliente y la entrega, "había obtenido de operaciones de tráfico de estupefacientes" los 26´05 euros que le fueron ocupados en la detención.

    Si no percibió el precio de la transacción en la que intervino, y si ningún testigo le ha señalado como realizador de otras operaciones, y si la Sala de instancia no llega a estimar probado esto mismo, no podrá ser objeto de comiso la cantidad hallada, tal como se anunció en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico Cuarto, y como se decidió en el Fallo bajo la fórmula de "dando al resto de efectos el destino legal previsto".

    Esta Sala ha dicho ( STS de 20-9-2005, nº 1040/2005 ) que "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

    La jurisprudencia exige una relación directa con la actividad ilícita enjuiciada ( STS 31/2003, de 16 de enero ), de modo que si no se determina claramente en la sentencia, falta un requisito imprescindible para la aplicación de los artículos 127 y 374 CP .

    La afirmación expresa de que el dinero ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas ( STS 1528/2002, de 20 de septiembre ) si no existe prueba directa de tal procedencia, constituye una inferencia contra reo pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condiciones para acordarse el decomiso (STS 235/2001, de 20 de febrero ).

    En consecuencia, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Juan Enrique, declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Juan Enrique contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2005 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo 63/04 ; y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmnenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil seis.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 66/2004 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, fue dictada sentencia el 8 de julio de 2005 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya , que, condenó al acusado D. Juan Enrique "como autor responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de sustancias que causan Grave Daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULA DE SESENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (63,18 euros) con una responsabilidad penal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido al acusado y al pago de las costas procesales. La pena privativa de libertad se sustituye, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de Juan Enrique del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena que, en su caso, se le imponga en sentencia. Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada dando al resto de efectos el destino legal previsto".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

SEGUNDO

De conformidad con lo argumentado en nuestra sentencia casacional, no procede decretar el comiso de la cantidad de 26´05 euros ocupados a D. Juan Enrique. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada.

Debemos declarar y declaramos que no procede el comiso de la cantidad de 26´05 euros ocupados a D. Juan Enrique, decretado en la sentencia parcialmente anulada en la que fue condenado por delito contra la salud pública. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmnenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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