STS 323/2004, 10 de Marzo de 2004

Ponente:D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:837/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:323/2004
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. MEDIOS DE PREUBA. DERECHO. El derecho a utilizar medios de pruebas en un proceso es un derecho constitucional que no debe ser caracterizado como absoluto. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha nueve de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jesús representado por el Procurador Don Antonio del Castillo Olivares y Cebrián.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Granadilla, instruyó Sumario con el número 5/2002 contra Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda, rollo 39/2002) que, con fecha nueve de Julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los hechos siguientes: "El procesado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó sobre las 14'00 horas del día 5 de Junio de 2002 al Aeropuerto Sur de Tenerife en el vuelo IB-0972 procedente de Madrid y se le interceptó por agentes de la Guardia Civil que le encontraron, una vez efectuado el cacheo personal, dos paquetes rectangulares pegados en su espalda con esparadrapo conteniendo cocaína con un peso total de 2000'6 gramos y un pureza del 71'6 %. Además se le intervino la cantidad de 1271'45 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública del Código Penal a la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de setenta mil euros y costas. Se declara el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal, y de la droga intervenida que deberá ser destruida." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Por la vía del artículo 3.4 Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  1. - Por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el principio de proporcionalidad en la fijación de la pena, previsto en el artículo 25.2 de la Constitución Española.

  2. - Por la misma vía se invoca la vulneración del derecho a la Presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 52 del Código Penal y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. - Por la misma vía se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española ante la falta de apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal.

  4. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca por el recurrente en primer lugar la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

  5. - Por la vía de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de Forma al no haberse pronunciado el Tribunal sobre la pena solicitada para el delito de drogas en grado de tentativa.

  6. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 y 66.4 del Código Penal al no haberse reducido la pena dada la cantidad de droga incautada.

9, 10 y 11.- Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca en el primer motivo error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con las atenuantes de confesión de la infracción y la prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.5 del Código Penal, interesándose en el segundo y tercero una pena inferior de tres grados a la impuesta.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Marzo de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de diez años de prisión y multa, formaliza un primer motivo por quebrantamiento de forma en el que denuncia que se ha producido una indebida denegación de diligencias de prueba que eran pertinentes y que fueron propuestas en tiempo y forma. Tales pruebas fueron dos documentales consistentes en recabar expediente médico e informes médicos para acreditar que padecía una hernia y que estaba en lista de espera para intervención quirúrgica y una prueba psicológica psiquiátrica encaminada a acreditar que padecía demencia senil. Las tres pruebas se relacionan con la eximente de estado de necesidad.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del motivo. Las dos pruebas documentales no admitidas carecían de relevancia pues el Tribunal aceptó tras la pericial de los médicos forenses la existencia del padecimiento físico que el recurrente pretendía acreditar. Efectivamente en el referido informe se constata la existencia de una hernia que no le ocasionaba especiales molestias ni le impedía trabajar. Por otro lado, la ratificación del referido informe en el juicio oral permitió a las partes el interrogatorio de los peritos médicos con la finalidad de aclarar cualquier extremo que pudiera precisarlo.

En cuanto a la pericial psicológico psiquiátrica, tras su denegación por la Audiencia el recurrente no formuló la oportuna protesta hasta el acto del juicio oral. Y por otra parte, la prueba no era pertinente, pues no existía ningún indicio en la causa de que el acusado padeciera alguna alteración o anomalía psíquica, ni era necesaria pues ya constaba en la causa un informe de los médicos forenses, folio 188, en el que se concluye que el acusado presenta una total normalidad mental.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo alega la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación al grado de ejecución al estimarse la consumación en lugar de la tentativa. Menciona la doctrina de esta Sala en supuestos de envíos de paquetes que contienen droga si no ha resultado probado que la droga es de titularidad, propiedad o dominio del condenado. Entiende que únicamente se le puede condenar como cómplice.

El motivo no puede ser acogido. El recurrente mezcla indebidamente dos clases de alegaciones diferentes, relativas a la ausencia de prueba y a la infracción de preceptos penales y dentro de éstas a dos cuestiones distintas, en cuanto se refiere al grado de ejecución de la conducta y a la calificación de su participación.

Pero dejando a un lado esta cuestión, el hecho probado describe una conducta consistente en el transporte de 2.000,6 gramos de cocaína en dos paquetes pegados a la espalda del acusado. Se trata, por lo tanto, de una actividad de transporte claramente favorecedora del consumo ilegal, que supone la tenencia de la droga por parte del acusado con destino a ser puesta a disposición de terceros, que a su vez la recibirían con finalidad de tráfico, inferencia razonable si se atiende a la importante cantidad de cocaína poseída.

El delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto que no precisa para su consumación que el autor llegue a conseguir sus propósitos particulares, bastando con la posesión de la droga, mediata o inmediata, con alguno de los fines previstos en el artículo 368 del Código Penal. Y esto es lo que ocurre en el caso actual, sin que sea aplicable, en el sentido que pretende el recurrente la doctrina de la Sala en relación al envío de paquetes conteniendo droga. Esta doctrina, contrariamente a lo que se sugiere en el motivo, establece la consumación del delito por parte de quien efectúa el transporte físico de la droga, reconociendo las posibilidades de tentativa cuando los actos de quien va a intervenir en su recepción, siempre que no sea el destinatario de la droga o haya tenido una participación anterior en el hecho que implique una posesión mediata, son interrumpidos por la actuación policial de manera que aquél no llega a tener la posesión material de la droga.

En cuanto a la posibilidad de considerar la conducta del acusado como constitutiva de complicidad, hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en este delito, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS nº 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso alega la vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación de la pena y menciona el progresivo endurecimiento de la respuesta penal a esta clase de conductas relacionadas con el tráfico de drogas. Reconoce que el principio va dirigido al legislador, pero entiende que también interpela al Poder Judicial en la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de cada caso, por lo que solicita que la pena sea reducida a nueve años y que se proponga un indulto.

El principio de proporcionalidad, aunque no recogido expresamente en la Constitución, no puede considerarse extraño a nuestro ordenamiento jurídico, como ha reconocido en ocasiones esta Sala. En la actualidad aparece de modo expreso en el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de diciembre de 2000-, en el cual se establece que "... la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción...".

Hemos señalado en otras ocasiones que este principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo en principio al Legislador; pero también, "...en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP" (STS nº 555/2003, de 16 de abril). Por lo tanto el Tribunal responsable del enjuiciamiento debe ajustarse a los limites penológicos establecidos por el legislador y, dentro de ellos y con respeto a las reglas de aplicación de las penas, individualizar la que resulte procedente en relación con la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, lo que deberá expresar debidamente a través de la motivación.

La sentencia impugnada impone la pena de diez años de prisión dentro de un marco legal comprendido entre nueve años y trece años y seis meses. Ha optado, por lo tanto, por imponer la pena dentro de la mitad inferior, en una extensión más cercana al mínimo, y lo ha hecho teniendo en cuenta la concreta modalidad de la conducta del recurrente y la cantidad y calidad de droga, casi un kilogramo y medio de cocaína pura, es decir, el doble del límite que justifica la aplicación de la agravación por cantidad de notoria importancia, según los límites establecidos por esta Sala.

La pena impuesta, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto del marco penológico procedente, ha sido motivada de una forma razonable.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia pues entiende que no se ha practicado prueba alguna en relación al valor de la droga ni se menciona este dato en los hechos probados, por lo que no procede la imposición de la pena de multa. Por otro lado, la sentencia declara el comiso del dinero intervenido al recurrente sin que la sentencia dedique un solo párrafo a tal medida.

El artículo 368 del Código Penal establece una pena de prisión y otra pena de multa, del tanto al duplo o al triple del valor de la droga objeto del delito, según los casos, que es elevada a multa del tanto al cuádruplo cuando se aplica alguna de las agravaciones del artículo siguiente. El artículo 377 dispone que para la determinación de la cuantía de las multas el valor de la droga objeto del delito será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Al estar referida la cuantía de la multa al valor de la droga, determinada en la forma antes establecida, es preciso que alguno de estos datos conste en los hechos probados de la sentencia o, aunque sea de forma indebida, al menos en la fundamentación jurídica de la misma. Si no es así, la inexistencia de esas referencias impide establecer el valor de la droga y por lo tanto la cuantía mínima de la multa, cuya imposición no procedería en ese caso. En este sentido, STS nº 542/2000, de 12 de abril.

En la sentencia de instancia se omite cualquier mención acerca de estos extremos y sin embargo se impone una multa de 70.000 euros. De acuerdo con lo antes expuesto tal pena de multa no resulta procedente al carecer en la sentencia de una referencia válida y suficiente para determinar su cuantía mínima, por lo que no procede su imposición.

El segundo aspecto planteado en el motivo hace referencia a la ausencia en la sentencia impugnada de razonamientos que avalen el comiso del dinero intervenido en poder del acusado, concretamente 1.271,45 euros. En la sentencia se acuerda el comiso, pero no se expresa razón alguna para ello, y tampoco pueden deducirse del hecho probado los motivos que el Tribunal ha considerado para adoptar esa resolución, pues en el relato fáctico no se declara con ese carácter la procedencia ilícita de esa cantidad de dinero. El artículo 374 del Código Penal establece el comiso de todos los bienes y efectos, por lo tanto también del dinero, que provengan de estos delitos, así como de las ganancias de ellos obtenidas. Pero para que tal precepto pueda tener esa efectividad pretendida por el legislador es preciso que en la sentencia se declare con calidad de hecho probado la base fáctica, es decir, que el dinero o los bienes y efectos de que se trate provienen del delito o son ganancias obtenidas con su comisión, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Esta declaración se omite en la sentencia y por lo tanto no resulta procedente el comiso del dinero intervenido en poder del acusado, sin perjuicio de su destino para la satisfacción de otras responsabilidades pecuniarias.

El motivo se estima en ambos aspectos.

QUINTO

En el quinto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia al no apreciarse la atenuante de confesión de la infracción y la eximente incompleta de estado de necesidad. En cuanto a la primera entiende que existen datos en la causa que avalan que cuando se levantó la camiseta y el Guardia Civil procedió a su cacheo el acusado reconoció que los paquetes adosados a su cuerpo contenían cocaína. En cuanto a la colaboración con la justicia consta acreditado que las fuerzas de Seguridad del Estado no hicieron nada por obtener tal colaboración. Por otra parte se le denegó la posibilidad de practicar pruebas de descargo impidiéndole acreditar hechos referidos a la atenuante de estado de necesidad.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Sin embargo, esta presunción no protege al acusado de un delito en el sentido de que deban considerarse acreditadas sus alegaciones exculpatorias por el solo hecho de plantearlas, pues la base fáctica de las atenuantes o eximentes corresponde probarlas a quien las alega. El Tribunal no ha considerado acreditados los hechos que darían lugar a las atenuantes que el recurrente pretende que le sean aplicadas, como razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, por lo que desde esa perspectiva el motivo no puede prosperar.

Por otro lado, nada se dice en el hecho probado que permita la estimación de las atenuantes. Y, en todo caso, el hecho de que el acusado haya reconocido lo que estaba a punto de ser inevitablemente descubierto por la acción ya iniciada de la Guardia Civil, o que en su fuero interno estuviera dispuesto a prestar alguna clase de colaboración posterior, no pueden constituir atenuación alguna a su conducta. Como atenuante nominada de confesión porque falta el requisito cronológico ya que su reconocimiento se produce cuando ya ha sido iniciada la actuación de la Guardia Civil que conducía al descubrimiento del hecho. Como analógica porque se limita a reconocer lo que iba a ser descubierto de modo inmediato, sin que conste que haya aportado información alguna que haya contribuido a la restauración del orden jurídico alterado por el delito.

En lo que se refiere al estado de necesidad, el que el acusado padeciera una hernia, dato fáctico aceptado por el Tribunal en la sentencia, que, por otro lado, según la pericial médica no le ocasionaba especiales molestias ni le impedía trabajar, no supone ningún estado de necesidad, que requiere la presencia de un mal inminente y grave, y por lo tanto no justifica atenuación alguna por la vía elegida.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el sexto motivo, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la vulneración del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que el acto de transporte debe valorarse atribuyéndole la categoría de cómplice. En segundo lugar, alega que impugnó el análisis de la droga en sus conclusiones provisionales y aunque puede considerarse acreditado que la sustancia era cocaína, no es posible determinar la pureza de la droga, por lo que debe condenarse por el tipo básico.

Estas argumentaciones se reproducen en el motivo octavo.

En cuanto al primer aspecto se dan por reproducidas las consideraciones ya realizadas en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia.

En lo que se refiere al segundo aspecto, consta en las actuaciones que el Ministerio Fiscal no propuso como prueba la pericial de los autores de los análisis realizados a la droga intervenida, aunque sí la documental de los folios donde tales informes constan. También consta que la defensa impugnó los mismos en su escrito de conclusiones provisionales y si bien en el apartado relativo a la prueba se limitó a mencionar los folios a los que se refería su impugnación, en la primera de las conclusiones expone claramente las razones de la discrepancia con el resultado de los análisis periciales.

En materia de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente válidos como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no se hayan impugnado expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente en el escrito de conclusiones provisionales, pues los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ. Cuando la prueba pericial practicada en la fase de instrucción haya sido adecuadamente impugnada, es preciso que las acusaciones propongan la prueba pericial para el juicio oral, según se acordó en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 21 de mayo de 1999, ratificado por el posterior de 23 de febrero de 2001. En este sentido, decíamos en la STS nº 290/2003, de 26 de febrero, con cita de la STS nº 311/2001, de 2 de marzo, que «la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001)». Esta doctrina tiene como excepción, ya antes mencionada, aquellos supuestos en los que la impugnación de la pericial practicada durante la instrucción de la causa se manifieste por la defensa en un momento procesal en el que sea ya imposible la reacción de la acusación orientada a la práctica de la prueba en el juicio oral.

En el caso actual consta efectivamente que en el escrito de conclusiones provisionales la defensa del recurrente impugnó los informes periciales sobre las drogas que aparecían documentados en la causa. Es cierto que en el procedimiento ordinario de la LECrim, aquí seguido, no está previsto un nuevo trámite de proposición de prueba para las acusaciones tras las conclusiones provisionales de las defensas, pero también lo es que no sería imposible una reacción de la acusación en el ámbito del artículo 729.2º de la LECrim y, de otro lado, que es conocida sobradamente la doctrina de esta Sala en la materia tras los dos Plenos antes citados y las numerosas sentencias que recogen sus acuerdos, por que quizá debería haberse considerado la posibilidad de proponer la pericial para el juicio oral, ad cautelam, para el caso de que las defensas impugnaran su inclusión en el plenario como prueba documental, medida que aportaría una adecuada solución a la cuestión.

Como el propio recurrente admite, existen pruebas suficientes, entre ellas el reconocimiento del acusado, de que la sustancia era cocaína y de su peso total aproximado por lo que el motivo se estimará solamente en cuanto que no se considera probado el porcentaje de riqueza de la sustancia intervenida. Correspondientemente con ello, la pena se determinará en la segunda sentencia con arreglo a aquellos datos dentro del marco legal correspondiente al tipo básico.

En la medida expuesta, ambos motivos, sexto y octavo, se estiman.

SÉPTIMO

En el séptimo motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim alega la existencia de incongruencia omisiva al no pronunciarse el Tribunal acerca de si el delito se encuentra en grado de tentativa. Como segunda cuestión plantea que debe apreciarse la tentativa pues desiste del transporte ante los agentes de la Guardia Civil y consiguientemente no pudo realizar la entrega.

El recurrente incurre en un defecto de planteamiento al argumentara través de un motivo por infracción de ley acerca de la existencia de incongruencia omisiva que tiene su correcta vía como motivo por quebrantamiento de forma. En cualquier caso, la condena por delito consumado supone una respuesta implícita a la cuestión que se plantea, pues tal decisión supone la exclusión de la tentativa.

En cuanto a si el hecho se encuentra en esa fase de ejecución damos por reproducido lo ya expuesto más arriba. El transporte supone la tenencia de la droga con la finalidad de su entrega a terceros con destino al tráfico, lo que supone un acto típico ya consumado. Por otro lado, no puede decirse que lo que el recurrente considera un desistimiento se haya producido por su propia voluntad, cuando tiene lugar al ser sorprendido y descubierto por los agentes de la Guardia Civil, lo que impide su valoración como tal.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el noveno motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia la inaplicación de las atenuantes del artículo 21.4ª y 21.1ª en relación con la 20.5ª del Código Penal. Sostiene que la pena debe rebajarse en tres grados.

La doctrina de esta Sala sobre el motivo de casación contenido en el artículo 849.2º de la LECrim, error en la apreciación de la prueba, exige entre otros requisitos que se base en una verdadera prueba documental, la cual ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

El recurrente no designa en este motivo documento alguno, por lo que su pretensión no puede ser acogida por esta vía. En lo que se refiere al fondo de las cuestiones planteadas, es decir, a la pertinencia de apreciar las atenuantes de confesión o la eximente incompleta de estado de necesidad, se da por reproducido lo expuesto más arriba, Fundamento de derecho quinto de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

NOVENO

En el décimo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim denuncia la vulneración del artículo 66.4ª y 68 del Código Penal pues entiende que la concurrencia de una atenuante y de una eximente incompleta conllevaría la imposición de la pena reducida en tres grados.

El motivo debe desestimarse al no resultar procedente la apreciación de la atenuante y de la eximente incompleta postuladas por el recurrente, lo que determina la imposición de la pena tipo en toda su extensión.

El motivo se desestima.

DECIMO

En el último motivo del recurso alega que aun no apreciándose circunstancias atenuantes procedería aplicar la pena en el mínimo de nueve años en atención a las circunstancias personales del acusado, tales como salud física y mental, situación económica, grado de ejecución alcanzado y peligro inherente, confesión del delito, etc.. E igualmente, la pena de multa debe desaparecer.

El motivo debe desestimarse tal como se plantea. Sin perjuicio de que las circunstancias personales que constan en la sentencia deben ser tenidas en cuenta en la imposición de la pena al lado de la gravedad del hecho, y así se hará en la segunda sentencia, no aparece ninguna que sea relevante a estos efectos. No consta alteración alguna de la salud mental; la salud física solo se encuentra alterada por una hernia que no le produce especiales molestias ni le impide trabajar; no consta su situación económica al extremo de hacerla relevante; no se aprecia una confesión libre y voluntaria sino el simple reconocimiento de lo que ya ha sido o va a ser descubierto; y el delito se ha considerado en grado de consumación.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, por acogimiento de los motivos sexto y octavo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha nueve de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Granadilla instruyó número 5/02 por un delito contra la salud pública contra Jesús , mayor de edad, hijo de Jesús y Cesaria, de estado civil separado, sin profesión, natural de Palmira del Valle (Colombia) y vecino de Madrid, de desconocida solvencia y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha nueve de Julio de dos mil tres dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de setenta y mil euros y costas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran los de la sentencia de instancia, suprimiendo del hecho probado la frase "y una pureza del 71,6%".

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede aplicar el subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito. No procede la imposición de pena de multa al no constar el valor de la droga ni de la ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. No procede el comiso del dinero intervenido en poder del acusado al no constar en la sentencia su procedencia.

En cuanto a la pena a imponer la importancia de la cantidad de droga transportada, aproximadamente dos kilogramos, con independencia de su porcentaje de riqueza, aconseja la imposición de la pena en su mitad superior.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 7 años de prisión. Se deja sin efecto el comiso del dinero intervenido al acusado.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.