STS 1328/2005, 27 de Octubre de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:5/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1328/2005
Fecha de Resolución:27 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. Lo único que ha quedado acreditado es que la recurrente aceptó acompañar a Germán en su viaje y que tomó conocimiento del objeto del mismo y del contenido de lo que era transportado en el yate cuando éste fue cargado en alta mar y que después de ese momento no pudo abandonar el barco hasta que éste fue abordado y los ocupantes detenidos.En primera instancia se la condena. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Rosario, Germán, Pedro Jesús contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Segunda de fecha 30 de septiembre de 2004. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes los arriba mencionados, representados respectivamente por los procuradores Sres. Ruiz Esteban, Téllez Andrea, Martín Pérez. Ha sido ponente el magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó sumario 10/2002, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Ángel Jesús, Pedro Jesús, Germán, Rosario y Ángel Jesús y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2004 con los siguientes hechos probados: "Primero. El procesado Pedro Jesús, junto con otras personas no juzgadas en el presente por no estar a disposición de la justicia española forma parte de una organización que tenía como finalidad la introducción y distribución de cocaína en España.- Segundo. Como consecuencia de las investigaciones policiales llevada a cabo, iniciadas con la información recibida procedente de la Agencia antidroga norteamericana (Drug Enforcement Administration -DEA-), entre ellas por el resultado de las intervenciones de varios números de teléfono judicialmente autorizadas, se tuvo la certeza de que dichos miembros de la citada organización, entre ellos el procesado Pedro Jesús, esperaban en España la recepción de una importante cantidad de dinero.- Tercero. La operación se debía desarrollar de la siguiente manera: Personas no juzgadas en el presente por no estar a disposición de la justicia española que tenían disponibilidad de grandes cantidades de cocaína para su remisión a otros países, de forma concertada con la organización delictiva a la que nos venimos refiriendo, gestionaron en la primavera del año 2002 en Venezuela e Islas adyacentes, con intervención en algún momento de Pedro Jesús, que se desplazó hasta allí en fecha 21.0.2002, la contratación de una embarcación deportiva de suficiente envergadura y con características idóneas con la finalidad de trasladar una importante cantidad de droga cocaína hacia las costas españolas. Para llevar a cabo la operación concertaron con Germán, persona anteriormente propietaria de un barco de vela, que no consta que tuviera previamente relación con el tráfico de droga, la traída de la droga hasta un lugar próximo a la costa donde recogerían la carga otros miembros de la organización; utilizando para ello el barco de recreo "CHE", velero de 15 metros de eslora, del que se desconoce su verdadero abanderamiento, aunque originariamente lo era de los EEUU de Norteamérica, ostentando la matrícula DL-3443-T, aunque fue posteriormente vendido y adquirido por persona de nacionalidad argentina, comprado con dinero de la organización, expresamente para dicha finalidad delictiva, y que a la postre sería el pago por su participación consciente y voluntaria en los hechos de Germán. Para poder llevar a cabo esta acción, ya que se trataba de un viaje transoceánico en un barco de vela, especialmente dificultoso y penoso de hacer en solitario, Germán convenció para que le acompañara en la travesía a su novia, la procesada Rosario, siendo la misión de aquella meramente la de acompañante y auxiliar en la navegación, aunque de forma menor dada la completa falta de experiencia y habilidades de aquella en actividades náuticas.- Una vez culminados los preparativos del viaje, el día 3 de junio de 2002 zarpó la embarcación "Che" del puerto de Puerto Príncipe en Trinidad con Germán y Rosario como tripulación, dirigiéndose a un determinado punto entre las Islas de Trinidad y Tobago y Granada, donde la sustancia estupefaciente fue trasbordada desde otra embarcación por personas que no han podido ser identificadas, comenzando la travesía del Océano Atlántico que debía extenderse por varias semanas.- Entre tanto la organización en España estaba preparando la embarcación que debía salir a alta mar al encuentro del "CHE" en las coordenadas 30º, 20'N y 13º,30'W, en el Océano Atlántico a unas 70 millas náuticas de la costa española para hacerse cargo de la droga y alijarla en tierra. La operación estaba siendo controlada por la policía, que detectó indicios de que la entrega prevista en alta mar se iba a realizar de forma inminente, por lo que el día 6 de julio de 2.002 el barco "Petrel I", perteneciente al Servicio de Vigilancia Aduanera, que había zarpado del Puerto de Vigo días antes para interceptar la operación con una dotación de agentes de policía perteneciente al Grupo de Operaciones Especiales (GEO) Y EL Inspector del CNP con NRP 81597, al mando de la operación, se aproximó a escasas millas náuticas de "Che", descendiendo la dotación GEO de que tenía la misión de llevar a cabo el abordaje de la embarcación. Los policías miembros del GEO se aproximaron en lanchas neumáticas a la embarcación que se encontraba en las coordenadas latitud 38, 17N longitud 013,34W y procediendo, sobre las 10:40 horas del día 6 de julio de 2002, al abordaje de la misma, una vez se hubo comprobado que la matrícula que ostentaba la embarcación que era DL-3443-T, sin que conste que ésta portara ninguna clase de abanderamiento visible, correspondiera al puerto norteamericano de Delaware, y que inmediatamente fuera solicitada por el Inspector de Policía al mando de la operación autorización por vía telefónica del Gobierno de los EE.UU. para su abordaje a través de su Embajada en España, que inmediatamente concedió la misma. Los funcionarios de los GEO del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a los dos tripulantes de la embarcación, hallando visible en la bañera (espacio abierto en la cubierta de un balandro, en el que se instala el tripulante) un gran número (700) paquetes que contenían cocaína que fueron transvasados al Petrel I, conduciendo el velero hasta el Puerto de Cádiz.- Por las autoridades competentes norteamericanas a través de su Embajada en España se remitió por fax en fecha 07.07.2002 a las autoridades policiales españolas actuantes nueva autorización para inspeccionar en profundidad el barco "Che".- Cuarto. La droga incautada tenía un peso total de 703.903 gramos y una pureza del 67,5%. El valor de esta sustancia en el mercado está estimado en 23.880.528,91 euros.- Quinto. En el registro efectuado, ya con la embarcación en puerto (sobre las 12 horas del día 08.07.2002), por el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 2 de Cádiz en funciones de guardia, también se encontró una pistola marca Beretta, modelo 92 Fs, calibre 9 mm. parabellum con nº serie NUM000, con un cargador con 14 cartuchos y 63 cartuchos de dos clases de calibre, propiedad de Germán, en perfecto estado de uso y funcionamiento.- En el barco como objetos significativos también se encontraron pasaportes de los tripulantes, documentos personales de éstos, incluido un diario de Rosario extendido en una agenda del año 1988, documentos relativos a la embarcación y a su titularidad, diverso instrumental náutico y de comunicaciones, y específicamente un teléfono vía satélite sistema "Iridium" marca Motorota.- Sexto. No consta acreditado que ni Ángel Jesús ni Ángel Jesús, tuvieran en los hechos participación delictiva alguna.- Séptimo. Todos los procesados eran mayores de edad penal en el momento de la producción de los hechos y no consta que alguno tuviera antecedentes penales."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Acuerda: Condenar a Pedro Jesús, como autor responsable de un delito contra la salud pública y descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 23,880.528 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la quinta parte de las costas del juicio.- Germán como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 10 daños de prisión y multa de 23,880.528 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la quinta parte de las costas del juicio.- Rosario, como cómplice responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.000.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, y al pago de la quinta parte de las costas del juicio.- Absolver a Ángel Jesús y a Ángel Jesús, de la acusación que contra ellos mantenía el Ministerio público, con declaración de los dos quintos restantes de las costas de oficio.- Germán, del delito de tenencia ilícita de armas de que le acusaba el Ministerio Público.- Declarar el comiso para su destrucción de la droga intervenida.- Declara igualmente el comiso de cuantos bienes hayan servido de instrumento para la comisión de los delitos descritos o provengan de los mismos o de las ganancias obtenidas cualquiera que sea las transformaciones que hayan podido experimentar, que se hace extensivo en concreto de los siguientes bienes: dinero intervenido a los procesados y el barco "Che" con todos sus instrumentos de navegación y enseres.- Acuerda que para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les sea tenido en cuenta a los condenados el tiempo que han permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que no se les haya imputado para la extinción de otras responsabilidades.- Se aprueban los autos de insolvencia y solvencia parcial dictados por el instructor de la causa en las correspondientes piezas de responsabilidad civil relativas a los procesados condenados en la presente resolución, debidamente concluidas."

  3. - Uno de los magistrados integrantes de la sala emitió voto particular manifestando su opinión contraria a la condena de Rosario.

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - La representación de la recurrente Rosario basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  6. - La representación del recurrente Germán basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta de lo dispuesto en el artículo 579, apartados 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo. Por la vía del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE), derecho al secreto de las comunicaciones (18.3 CE), presunción de inocencia (24.2 CE) y a un proceso con todas las garantías (24.2 CE).- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta del artículo 17 del Convenio de Viena de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas así como el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la entrada y registro efectuada en el barco del recurrente.- Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.2 CE.

  7. - La representación del recurrente Pedro Jesús basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamenta a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo, válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para el recurrente.- Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamenta a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española.- Quinto. Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 369.6ª del Código Penal.

  8. - Instruidos los recurrentes y el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista prevenida el día 13 de octubre de 2005, a la que concurrieron los letrados de las partes recurrentes y el Ministerio Fiscal informando en apoyo de sus respectivas pretensiones. En la deliberación el magistrado ponente manifestó su opinión divergente de la de la mayoría por lo que la sentencia ha sido redactada por el magistrado D. Francisco Monterde Ferrer, asumiendo la ponencia de D. Perfecto Andrés Ibáñez, quien ha formulado voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Jesús

PRIMERO

En primer lugar, el recurrente formula recurso de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española, artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia ordinaria y constitucional que han completado la somera regulación contenida en la ley sobre este particular.

Afirma que no se han observado los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acordar las primeras interceptaciones telefónicas, origen de la fase judicial de investigación, y que una vez autorizadas no se efectuó el oportuno control sobre la ejecución. Así, considera que el auto de fecha 30 de abril de 2002 carece de presupuesto habilitante para su emisión, pues del oficio que figura unido a los folios 4 y siguientes del sumario no se desprende la existencia de indicios de delito contra personas determinadas.

Además critica la inobservancia por parte de las autoridades policiales de los artículo 39, último inciso del Convenio de Aplicación del acuerdo de Schengen y el artículo 15.2 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, cuyas exigencias hace extensivas a los Estados no pertenecientes a la Unión Europea.

En las sentencias 841/2005 de 28 de junio y 182/2004, de 23 de abril, entre otras se resume la doctrina de esta sala aplicable al caso objeto de examen: "Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de estas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones no constituyen una exigencia legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial -Idem STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre-.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84, de 17 de febrero; 114/84, de 29 de noviembre; 199/87, de 16 de diciembre; 128/88, de 27 de junio; 111/90, de 18 de junio; 199/92, de 16 de noviembre; y, entre las últimas, 49/99, de 9 de abril, y 1 y 234/99, de 20 de diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994; 1 de junio, 28 de marzo y 6 de octubre de 1995; 22 de julio de 1996; 10 de octubre de 1996; 11 de abril de 1997; 3 de abril de 1998; 23 de noviembre de 1998; y, entre las más recientes, la nº 623/99, de 27 de abril; 1830/99; de 16 de febrero de 2000; nº 1184/2000, de 26 de junio; nº 280/2004, de 8 de abril y las en ella citadas".

Y de idéntica forma a como se resolvió en las citadas resoluciones debemos en ésta apoyar la correcta desestimación de las cuestiones previas que la sala de instancia ha realizado en su sentencia.

El recurrente echa en falta en el auto autorizante de la interceptación telefónica inicial una expresión acabada de las razones que a juicio del instructor concurrieron para acordar esta medida que en nuestra legislación y jurisprudencia, como hemos apuntado, tiene un carácter excepcional por sus implicaciones en relación con los derechos fundamentales protegidos por el artículo 18 de la Constitución Española. Alega que si bien podría aceptarse la motivación por remisión al oficio policial solicitante, lo que no puede hacerse es admitir la remisión de éste a otro oficio policial, de un organismo no nacional (Drug Enforcement Administration) que, además, no fue unido a la causa y del que el juez de instrucción no tuvo conocimiento. Consecuencia de esto último es que no se ejerció un auténtico control judicial sobre la actuación del organismo policial extranjero confiando en la licitud de los medios y formas de investigación utilizados, así como en su resultado.

La sala de instancia y también el fiscal que ha informado el presente recurso consideran que se han cumplido tanto en la inicial autorización como en las sucesivas prórrogas de la medida invasiva de la intimidad personal todos los requisitos sustantivos y procesales exigidos legal y jurisprudencialmente.

Examinados el oficio procedente de la Brigada Central de Estupefacientes, Sección IV (f. 4 a 6) y el auto de 30 de abril de 2002 (f. 8) autorizante de la medida, se observa lo siguiente:

- En el oficio se da cuenta detallada de la investigación conjunta llevada a cabo entre las policías española y americana y de su resultado y de que se ha tomado conocimiento de que una organización criminal de carácter supranacional, algunos de cuyos individuos se encuentra afincados en España, está organizando desde nuestro país un envío de cocaína de gran importancia procedente de Colombia. Posteriormente se expresa también con detalle la forma en que se desenvolverá el transporte y trasvase de la mercancía, se dan datos identificativos de las personas implicadas, y se dice que éste se efectuará por vía marítima hasta las proximidades de las costas españolas donde será la droga trasvasada a otra embarcación, probablemente un barco de recreo.

- En los hechos el auto, se recoge el recibo del oficio policial en el que se solicita autorización para la intervención de los teléfonos de los supuestos contactos de la organización colombiana afincados en España y se efectúa un análisis, aunque escueto y conciso, de las circunstancias concurrentes en las petición, sobre su necesidad, idoneidad y urgencia y sobre la proporcionalidad en atención al delito objeto de investigación. Finalmente, tras la argumentación jurídica adecuada, se acuerda conforme a lo pedido con múltiples cautelas tendentes a hacer posible el control judicial, tanto de la inicial interceptación, como sus prórrogas.

Analizando las quejas del recurrente hay que decir que no es obstáculo para la autorización el que la información sobre la conducta susceptible de ser tipificada como delito grave y los implicados en ella proceda de una autoridad policial distinta de la nacional, si, como se puede observar examinado el auto y el oficio que figuran unidos a la causa, los mismos incorporan detalladamente el objeto de dicha investigación, las circunstancias en que se estaba desarrollando la actuación investigada, su conexión con nuestro territorio y la información relativa a sujetos operantes en el mismo y, también, las circunstancias que hacían necesario recurrir a este medio de investigación. Esta información se vio completada con otra realizada por la Brigada Central de Estupefacientes, Sección IV, que se relata de forma pormenorizada en el mismo oficio solicitante, a través de la que pudieron ser identificados diversos intervinientes de los apuntados por la DEA, investigación que completó, precisó y delimitó el objeto y los sujetos investigados.

Todos estos datos, fueron valorados y considerados en orden la expedición de la autorización, razón por la que, llegados a este punto, carece de importancia que el oficio inicial de la DEA no fuera unido a las actuaciones, y que tampoco tomara conocimiento de la información en él contenida, de manera directa, el juez de instrucción, sino a través de la información que la policía española facilitó cumplida y pormenorizadamente, como muy bien puso de manifiesto la sala de instancia y remarca el fiscal. Y es que la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fialibilidad de las informaciones facilitadas, máxime teniendo en cuenta la fuente de procedencia en el presente caso.

Como se ha indicado al inicio de esta argumentación es requisito imprescindible la fundamentación de este inicial auto autorizante, motivación impuesta por el requisito de que la medida debe ser acordada judicialmente y como consecuencia del artículo 120.3 de la Constitución Española que, en interpretación del Tribunal Constitucional, impone la motivación de las resoluciones que como las del género objeto de examen invaden el ámbito protegido por un derecho fundamental.

Como se ha puesto de manifiesto al analizar el oficio solicitante y el auto judicial que autorizó la interceptación inicial de las comunicaciones el mismo gozó de motivación suficiente pues no se limitó a la mera aceptación de una información policial imprecisa. Así, el auto autorizante, partiendo de una información policial concreta en lo referido a la investigación, forma de proceder, objeto y sujetos de la misma analizó su necesidad y urgencia y, teniendo en cuenta el momento de desarrollo de la operación investigada, autorizó la medida por ser imprescindible para el éxito de la operación policial en curso.

Desterradas las dudas sobre la legalidad y constitucionalidad de esta primera resolución judicial debemos examinar ahora si la ejecución de lo en ella acordado fue igualmente respetuosa con las exigencias legales y jurisprudenciales.

Turnadas las diligencias previas número 187/2002 del Juzgado Central número Cinco al Juzgado Central de Instrucción número Dos, tuvieron continuación como diligencias previas número 152/2002 en cuyo ámbito se produjeron las sucesivas prórrogas y nuevas interceptaciones, a las que, como veremos, no puede realizarse reproche alguno.

A partir de entonces se sucede una intensa actividad investigadora en las que se produce una colaboración estricta entre las fuerzas policiales, el instructor y el fiscal. Así, a los folios 19 a 31 figura un oficio policial, dando cuenta detalladas de las investigaciones practicadas y los hallazgos obtenidos y solicita la intervención telefónica de otro número de teléfono utilizado por Ángel Jesús, al que sigue un detallado informe emitido por el fiscal en el que se efectúan oportunas valoraciones sobre la proporcionalidad, necesidad y urgencia de la medida solicitada, así como se solicita la adopción de determinadas cautelas en orden a su ejecución que garanticen adecuadamente el control judicial de su desenvolvimiento (folios 33 a 35). A dicho informe sigue auto (f. 36 a 39) accediendo a la interceptación telefónica en cuyos hechos se describe sucintamente el recibo del oficio al que se remite, lo solicitado por el fiscal, y, seguidamente, tras la fundamentación jurídica adecuada y haciendo suyo lo afirmado por la policía autoriza la interceptación. Esta forma de proceder se reproduce en ulteriores acuerdos de interceptaciones telefónicas y prórrogas, y así, la Unidad Central de Estupefacientes solicitó del Juzgado Central número 2 aportando las oportunas transcripciones (que figuran a los folios 60 a 65, 83 a 98, 136 a 150 y 172 a 189), nuevas interceptaciones telefónicas (folios 56 a 59, 78 a 82, 132 a 135), listados de llamadas recibidas y salientes (folios 109ª 111) y ceses de algunas de las ya adoptadas (folio 109 a 111), que fueron acordadas por autos fechas 23 de mayo de 2002 (folios 50 a 53), 27 de mayo de 2002 (folios 70 a 73), 17 de junio de 2002 (dos, por prórroga y cese: folios 103 a 106 y 119), 20 de junio de 2002 (folios 128 y 129), 28 de junio de 2002 (folios 155 a 158), 1 de julio de 2002 (folios 162 a 165), 2 de julio de 2002 (folios 194 a 197). A raíz de tales investigaciones, con fecha 2 de julio de 2002, por la Unidad Central de Estupefacientes se solicita la intervención urgente del teléfono número NUM001 de la Compañía telefónica Móviles Españoles y del que es usuario Pedro Jesús (folios 200 a 2002). Con fecha 3 de julio de 2002 se presenta nueva solicitud para proceder a la intervención de varios teléfonos, entre ellos el número NUM002 del cual es usuario Pedro Jesús o "Pitufo" (folios 207 a 209). A dichas intervenciones se accede mediante auto de fecha 3 de julio de 2002 (folios 210 a 213). Con fecha 4 de julio de 2002 se solicita nueva intervención telefónica (folios 217 a 219) a la que se accede mediante auto de esa misma fecha (folios 225 a 228). Finalmente, con fecha 7 de julio de 2002 se solicita autorización para la entrada y registro del domicilio de Pedro Jesús (folios 232 a 233) tras haberse producido ya el abordaje del yate Che, y a ello se accede por auto de fecha 7 de julio de 2002 (folios 236 a 238) como igualmente se acuerda el registro del yate Che mediante auto de 8 de julio de 2002 (folios 249 y 250) previo acuerdo de las autoridades estadounidenses, como documenta adecuadamente el fiscal en su informe.

El recurrente niega el control judicial, alegando nuevamente falta de motivación a las sucesivas resoluciones que se han relacionado en el párrafo precedente, que no se aportaron las cintas sino al final de la investigación y que las transcripciones no fueron objeto de cotejo.

La factura de las resoluciones producidas en la causa es la que resumidamente se ha expresado al inicio del anterior párrafo. En todas ellas, se observa como han sido motivadas por remisión a los sucesivos oficios policiales que van dando cuenta de la investigación practicada, sus resultados y a las transcripciones de los fragmentos fundamentales de conversación efectuados por la policía. Pero esta argumentación ha sido considerada suficiente, como previamente se ha indicado, por el Tribunal Constitucional en orden a la salvaguarda del derecho fundamental en juego, todo ello siempre que los oficios policiales reúnan las características de expresividad, claridad y suficiencia informativa en orden a posibilitar este control judicial. Es decir, debe tratarse de oficios suficientemente expresivos y precisos en torno a la investigación realizada, su naturaleza, los hallazgos obtenidos y la necesidad de utilizar la observación telefónica de las comunicaciones el investigado como medio imprescindible para completar la investigación y atajar a tiempo la comisión del delito con el consiguiente descubrimiento de los culpables. Y los producidos por la UDYCO los fueron y fueron ilustrados con las oportunas transcripciones de las conversaciones telefónicas. Finalmente las cintas fueron incorporadas a la causa y se efectuaron los cotejos oportunos.

Como se ha anticipado al inicio de las exposición relativa a este primer motivo, si bien el control judicial de la ejecución de la medida forma parte del contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, la válida incorporación de las grabaciones, audición por el secretario o introducción de la mismas observando las garantías procesales en el juicio oral son requisitos de legalidad ordinaria que deberán ser valoradas en orden a la eficacia probatoria de las escuchas y su resultado, y no en este momento, en el que constituye objeto de examen la constitucionalidad del medio de investigación empleado.

En consecuencia, examinada la forma en que se ejecutó lo acordado no es posible afirmar la carencia de control judicial, que existió, pues todas las prórrogas y nuevas interceptaciones fueron acordadas en un ambiente de estricta colaboración entre las instituciones policiales (UDYCO) y las procesales (juez instructor y fiscal).

Por todo lo expuesto el presente motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En segundo lugar, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, que declara el derecho de todos a un proceso con las debidas garantías en cuanto las pruebas que han servido para fundar la condena son nulas de pleno derecho.

Corresponde examinar en este momento si la prueba obtenida en el presente juicio fue válidamente obtenida, e introducida en el plenario con todas las garantías procesales, de defensa, contradicción e igualdad de partes en la utilización de los medios de prueba.

El recurrente parte de la base de la ilicitud de las interceptaciones telefónicas y de toda la prueba obtenida a partir de éstas y también de la ilicitud de la entrada y registro verificada en su domicilio, pues considera que suprimiendo mentalmente el resultado de las interceptaciones nada podría haberse actuado.

Como se ha puesto de manifiesto al resolver el anterior motivo del recurso las interceptaciones telefónicas gozaron de la constitucionalidad y legalidad exigidas y, por ellas y mediante otros medios de investigación, se obtuvieron las pruebas que fueron discutidas en el plenario.

Conforme a lo ya expresado a lo largo de la presente resolución tanto la obtención de la prueba como su introducción en el plenario se realizaron de manera correcta desde el punto de vista constitucional, por lo que no cabe hablar de vulneración de garantías procesales.

Por lo demás, la sala ha hecho ver en su resolución cómo el resultado obtenido de las interceptaciones telefónicas posee un valor limitado ya que sólo se tuvieron en cuenta como prueba de cargo en las que fundar la condena del recurrente las que fueron objeto de examen contradictorio en el acto del juicio oral; ellas junto al resto de las pruebas son las que vinieron a fundamentar su participación en la calidad en que se afirma en los hechos probados.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO

En los motivos tercero y cuarto se ha denunciado, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, por no existir una actividad probatoria de cargo válida, en que fundamentar el fallo condenatorio para Pedro Jesús.

El presente motivo es una consecuencia del anterior, así, el recurrente insiste en la ilicitud de las interceptaciones telefónicas origen del procedimiento y partiendo de ello considera que no se ha probado su participación en los hechos, que niega. Desestimados los anteriores motivos éste también necesariamente debe serlo.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. (STS 841/2005, 28 de junio)

Ante la ausencia de reconocimiento del recurrente sobre su participación en los hechos, en el presente procedimiento, la sala de instancia extrajo la conclusión condenatoria tras un examen valorativo de la prueba de cargo. Básicamente constituida por el resultado de las interceptaciones telefónicas y el del registro realizado en su domicilio; resultados que le relacionaron directamente con Germán y el objeto del presente procedimiento, es decir, la coordinación del transporte de una ingente cantidad de cocaína y su trasvase para una ulterior distribución. Y lo cierto es que no existe explicación racional que permita atribuir un contenido distinto a esta relación y a la actividad desarrollada por el recurrente. El hallazgo de la droga, su cuantía y su calidad (acreditada mediante la pericial que consta en la causa) y fruto de la investigación llevada a cabo por los miembros de la policía española constituyen pruebas ineludibles para fundar la condena.

Razón por la que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El quinto motivo, formalizado por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 369.6º del Código Penal.

En este punto, articulado el motivo como infracción de ley, el tribunal, por respeto estricto a lo relatado en los hechos probados, debe limitar su control a verificar si ese relato es susceptible de ser subsumido en el tipo penal aplicado por el tribunal sentenciador.

El relato de hechos probados atribuye al recurrente la función de coordinar una operación de transporte de unos 700 kilos de cocaína de 67,5% de pureza, con un valor estimado en el mercado de 23.880.528, 91 euros. También que contactó con Germán para que lo efectuara, y a que se retribuyó a este sujeto, anticipadamente, con la embarcación que se utilizaría para realizarlo; embarcación que, por otra parte, estaba dotada de elementos tecnológicos adecuados para facilitar su contacto y localización. De esta descripción se desprende la correcta subsunción realizada por la sala de instancia, dada la importancia de los medios puestos en juego, la complejidad del modus operandi, la dispersión territorial de las diversas operaciones, la cantidad y la calidad de la mercancía, elementos cuya disponibilidad demanda necesariamente la existencia de una verdadera trama organizativa.

Razón por la cual el motivo debe ser también desestimado.

Recurso de Germán

QUINTO

El recurrente ha interpuesto recurso, en primer lugar, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación incorrecta de lo dispuesto en el artículo 579, apartados 2 y 3 del mismo texto, artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Afirma que el auto que acordó la interceptación de las comunicaciones telefónicas, origen del procedimiento, adolece de diversos defectos determinantes de la nulidad de las interceptaciones y de la prueba obtenida a través de ellas. Así le atribuye un defecto grave de motivación, pues aun aceptando la motivación por remisión al oficio policial, pone de manifiesto que éste, a su vez, se remite a otro procedente de la D.E.A. que no figura unido a las actuaciones y del que en el juez en absoluto tomó conocimiento. Además denuncia que el Fiscal no intervino en esta primera fase, pues no se le dio traslado de este primer auto que autoriza la interceptación telefónica y, por último, denuncia la falta de control judicial tal y como viene exigido por la jurisprudencia, constitucional y ordinaria, en cuanto las prórrogas y nuevas intervenciones acordadas se hicieron sin previa audición de las cintas.

El motivo coincide básicamente con el del anterior recurrente y debe ser necesariamente desestimado. El único aspecto no tratado en el anterior es el referido a la falta de concurrencia del Ministerio Fiscal en el dictado de auto discutido.

En realidad, la queja debe ser intepretada. Así, se considera que lo que verdaderamente denuncia el recurrente es la ausencia del Fiscal en este primer trámite del procedimiento de investigación judicial en orden al cumplimiento de los cometidos que la Constitución, la Ley y su Estatuto Orgánico le atribuyen. Materialmente, la concurrencia del Fiscal en estos estadios tempranos del procedimiento contribuye a la determinación del interés del objeto investigación, a la necesidad de su iniciación y se presenta como una garantía más, junto a la esencial constituida por la actividad del Instructor, en orden a la autorización de esta medida que por su carácter invasivo afecta al derecho fundamental de la persona al secreto de las comunicaciones. Como se ha analizado y puesto de manifiesto la actuación del instructor fue correcta en los órdenes legal y constitucional razón por la que la intervención del fiscal, en principio, nada nuevo habría aportado en el presente supuesto. Por ello, si bien, para facilitar el cumplimiento de las funciones que tiene atribuidas, debería haber tomado conocimiento de la existencia del procedimiento y estado presente desde los primeros momentos del mismo, lo cierto es que esto tampoco tiene el carácter de ineludible que la parte pretende atribuirle, como determinante de la nulidad de la autorización operada. De tal manera, esta irregularidad procesal, contemplada ex post, en nada afectó a la corrección del proceder judicial y nada habría añadido al mismo. Por otro lado, y como vimos en el correlativo motivo del recurrente Pedro Jesús, esta irregularidad se dio en este trámite concreto pero no en los sucesivos, en los que la presencia del fiscal destaca por lo activo de su actuación.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se ha denunciado, seguidamente, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de la arbitrariedad, declarados en los artículos 24 y 18.3 de la Constitución Española.

La denuncia se centra en los defectos denunciados en orden a la autorización y seguimiento de las interceptaciones telefónicas que determina la ilicitud de la prueba obtenida de ellas y la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario y derecho al proceso debido.

También este motivo coincide con el correlativo del anterior recurrente, razón por la que damos aquí por reproducido lo dicho para el mismo. Si bien, y en lo relativo al derecho a ser presumido inocente hay que afirmar que en este caso concurrió prueba directa de cargo de calidad, constituida por la propia aceptación de los hechos, verificada por el recurrente a lo largo del sumario y en el acto del juicio oral. A pesar de lo contradictorio de sus declaraciones la sala califica adecuadamente esta aceptación en vista de hechos que apuntan al conocimiento puntual que tenía del objeto del viaje y de la materia transportada. Básicamente cuando afirma que no conocía el objeto transportado pero que se lo imaginaba, y cuando niega conocimiento alguno sobre estos extremos por parte de Rosario. Todo ello corroborado por el hallazgo de la droga, la declaración de la coimputada compañera de viaje, los resultados de la investigación policial y la obtención de la retribución pactada por el trabajo realizado, el yate en el que verificaba el transporte de la sustancia cuando los dos coacusados fueron detenidos. Embarcación que, como afirma la sala, se encontraba equipada con tecnología adecuada para facilitar su comunicación con los organizadores del envío y para facilitar su localización en orden al buen fin de la operación.

Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

Por ello, también este motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Articula el tercer motivo el recurrente por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 17 del Convenio de Viena de 19 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como el artículo 561 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la entrada y registro efectuada en el barco del recurrente.

Denuncia la irregular forma en que fue realizado el abordaje a la embarcación "Che", por haber solicitado autorización verbal para el abordaje cuando debería haberse realizado de conformidad con los artículos 558 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el correspondiente auto autorizante de entrada y registro.

El objeto del recurso, tal y como lo ha planteado el recurrente, se centra en la determinación de si la forma en que se procedió al abordaje vulnera o no el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

La sala de instancia ha efectuado un adecuado deslinde entre el contenido del artículo 17 del Convención de Viena de Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, garantizado en nuestra Constitución Española en su artículo 18.2 y así centra el objeto del primer precepto que aparece, claramente, enmarcado en el ámbito de las relaciones internacionales entre los distintos Estados. Éste impone para verificar el abordaje de una embarcación el conocimiento y autorización del Estado cuyo pabellón ostenta, por imposiciones del principio de territorialidad, que actúa como límite al ius puniendi y a la investigación penal de los Estados distintos al del pabellón. Aunque como se afirma con acierto en la sentencia de instancia el artículo 17 debe ser considerado de manera integrada con el artículo 4 del mismo texto que autoriza estas actuaciones en caso de flagrancia delictiva apreciable. Pero además, y como ha documentado el Fiscal, en este caso la autorización para el abordaje se solicitó telefónicamente y se obtuvo y así se ha demostrado en el acto del juicio oral (f. 529 y siguientes), aparte de que en ningún momento las autoridades norteamericanas, en cuya colaboración se había realizado la investigación, opusieron impedimento alguno que hiciera dudar del respeto a los convenios internacionales en el proceder de las autoridades españolas.

El abordaje e inspección del vehículo no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio debido a que esta actuación se verificó en ámbitos que no constituyen objeto de protección, centrándose en la parte externa del barco (cubierta-bañera del yate) no destinada a uso habitación, (STC 21/1997, 10 de febrero y STS 624/2002, de 10 de abril, STS 1200/1998, de 9 de octubre).

Sí afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cambio, el contenido del artículo 561 LECrim. también citado por el recurrente. Pero este precepto se circunscribe al ámbito de las embarcaciones mercantes, con abanderamiento indubitado, que no puede hacerse extensivo a las embarcaciones de recreo con abanderamiento dudoso ni a supuestos de flagrancia delictiva ostensible. En el presente caso como en el de la sentencia antes citada número 624/2002, de 10 de abril en el que los fardos que contenían la droga eran visibles con facilidad pues se encontraban en la bañera del yate, la flagrancia excluye la aplicación del precepto. No obstante, una vez conducido el yate a puerto, se solicitó autorización de entrada y registro, a la que concurrió la autorización de las autoridades americanas, ahora sí documentada por escrito y se obtuvieron otro tipo de hallazgos documentados en la causa.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Por el cauce del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia, en cuarto lugar, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española, por no haberse respeto alguno de los elementos sustanciales que permiten la intromisión en la esfera íntima e inviolable del domicilio.

Hay que afirmar la corrección en la realización del registro en la embarcación Che, que fue debidamente autorizada por auto judicial y se practicó en fecha 8 de julio de 2002 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Cádiz, en funciones de guardia, con las garantías exigidas, y fueron documentados debidamente en acta su desarrollo y hallazgos.

El motivo debe ser asimismo desestimado.

Recurso de Rosario

NOVENO

El único motivo alegado por la condenada denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra a la presunción de inocencia, pues -dice- no existe prueba que acredite que cuando se embarcó en la embarcación "Che" tuviera conocimiento del objeto ilícito del viaje.

A la sentencia ha concurrido voto particular de uno de los miembros de la sala de instancia que disiente y manifiesta su opinión criterio favorable a la absolución de la recurrente.

Examinada la prueba valorada por la sala de instancia, dentro de los límites del recurso de casación, se observa que la misma se circunscribe a las declaraciones de la propia recurrente y del coimputado también condenado Germán, al hallazgo de la droga, y a que no consta en un diario íntimo hallado en el registro de la embarcación mención que avale su tesis exculpatoria.

La sentencia al resolver sobre la implicación de la recurrente inicia su argumentación expresando sus dudas sobre la participación o no de la misma en los hechos, pero finalmente opta por la condena.

En la sentencia objeto del recurso se atribuye a Rosario la conducta consistente en acompañar y auxiliar en la navegación a su novio Germán, aunque dice textualmente "de forma menor dada la completa falta de experiencia y habilidades de aquella en actividades náuticas", por esta conducta, descrita en los hechos probados, la acusada es condenada en la sentencia como cómplice de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de 1.000.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y pago de un quinta parte de las costas del juicio.

La decisión de la sala en el sentido de que la condenada conocía el objeto de viaje y lo realizó con total voluntad, participando de la manera limitada que se dice, como acompañante del patrón del yate, la alcanza tras valorar las circunstancias en que debía desarrollarse el viaje, lo inexplicable de su presencia, que no sería achacable a otro objeto. Y para fundar su participación en el delito la califica de esencial para condenarla como cómplice. Así, se discurre, un viaje de tales características no habría sido realizado por una persona en soledad, y la contribución de la recurrente al facilitamiento de la comisión del delito tuvo el carácter que se le atribuye.

Pero veremos como, integrando este modo de discurrir con el efectuado por la magistrada que formuló el voto particular, la duda realmente no queda resuelta sino que permanece no obstante la argumentación de la sala.

En primer lugar, la sala admite como cierta una relación amorosa entre ambos imputados, aspecto que más bien avalaría la solución contraria a la alcanzada, es decir, es la relación amorosa sin más la que justifica la presencia de Rosario en la embarcación, y es esta relación amorosa la que lleva a Germán a mantenerla al margen de la operación ilícita que él realiza de forma consciente. La argumentación de la sala sobre las dificultades del viaje y la conveniencia de compañía, ciertamente, pudieron ser motivaciones presentes y manifestadas por el coimputado Germán a su compañera e incluso que fueran aceptadas en estos términos por la recurrente, pero no existe prueba de clase alguna que autorice a concluir que se dio un acuerdo de esta clase entre los coimputados que se extendiera al conocimiento del verdadero objeto del viaje. Por último el documento al que hace referencia la sala, el diario íntimo de Rosario, en el que no se habría hallado mención alguna que la exculpara, tampoco puede ser utilizado como prueba de cargo, sino más bien y en la argumentación de la sala como de descargo, pues, a pesar de que la misma mantiene que en él no se contienen referencias que permitan avalar la exculpación de la acusada, en el voto particular se hacen múltiples reseñas sugestivas de lo contrario, porque se ponen de manifiesto las inquietudes de la acusada sobre el destino y duración del viaje, su desconocimiento de las vicisitudes futuras del mismo, y su angustia ante el descubrimiento de hallarse inmersa en una actividad ilícita.

Lo único que ha quedado acreditado, por tanto, es que la recurrente aceptó acompañar a Germán en su viaje y que tomó conocimiento del objeto del mismo y del contenido de lo que era transportado en el yate cuando éste fue cargado en alta mar y que después de ese momento no pudo abandonar el barco hasta que éste fue abordado y los ocupantes detenidos.

Es por ello por lo que la sala, ante esta duda, que como vemos no fue adecuadamente, resuelta y en aplicación del principio in dubio pro reo debió dictar sentencia absolutoria. Razón por la que debe estimarse el presente motivo.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por quebrantamiento de precepto constitucional interpuesto por la representación de Rosario contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30 de septiembre de 2004 que le condenó como cómplice de un delito contra la salud pública de transporte de sustancia estupefaciente, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos los recursos de casación interpuesto por Pedro Jesús y Germán formulados contra la referida resolución y condenados a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil cinco.

En la causa número 6/2002, del Juzgado Central de Instrucción número 2, seguida por delito contra la salud pública contra Pedro Jesús, nacido en Sevilla, el 7 de marzo de 1949, hijo de Agustín y de Carmen, con D.N.I. NUM003, en situación de privación de libertad desde el 6 de julio de 2002, según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, contra Germán, nacido el 15 de marzo de 1968 en Les Mees, Alpes de Haute Provence (Francia), hijo de Roger y de Evelyn, de nacionalidad francesa, con pasaporte nº NUM004, en situación de privación de libertad desde el 6 de julio de 2002 según consta en los antecedentes obrantes en esta sala y contra Rosario, nacida en Trinidad y Tobago el 22 de diciembre de 1978, hija de Leonard y Margaret, con nacionalidad de la República de Trinidad y Tobago y pasaporte de esa nacionalidad nº NUM005, en situación de libertad provisional conforme consta en la causa y otros no recurrentes, absueltos en la instancia, la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2004 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hechos dictados en la sentencia de instancia.

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la instancia introduciendo al final de hecho probado tercero: "Rosario desconocía, al iniciarlo, el objeto del viaje y el transporte que se realizaría, de los que tuvo conocimiento ulteriormente. A la acusada no le fue factible abandonar el barco Che sino en el momento del abordaje una vez detenida."

De la descripción de hechos probados se concluye la ausencia de ilicitud penal en la conducta realizada por Rosario, razón por la que debe ser absuelta.

Absolvemos a Rosario del delito contra la salud pública a que había sido condenada en la instancia y declaramos de oficio una quinta parte de las costas del juicio.

Se mantiene en su totalidad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

Voto Particular

FECHA:27/10/2005

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia de fecha 27 de octubre de 2005, que resuelve el recurso de casación número 5/2005P.

Mi discrepancia del criterio de la mayoría se concreta en que entiendo que tanto el oficio policial que dio inicio a las actuaciones como el auto del instructor que autorizó las primeras intervenciones, ni individualmente considerados ni en su interrelación, se ajustan a las exigencias de la vigente disciplina constitucional en materia de interceptaciones telefónicas, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional (165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre) y de esta sala (200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio).

En efecto, el oficio contiene datos que carecen del mínimo de calidad informativa. Y el auto opera por simple remisión mecánica a éste, mediante algunas tópicas consideraciones de derecho, sin incorporar el mínimo de reflexión sobre aquellas aportaciones, esencialmente insustanciales.

El funcionario policial que suscribe el oficio que figura en cabeza de la causa manifestó al juzgado que el día 26 de abril de 2002 se habría recibido una comunicación de la oficina española de la DEA, informando de que un grupo de narcotraficantes colombianos afincado en España, junto con otros individuos de nacionalidad española (Ismael, Ángel Jesús y Augusto), residentes en Huelva, estarían organizando el transporte de 1000 kilos de cocaína por vía marítima, mediante una embarcación nodriza y el posterior traslado a otra nave, ya en la proximidad de la península. No figura aportado el informe de la DEA.

Como se hará ver en lo que sigue, lo facilitado por la policía se reduce a la mera especulación de que ciertos individuos podrían estar preparando la realización de un delito. Pues no se traslada al juzgado antecedente alguno de la investigación, supuestamente en curso, de forma tal que resulta imposible formar criterio acerca de la seriedad y el fundamento de las correspondientes afirmaciones. Se da incluso la circunstancia, ciertamente llamativa, de que hasta se hurtó al instructor un elemento, al parecer, tan relevante para ese fin como el comunicado de la DEA.

Todo se reduce al aserto de que ciertos sujetos se relacionan y se reúnen con objeto de llevar a cabo una operación de cierta envergadura relativa a cocaína. Es decir, se denuncia la preparación de un delito y se aventura la identidad de sus posibles autores. Pero no es posible saber cuál es el fundamento de esa primera afirmación ni en qué se basa el señalamiento de determinadas personas.

Lo que de éstas se dice en concreto es:

  1. Que se trata de Ismael, Ángel Jesús y Augusto.

  2. Que están afincados en Huelva.

  3. Que Ismael utiliza determinados teléfonos celulares, cuyos números -obtenidos no se sabe cómo- aparecen relacionados.

  4. Que Ángel Jesús es dueño de un restaurante en Huelva.

  5. Que Ángel Jesús y Ismael se han visto con dos industriales de Barcelona y con dos individuos sudamericanos.

  6. Que Ángel Jesús (Ángel Jesús) utiliza el coche de su hermana.

  7. Que Ángel Jesús tendría alguna relación con Fidel, detenido en 2000 en relación con la aprehensión de una importante cantidad de heroína.

    Por tanto, hay una completa ausencia de datos sobre:

  8. Los presupuestos de la afirmación de que se prepara un transporte de cocaína.

  9. La razón de verter sospechas -infundadas, por tanto- sobre los aludidos.

  10. El porqué de asociarlos en concreto con el delito supuestamente en preparación.

    En definitiva, lo transmitido al juzgado fue una sospecha sin constancia de los antecedentes que podrían haberla dotado de alguna racionalidad. Pues entre los asertos referidos a Ismael, Ángel Jesús y Augusto y la conclusión asociada a tales antecedentes no cabe establecer una relación lógica que los convierta en verdaderas premisas, debido a que entre una y otros no existe una conexión inferencial identificable.

    Con ello se olvida que, como ha dicho claramente el Tribunal Constitucional, una cosa es el delito eventualmente en preparación y otra la fuente del conocimiento relativo al mismo (STS 299/2000, de 11 de diciembre), que es lo que el Juez de Instrucción tendría que hacer objeto de examen, para decidir con algún fundamento. Y, paradójicamente, es lo que aquí permaneció en la más total opacidad.

    En vista de semejante modo de operar policial, el Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza y la calidad de la indagación, y, desde luego, el informe de la DEA. Pero, lamentablemente, no hizo nada de esto, renunciando a la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones contenidas en el oficio, de manera que, al decidir como lo hizo, sin datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su pobrísimo contenido y patente insuficiencia.

    Tal es lo que se sigue de la lectura del auto de 30 de abril de 2002, limitado a reproducir, en síntesis, parte de lo manifestado por la policía, sin el menos análisis. Actitud que no es ciertamente la que reclama el art. 579, y Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que la asumió de manera automática.

    Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la aceptación rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

    Siendo así, y si, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia a las escuchas como fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

    Por consiguiente, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, pues la condena se funda exclusivamente en pruebas procedentes de una actividad probatoria connotada de ilegitimidad constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril).

    Es por lo que creo que deberían haberse estimado los motivos en que los condenados Germán y Pedro Jesús denunciaban la ilegitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas producidas en esta causa.

    Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer en sustitución de su compañero el magistrado D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.