STS, 19 de Enero de 1996
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1716/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Cosmecontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Badalona instruyó diligencias previas con el número 1.129 de 1.993 contra Cosmey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que, con fecha 25 de mayo de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que sobre las 16,50 horas del día 3 de septiembre de 1993, provistos del correspondiente mandamiento, por la Comisión Judicial y funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sito en la c/ DIRECCION000, nº NUM000, NUM001(Barrio de DIRECCION001), de San Adrián del Besós, en la que se intervino lo siguiente: a) en el dormitorio de matrimonio se encontraron cuatro bolsas grandes envueltas en plástico conteniendo, respectivamente, 6,437 gramos de cocaína de una riqueza en base del 82%, 14,358 gramos de heroína de una riqueza en base del 37,9%, 8,068 gramos de cocaína de una riqueza en base del 83% y 10,547 gramos de glucosa; b) tres bolsas pequeñas envueltas en plástico blanco conteniendo 1,557 gramos de cocaína de una riqueza en base del 56%, y una papelina conteniendo 0,559 gramos de lidocaína; c) en el interior de un gato de cerámica, 47.000 Pts. distribuidas en 1 billete de 1.000 Pts., 2 billetes de 5.000 Pts., 7 billetes de 2.000 Pts. y 13 billetes de 1.000 Pts.; y d) asimismo, fueron halladas una navaja pequeña y una cuchilla con restos de cocaína, y, en la sala de estar, un molinillo de café con restos de cocaína; sustancias y efectos que el acusado guardaba en su domicilio para desinarlos al tráfico.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cosmecomo autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE TRES MILLONES DE PESETAS, con noventa días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Provéase sobre la solvencia del acusado. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Cosme, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Motivo que es de pretensión articular a tenor de lo que esta defensa Letrada comprende que es la infracción de preceptos de orden material, cuales son los que describen las conductas típicas por la que se deduce fallo condenatorio contra mi mandante, y que se concretan en los preceptos 344 y siguientes inmediatos del Código Penal; Segundo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Al haberse denegado la diligencia probatoria interesada en tiempo por la defensa y declarada pertinente por la Ilma. Sala Juzgadora, y a la que no se dio práctica en el acto plenario por incomparecencia del perito informante, a pesar de la solicitud de este Letrado de suspensión de ese acto del juicio oral, según consta en el Acta levantada al efecto por el Sr. Secretario Judicial; Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Significando, como exige el artículo 855 de la Ley Procedimental Penal, los documentos que obrando en Autos demuestren lo que, al parecer de esta defensa, es una equivocación del Juzgador, cuales son los dictámenes de pericia médica que cosntan en lo actuado y que informan sobre el estado de mi mandante; Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Especificando en esta ocasión como preceptos de origen material desatendidos los artículos 8 y 9, ambos del Código Punitivo, y que describen las causas que minoran y aún pueden llegar a exonerar de responsabilidad criminal; Quinto.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Al haberse denegado la diligencia probatoria interesada en tiempo por la defensa y declarada pertinente por la Ilma. Sala Juzgadora, a la que no se le dio práctica en el acto plenario por incomparecencia del perito informante a pesar de la solicitud de este Letrado de suspensión de ese acto del Juicio Oral, según consta en el Acta levantada al efecto por el Sr. Secretario Judicial; Sexto.- Por quiebra de preceptos constitucionales del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial: Al entenderse conculcados los siguientes Derechos Fundamentales, a saber: Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho al ejercicio de las pruebas o expectativas de defensa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de febrero de 1.995.
El segundo motivo del recurso formulado por el acusado, por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 850,1º, de la L.E.Cr., aduce haberse denegado la diligencia probatoria interesada en tiempo por la defensa y declarada pertinente por la Audiencia, la que no se practica en el acto plenario por incomparecencia del testigo, funcionario policial que dirigió la investigación que motivó las presentes actuaciones. También por el mismo cauce casacional del artículo 850,1º se interpone el motivo quinto, al haberse denegado la diligencia probatoria interesada en tiempo y forma, declarada pertinente por la Sala Sentenciadora, a la que no se dio práctica por incomparecencia del perito informante a pesar de la solicitud del Letrado de suspensión del acto del juicio oral, según consta en el acta levantada al efecto.
El artículo 24 de la C.E. consagra como derechos fundamentales de la persona una serie de realizaciones que, en sí mismas, se ofrecen como garantías genéricas de los demás derechos y libertades, representando el derecho a la tutela judicial uno de los más relevantes de entre aquel haz recogido en el texto constitucional, derecho fundamental -cual señala la sentencia del T.C. de 7 de junio de 1.984- de carácter subjetivo, lo que, desde una perspectiva objetiva, constituye un elemento de trascendental importancia en el sistema jurídico. El derecho a un proceso con todas las garantías, la decidida proscripción de toda indefensión, así como el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, vienen a erigirse en pilares de la proclamada tutela del artículo 24, como medio de que las pretensiones o alegaciones jurídicamente fundadas que se aduzcan ante los órganos jurisdiccionales del Estado, hallen su correcto reflejo y adecuado encauzamiento en el seno del proceso en marcha, recibiendo el tratamiento de fondo que merezcan y permitiendo que el derecho de acceso a la justicia pueda serlo en su más lograda plenitud, sin obstrucciones ni trabas que lo dificulten o menoscaben. El artículo 24.2 es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses (Cfr. sentencias del T.C. de 12 de julio de 1.982 y 23 de abril de 1.986).
De ahí que si bien la vía casacional del artículo 850,1º, se ofrezca como vía idónea para el restablecimiento del derecho que se pretende ante la frustración de la prueba propuesta, por incomparecencia de testigos y peritos, al descubrirse en el artículo 24 de la C.E. garantías procesales constitucionalizadas, cuando se detecta la vulneración de un derecho fundamental junto a la quiebra o atropello de una norma procesal, derechos de vinculación inexorable a todos los poderes públicos, puede decirse que se ensanchan o amplifican las vías correctoras al respecto, incluso en este trámite del recurso de casación, cimentándose más hondamente la reparación del agravio. El valor normativo inmediato y directo que ostenta la Constitución queda reflejado en los artículos 9º y 53, con expresa consignación de la sujeción a la misma por parte de los poderes públicos, entre ellos el judicial; regulación constitucional con carácter de Derecho directamente aplicable, al alumbrarse la Carta Magna con vocación y voluntad de norma primordial y efectiva y no meramente programática. Comportando ello, al perseguirse la unidad en el ordenamiento, unidad cifrada en el aliento común y compartido de unos mismos principios y postulados impregnando la realidad legal y su proyección aplicativa, el ajustamiento de la labor interpretativa a las pautas constitucionales, particularmente aquellas que conciernen a los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Ley Fundamental.
La jurisprudencia de esta Sala, sensible a las orientaciones apuntadas, parte de que el derecho a la tutela judicial, de rango jurisdiccional, obliga a interpretar la normativa procesal vigente en el sentido más favorable para la efectividad de tan fundamental derecho. Lo que ha de llevar, ante la imposibilidad surgida de que una prueba admitida tenga su plena realización en la fecha y momentos programados, consciente el Tribunal de la importancia de aquélla y de la imposibilidad de su simultánea práctica, a acordar los aplazamientos y medidas que se impongan, entre ellas la suspensión del juicio, en aras de evitar la frustración de un derecho de las partes tan decisivo para la suerte de sus intereses. Y así se ha dicho que las facultades otorgadas al Tribunal de instancia por el artículo 746.3 de la L.E.Cr., sólo se pueden ejercer legítimamente dejando a salvo el derecho reconocido en el artículo 24.2 de la C.E., particularizado en el artículo 6.3, d) del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos (Roma, 1.950) (Cfr. sentencias, entre otras, de 5 de septiembre de 1.986, 21 de marzo de 1.989, 14 de marzo de 1.991 y 22 de marzo de 1.994). El derecho a un proceso con todas las garantías conlleva el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el fiel atendimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. No puede hablarse de prueba cuando la aportación testifical tiene lugar tan solo en la fase de instrucción o investigación, siendo precisa su reproducción en el acto del juicio oral a fin de que pueda ser objeto de contradicción por la defensa del acusado (Cfr. sentencias del T.C., entre muchas, 80/1986 de 17 de junio y 25/1988 de 23 de febrero).
A través de una jurisprudencia reiterada se ha ido perfilando nítidamente un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos o exigencias formales precisos para que la denuncia casacional, encauzable por la vía del artículo 850,1º, de la Ley Procesal Penal, pueda propiciar el reexamen o revisión acerca de la fundabilidad y procedencia de la denegada suspensión: a) la diligencia probatoria cuya práctica no pudo llevarse a efecto ante la prosecución del juicio, ha de haber sido solicitada anteriormente en tiempo y forma, y, tratándose de testigos, haberse propuesto su declaración en el escrito de calificación provisional; designándoles por sus nombres, apellidos y circunstancias personales; b) tal prueba debió de merecer la declaración de pertinencia del Tribunal y, en consecuencia, hallarse programada procesalmente; c) ante la decisión judicial desfavorable a la instancia de suspensión, debió dejarse constancia formal y temporánea de la oportuna, correspondiente y preceptiva protesta -artículo 855, párrafo tercero, 874,3º, y 884,5º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, con el adecuado reflejo en el acta del juicio oral; d) tratándose de prueba testifical propuesta e impracticada, se exige que quien interese la suspensión solicite la consignación, siquiera de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio a formular al testigo, a fin de que el Tribunal quede debidamente informado del contenido de la prueba fallida y pueda calibrar con fundamento la importancia y trascendencia de la misma para el esclarecimiento y dilucidación de las cuestiones fácticas debatidas en el proceso. doctrina, la expuesta, acogida en sentencias, por cita de las más recientes, de 2 y 4 de julio, 20 y 26 de septiembre de 1.984, 22 de febrero, 9 de abril y 25 de noviembre de 1.985, 13 de mayo y 26 de noviembre de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 31 de octubre de 1.990, 20 de diciembre de 1.993 y 22 de marzo de 1.994. Condiciones de las que se hace eco la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias de 7 de diciembre de 1.983 y 26 de marzo de 1.990. Por el recurrente se dio estricto cumplimiento a los requisitos expuestos viabilizadores del recurso por quebrantamiento de forma seleccionado.
En sus respectivos escritos de calificación provisional, tanto del Ministerio Fiscal como del acusado, se solicitó, como prueba testifical, la comparecencia de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM002, NUM003, NUM004y NUM005, mas en las conclusiones del último el funcionario NUM006. No habiendo comparecido éste en el acto de la vista, la defensa del acusado solicitó su suspensión, a lo que no accedió la Sala, formulándose por la parte la oportuna protesta y dejándose constancia de las preguntas que se pensaban formular, todas ellas de indudable interés para el esclarecimiento de los hechos, dadas las manifestaciones y alegaciones del inculpado a lo largo de la causa.
También como prueba pericial se instó la comparecencia de los doctores Gregorio, Jesús Luisy Héctor; igualmente se interesó dictamen del Médico Forense sobre distintos extremos. Todas las pruebas referidas fueron declaradas pertinentes y admitidas. La no suspensión del juicio por la falta de comparencia del doctor Gregorioy Responsable del Centro Extracta, fue seguida de protesta e indicación de las preguntas o aclaraciones que se interesaba efectuar.
Fundando su defensa el acusado básicamente en la no ocupación durante largo tiempo de la vivienda en que se encontraron las sustancias estupefacientes y en el padecimiento de una fuerte adicción, la falta de práctica de las pruebas omitidas puede ser causa de manifiesta indefensión, incurriéndose en un vicio formal incardinable en el artículo 850,1º, de la Ley procesal penal.
Procede, en consecuencia, la admisión de sendos motivos de quebrantamiento de forma articulados al amparo del artículo 851, declarándose la nulidad de lo actuado a partir de la celebración de la vista del juicio oral, que deberá tener lugar de nuevo, cuidando la Sala de la comparecencia de todos los Testigos y Peritos admitidos dictándose de nuevo sentencia. Debiéndose constituir el Tribunal con magistrados distintos de los que integraron el Tribunal que dictó la sentencia que se anula. Ello torna innecesario el examen de los restantes motivos del recurso. III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, con estimación de sus motivos segundo y quinto por quebrantamiento de forma, sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por el acusado Cosmecontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en fecha 25 de mayo de 1.994 en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, y, en su virtud, casamos y anulamos referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió, a fin de que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, momento anterior a la celebración del juicio oral, se celebre éste de nuevo llevando a efecto la citación en forma de testigos y peritos, cuidando particularmente de la de los no comparecidos, debiéndose sustanciar y terminar con arreglo a derecho, dictándose nueva sentencia subsanando el vicio formal en que se incurrió. Formándose el Tribunal por distintos Magistrados de los que integraron el que dictó la sentencia que se anula.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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