STS 1099/2006, 13 de Noviembre de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:6954 |
| Número de Recurso | 443/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1099/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Juan Alberto, representado por la procuradora Sra. Alonso Adalia, contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
-
- El Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 1359/05 contra Juan Alberto que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 18 de enero de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: el acusado Juan Alberto mayor de edad, sin antecedentes penales, que reside de forma ilegal en territorio nacional, sobre las 0,10 horas del día 28 de marzo de 2005, hallándose en las Ramblas de la ciudad de Barcelona, hizo entrega al súbdito extranjero en tránsito en nuestro país Carlos María, de dos envoltorios de la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso y un porcentaje de riqueza en cocaína base de 0,295 y 32,01% y 0,309 y 32,53% respectivamente así como de un trozo de la sustancia estupefaciente hachís, con un peso neto de 2,460 gr. recibiendo a cambio un total e 80 euros, siendo observada la transacción por una Patrulla de la Policía Nacional que procedió a la detención del acusado, así como a la intervención de las sustancias y dinero objeto de aquella.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño para la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de doscientos euros con dos días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas procesales.
Acredítese la solvencia de dicho acusado.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra y que se realizará en centro penitenciario en España, tal y como se solicita por el Ministerio Fiscal.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
-
- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Juan Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
I) Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 89 CP . II) Al amparo del art. 849.1º LECr, infracción de los arts. 15, 16 y 62 CP.
I) Al amparo del art. 852 LECr, denuncia infracción art. 24.1 CE, en cuanto se vulnera el principio de "prohibición de indefensión". II) Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 2 de noviembre del año 2006.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó Don. Juan Alberto, joven de 24 años nacido en Pakistán y vecino de Barcelona, como autor de un delito contra la salud pública por haber vendido a un ciudadano italiano dos pequeños envoltorios de cocaína de 0,295 y 0,309 gramos con una pureza del 32,01% y 32,53% respectivamente, así como un trozo de hachís que peso 2 gramos y 460 miligramos, transacción que vio una patrulla de la policía nacional que intervino y pudo aprehender las sustancias referidas y el dinero entregado a cambio, 80 #.
Dicho condenado recurre ahora en casación por dos motivos, a su vez dividido cada uno en dos apartados diferentes.
Comenzamos examinando juntos los dos apartados del motivo 2º, pues en ambos se alega sobre la prueba practicada con denuncia del derecho a la presunción de inocencia que se reputa infringido, todo ello al amparo del art. 852 LECr.
Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su máxima relevancia en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado.
Las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:
-
Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).
-
Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).
-
Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que entraña el diferenciar esta última comprobación, facultad de esta sala, respecto de aquella otra que corresponde al tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba, dificultad que hemos de resolver bajo el criterio de la arbitrariedad: sólo cabe decir en esta alzada que no hay prueba razonablemente suficiente cuando la argumentación realizada por la audiencia tenga que calificarse como ilógica o irrazonable, bien por falta de motivación en este punto, bien porque la realizada sea contraria a las reglas del buen sentido.
-
En el caso presente este trámite de triple comprobación antes referido nos ofrece un resultado positivo:
-
Declararon en el juicio oral como testigos los dos policías que intervinieron en los mencionados hechos, tal y como hemos podido verificar mediante el examen de la correspondiente acta. B) Fue tal prueba aportada al procedimiento con todas las garantías propias del acto solemne del plenario.
-
Asimismo hemos de considerar razonablemente suficientes esas declaraciones testificales para, junto con los correspondientes análisis periciales sobre la composición y peso de las sustancias estupefacientes ocupadas, tengamos que estimar justificada la condena aquí recurrida. Tal testifical, cuya suficiencia es cuestionada por la defensa del acusado, es la que ordinariamente concurre en supuestos como el aquí examinado. Se trata de dos testigos, particularmente cualificados por tratarse de funcionarios públicos dedicados por su cargo a esta clase de trabajos, y no hay razón alguna para que haya de dudarse de la veracidad de sus manifestaciones.
El argumento en el que la defensa de Asim pone su mayor énfasis se encuentra en la circunstancia de no haber sido puesto a disposición del Juzgado de Instrucción el adquirente de la droga, D. Carlos María, ciudadano italiano que se hallaba de paso por España cuando estos hechos se produjeron. Al respecto hemos de decir que las circunstancias personales de este señor aparecen al folio 11 en el acta de declaración ante la policía y que ninguna de las partes del presente procedimiento, Ministerio Fiscal y acusado, han interesado medida alguna que pudiera haber conducido a su declaración como testigo en el juicio oral ni tampoco antes en el Juzgado de instrucción (folios 48, 49, 62 a 64). Ciertamente, la cuestión de si hay o no prueba de cargo apta para justificar una condena por delito, ha de enjuiciarse en consideración a las pruebas realmente practicadas, no respecto de aquellas que podrían haberse ejecutado y no lo fueron.
Ni hubo lesión del derecho a la presunción de inocencia, ni tampoco indefensión alguna para la representación del acusado, que tuvo a su alcance proponer las correspondientes pruebas y participó en el juicio oral con igualdad de armas respecto a la parte acusadora.
Hay que rechazar los dos apartados de este motivo 2º.
En el apartado segundo del motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente de los arts. 15, 16 y 62 CP, con el razonamiento de que, dada la forma rápida en que actuó la policía, que no permitió una posesión pacífica de la droga vendida ni del precio pagado por parte de ninguno de los dos que intervinieron en la mencionada operación, el delito no llegó a consumarse, por lo que debió sancionarse como tentativa con la importante disminución de la pena que tal solución llevaría consigo.
Cita al respecto el escrito de recurso la sentencia 823/1999 de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se refiere a un caso de robo con fuerza en las cosas, en el cual el autor del hecho fue sorprendido por la policía cuando estaba junto a un escaparate de un comercio, del que había conseguido separar la luna para sustraer unas prendas de vestir. Pudo huir y los agentes le detuvieron sin haberle perdido de vista, tras una persecución ininterrumpida. Se castigó como robo en grado de tentativa.
Pero esta calificación (tentativa) no es posible con respecto a estos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas, dada la amplitud con que esta figura delictiva aparece definida en el art. 368 CP
, en la cual el delito puede cometerse de múltiples formas: actos de cultivo, elaboración o tráfico; promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal; o simplemente poseer tales sustancias con cualquiera de aquellos fines. Conforme a tal norma penal, el delito queda consumado sólo con la mera posesión de la droga, siempre que no sea para autoconsumo.
En el caso presente el delito ya se había perfeccionado por el mero hecho de tener consigo el vendedor la sustancia estupefaciente, habiendo quedado acreditada esa finalidad de tráfico cuando la policía sorprende a comprador y vendedor en el momento inmediatamente posterior a haberse realizado ya el intercambio de la mercancía ilícita por el dinero.
Rechazamos este apartado segundo de este motivo 1º.
1. Pasamos ahora a tratar de la primera parte del motivo 1º. Amparada también en el art. 849.1º LECr, denuncia infracción del art. 89.1 CP por su no aplicación al caso.
Esta norma, procedente del art. 21 de la LO 7/1985, regula la sustitución de las penas por la medida de expulsión para los extranjeros que no residen legalmente en España. Pasó al código penal cuando se le dio redacción nueva en 1995 y ha tenido después otras dos versiones, una, dada por LO 8/2000 vigente desde el 23.1.2001 que se limitó a excluir algunos tipos delictivos de su aplicación, y otra, la actualmente en vigor y también cuando se produjeron los hechos aquí examinados -marzo de 2005-, introducida por LO 11/2003, aplicable desde el 1.10 del mismo año. Si hay sentencia firme con pena de prisión igual o superior a seis años, según este art. 89.1, se acordará en sentencia la expulsión del territorio español cuando ya haya accedido el reo al tercer grado penitenciario o cuando hayan sido cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con la misma salvedad a que nos vamos a referir a continuación.
Si la sanción impuesta es de privación de libertad inferior a seis años, será sustituida en la sentencia por la mencionada medida de expulsión, "salvo que el órgano judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".
Como bien dice el escrito de recurso, es voluntad del legislador que el Poder Judicial tiene que cumplir (art. 117.1 CE ) la mencionada sustitución de la pena de privación de libertad inferior a 6 años por la expulsión del extranjero, con esa salvedad expresamente consignada en la norma.
Precisamente esa salvedad hace imprescindible que tenga que existir un trámite previo a la adopción de la medida, trámite que podrá tener lugar en el desarrollo del juicio oral, tendente a conocer las circunstancias del caso concreto para poder concretar si "la naturaleza del delito" justifica denegar la mencionada sustitución, con esos criterios restrictivos que se deducen de los términos "excepcionalmente y de forma motivada", utilizados en la redacción actual de este art. 89.1.
Y, desde luego, ya se acceda o se deniegue esta medida, la sentencia habrá de ser motivada en este punto concreto, dado que así se deduce de la norma general del art. 120.3 CE . Toda cuestión suscitada en la instancia y sometida a debate de las partes, ha de ser razonada por el tribunal al resolverla, a fin de dejar de manifiesto que lo decidido no es arbitrario, sino fundado en razones jurídicas (art. 9.3 CE ).
El texto actual del art. 89.1 CP nos dice que la mencionada sustitución de la pena de prisión inferior a 6 años se acordará en sentencia. Esto es, ha de pedirse por la acusación o por la defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la sentencia que ha de dictarse tras el juicio oral correspondiente, y finalmente cabrá contra ella el correspondiente recurso devolutivo, el de apelación si resolvió un Juzgado de lo Penal, o el de casación si lo hizo una Audiencia Provincial.
-
En el caso presente la cuestión nadie la planteó en la instancia. Podía haber pedido la aplicación de este art. 89.1 el Ministerio Fiscal o la propia defensa del acusado, como acabamos de decir; pero nadie instó nada al respecto; y por ello la sentencia recurrida nada tenía que resolver. Nada nos dijo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 48 y 49) ni el de defensa (f. 62 a 64) y ambas conclusiones provisionales se elevaron a definitivas en el juicio oral tras la celebración de las pruebas correspondientes (f. 38 vto. del rollo de la Audiencia Provincial).
Por primera vez se ha presentado este tema en este recurso de casación que estamos examinando.
-
Conforme a lo que acabamos de exponer, la resolución nuestra, ahora al resolver este recurso de casación, ha de ser forzosamente desestimatoria de esta 1ª parte de este motivo 1º. Esta sala no se encuentra en las condiciones procesales necesarias para entrar en el fondo de lo aquí planteado. Tenía que haber existido en la instancia el debate al que acabamos de referirnos y, tras este debate, una resolución motivada por parte de la Audiencia Provincial. Sólo así podríamos nosotros resolver en el trámite de este recurso de casación sobre la cuestión que estamos examinando. Así lo exige la naturaleza devolutiva de esta clase de recurso. Nos hallamos ante un caso más de lo que venimos llamando aquí "cuestión nueva", algo respecto de lo cual nada se cuestionó en la instancia y aparece por vez primera en casación.
Véanse las sentencias de esta sala 901/2004, 1162/2005, 274/2006, 366/2006 y 832/2006, así como la del Tribunal Constitucional 203/1997.
Hay que rechazar también este motivo 1º en su parte 1ª, lo único que nos quedaba por examinar.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Don. Juan Alberto, contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha dieciocho de enero de dos mil seis, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Vizcaya 532/2009, 15 de Junio de 2009
...ponderar y salvaguardar derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal (SSTS 1099/2006, de 13 noviembre y núm. 366/2006, de 30 marzo , entre otras). Sin embargo, en el caso del recurrente no está acreditado ningún tipo de arraigo dado......
-
SAP Navarra 186/2021, 2 de Septiembre de 2021
...de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 2 de octubre de 2020, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo 1099/2006, de 13 noviembre, 608/2017, de 11 septiembre, 6/2018, de 10 enero, 147/2018, de 22 marzo y 164/2018, de 6 En el caso que nos ocupa, la do......
-
ATS 1285/2008, 20 de Noviembre de 2008
...recurso devolutivo, el de apelación si resolvió un Juzgado de lo Penal, o el de casación si lo hizo una Audiencia Provincial (STS 13-11-06 ). En este caso faltan todas estas premisas para acordar la medida que el motivo pretende, comenzando por la necesidad de que se trate de una pena de pr......
-
STSJ Comunidad de Madrid 81/2022, 1 de Marzo de 2022
...adecuada a las circunstancias concretas del caso". En esta línea respecto sobre el pronunciamiento relativo a la expulsión en la STS 1099/2006 de 13 de noviembre, reiteraba dicho Tribunal que puesto que el art. 89.1 ordena decidir en sentencia, ha de pedirse por la acusación o por la defens......
-
Presupuestos procesales
...La doctrina sentada posteriormente por el TS reconoce sin ningún género de duda este derecho al recurso efectivo455; así, la STS de 13 de noviembre de 2006 señala que “desde luego, ya se acceda o se deniegue esta medida, la sentencia habrá de ser motivada en este punto concreto, dado que as......