STS, 19 de Enero de 2001

Los cinco primeros motivos del recurso no sólo se solapan entre sí sino que son, en más de un pasaje, claramente repetitivos. Contemplan aspectos de un mismo argumento medular que consiste, en síntesis, en que las autoridades italianas abrieron indebidamente el paquete enviado desde Venezuela a España, en tránsito por Roma, que contenía 2.390'27 grs. de cocaína mezclada en grasa de pescado. La ilicitud de esa apertura y la falta de control constitucionalmente válido en ese momento y en el itinerario hasta la llegada del paquete a Valencia vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por conexión de antijuricidad los también derechos fundamentales a la tutela judicial y a la presunción de inocencia con lo que se vulneran los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución.

Parecen excesivos motivos para desarrollar un sólo argumento esencial, que es el de la nulidad de la entrega vigilada. Los analizaremos por el mismo orden y con la misma sistemática que se utiliza en el recurso, aunque sea fragmentaria y reiterativa.

1 Los motivos primero y segundo se residencian, por infracción de ley, en el art. 849.1º de la LECr. por vulneración de los art. 18.3, 24.1 y 2 y también el 10.2 de la CE, este último por haberse vulnerado la normativa internacional, que ni se especifica ni se concreta.

Estos dos primeros motivos, como se dice expresamente en el recurso, "giran en torno a un mismo hecho: la apertura del paquete postal", en Italia, sin que conste acta de apertura y sin que se haya acreditado documentalmente el contenido del ordenamiento jurídico italiano equivalente al art.18.3 de la CE.

2. - No es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar cómo se detecta en otro país la existencia de droga en un paquete. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su legislación establezca" como recordaba la sentencia 382/2000, de 8 de marzo citando entre otras la de 6 de junio de 1994 en la que con claridad se había precisado que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma".( En el mismo sentido SS 18 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 2000). Como se dice en el recurso el art. 18.3 de nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del secreto de las comunicaciones postales, inviolabilidad que se proclama igualmente en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

3. - Sobre esta importante materia esta Sala ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a esta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la apertura de la correspondencia (Entre otras Sentencias de 10 de marzo de 1989, 22 de octubre de 1992, 27 de enero de 1994, y 23 de febrero de 1994). Sin embargo, a partir del acuerdo de la Junta General de la Sala, del 4 de abril de 1.995, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.) y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia, excluyéndose, sin embargo de la salvaguarda de la intervención judicial cuando se trata a los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (artículo 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( Entre otras, Sentencias de 5 de febrero de 1997, 18 de junio de 1997, 7 de enero de 1999, 24-5-99 y 1-12-2000) que es lo que ocurría en el presente caso pues en la etiqueta del paquete había un recuadro verde y se decía que su contenido era grasa de tiburón.

4. - No es exigible que los funcionarios de otros países cuando actúan en el suyo, se deban someter a la interpretación que ha hecho esta Sala de equiparar determinados paquetes a correspondencia, a los efectos de las garantías a adoptar; ello no viene exigido por los acuerdos y tratados internacionales, debiéndose tener en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó, entre otros, el Convenio sobre paquetes postales de 14 de diciembre de 1989, y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohibe expresamente incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia personal.

No puede afirmarse que los funcionarios italianos en este caso, como los funcionarios ingleses en el caso contemplado por la citada sentencia 382/2000, de 8 de marzo, hubiesen infringido los convenios que protegen el secreto de la correspondencia y tampoco ha quedado acreditado que se hubiesen vulnerado las leyes italianas.

En el factum no se asegura pero tampoco se descarta que los funcionarios italianos hubiesen procedido a la apertura del paquete, pero aunque así hubiera sido, tampoco se habría producido según el F.J. 1º de la sentencia la vulneración de derechos fundamentales y garantías que requiere un juicio justo, afirmación correcta y acomodada a lo declarado por esta Sala en sentencias de 7 de enero de 1999, 14 de febrero y 8 de marzo de 2000.

Los motivos primero y segundo han de ser desestimados.

1.- Los motivos tercero y cuarto, tratados conjuntamente en el recurso, se residencian también en el art, 849.1º de la LECr, por infracción de los art. 5.1 y 11.1 de la LOPJ en relación con los art. 24 1 y 2 y 10.2 CE.

Su mismo enunciado es expresión de la reiteración de las supuestas vulneraciones constitucionales que se invocaron en los motivos 1º y 2º. Se insiste -ahora con la cita añadida del art. 11.1 de la LOPJ- en la prueba ilícitamente obtenida porque el paquete se abrió en Italia sin que se hayan documentado las actuaciones allí practicadas sobre la entrega controlada del paquete, basada exclusivamente en un telefax del Ministerio del Interior de la República de Italia, de lo que obtiene el recurrente la radical e improcedente conclusión de que la prueba de cargo basada en dicho telefax es nula de pleno derecho y la más contundente todavía de que la sentencia impugnada ha producido la triple vulneración constitucional de la tutela judicial efectiva, de la presunción de inocencia y del secreto de la correspondencia repitiendo idéntica queja que en los motivos anteriores.

2. - En los hechos probados se describe con nitidez toda la operación de entrega controlada realizada, con expresa autorización judicial, por la policía española alertada por autoridades italianas ante las sospechas de que el paquete, en tránsito en el aeropuerto de Roma, pudiera contener alguna sustancia tóxica, como efectivamente se demostró al detener al acusado - que era el destinatario en Valencia del paquete enviado desde Venezuela- cuando retiró el paquete de la oficina correspondiente de correos y se abrió a presencia judicial.

El discutido telefax contiene la información necesaria para iniciar una entrega vigilada, de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados Internacionales y en nuestro ordenamiento jurídico, como se dirá en el motivo siguiente -ordinal cinco del recurso- por alegarse allí su nulidad. Está literalmente transcrito en el folio 2 de las actuaciones y su incorporación al proceso, por iniciativa obligada de la policía española, fue impecable precisamente para ajustarla, desde el primer momento, al control judicial y a todas las garantías.

La fragilidad impugnativa de los motivos tercero y cuarto es manifiesta en la medida que son, en lo esencial, pura repetición de los dos primeros hasta el punto de que el Ministerio Fiscal, al impugnarlos, afirma con fundamento que deben ser rechazados por las mismas razones que lo fueron éstos. Es evidente que no pueden prosperar y también han de ser desestimados.

1.- En el motivo quinto del recurso se reitera vía procesal (art. 849.1º LECr.) e infracciones constitucionales ( art. 24.2 y 10.2 CE en relación con los art. 5.1 y 11.1 de la LOPJ) y se añade, específicamente, la infracción del art. 263 bis de la LECr.

Se repite hasta la saciedad la crítica del fax de las autoridades italianas y se amplía para denunciar la falta de control del paquete sometido a entrega controlada a lo largo de todo el tracto circulatorio hasta su recepción en Barajas, produciéndose una vulneración del art. 5.1 de la LOPJ a la hora de interpretar los requisitos de la entrega controlada que fue nula y de la que se obtuvo una prueba que vulneró -lo mismo que se adujo en los cuatro motivos anteriores- los derechos constitucionales reconocidos en los art. 18.3, y 24.1 y 2. de la CE.

2. - La entrega vigilada se tramitó con toda rapidez y pulcritud: la solicitud italiana del día 20 de noviembre 1997 es tramitada con la máxima diligencia y el siguiente día 24 se entrega el paquete en el aeropuerto de Barajas a los agentes de la policía judicial, autorizados al efecto por el Juzgado Instructor, por el subinspector de aduanas al que se lo había entregado el comandante del avión.

   Lo que se impugna no es , ni podía serlo, las actuaciones practicadas en España pues fueron constitucional y procesalmente inobjetables con garantía judicial estricta acordada en resoluciones rigurosamente motivadas como fueron el auto de autorización de la entrega controlada ( f. 5), el que acuerda la apertura y examen del paquete ( f.14) y la diligencia de apertura de éste (f.15) en presencia del detenido y de su abogado, a pesar de que el art. 584 de la LECr que así lo exige con carácter general, no era aplicable al caso por la excepción establecida en el apartado 4 del art. 263 bis de la LECr, tras la modificación operada por la L.O. 5/99 de 13 de enero.

   Lo que se cuestiona -otra vez- es la actuación de las autoridades italianas hasta que el paquete fue entregado a las españolas con infracción del art. 263 bis de la LECr, lo que el Ministerio Fiscal considera inadmisible al impugnar el motivo, pues supone desconocer el Convenio de Aplicación del Convenio de Shengen que autoriza en su art. 73 a las partes contratantes como lo son España e Italia, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes conservando la dirección y control de las actuaciones en su territorio lo que implicaría, concluye el Ministerio Fiscal, acusar sin fundamento, sin señalar ningún precepto concreto, a las autoridades italianas de haber infringido su ordenamiento jurídico.

3. - La conferencia Internacional sobre el "Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas" fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un "Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras". El Capítulo III se llamaba "supresión del tráfico ilícito" y en su art.18 se subrayaba la eficacia de la "entrega vigilada" como método utilísimo para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.

   La convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, corpus iuris de la comunidad internacional en materia de narcotráfico consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada que define en el art. 1 exhortando a las Partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional; dicha técnica de la entrega vigilada de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.

   La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECr. introducido por la L.O. 8/1992 de 23 de diciembre, modificada a su vez, recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero que entre otras innovaciones excluye, como se dijo supra, la aplicación del art.584 de la LECr en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes. Y en el marco europeo, el sistema Shengen de 1985, cuyo "Convenio de aplicación del Acuerdo de Shengen de 19 de junio de 1990", al que Italia y España, se adhirieron, respectivamente, el 27 de noviembre de 1990 y 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994). En su art. 73, como acertada y oportunamente recuerda el Ministerio Fiscal, se establece que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que "cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir".

En los motivos octavo y noveno ( en realidad son los sexto y séptimo, ordinales omitidos en el recurso), que se plantean conjuntamente "pues en ambos casos se trata del mismo error en la apreciación de la prueba", se denuncia por la vía del art. 849.2º de la LECr, la vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva reconocidos como derechos fundamentales en el art. 24.1y 2 C.E.

Todo el alegato impugnativo que contienen ambos motivos, en su confusa redacción, señalada por el Ministerio Fiscal, parece centrarse en la presunción de inocencia basada en que el acusado recogiera el paquete con la cocaína enviado a su nombre desde Venezuela, siendo así que en el folio 39 de las actuaciones obra fotocopia de la petición del acusado para la concesión del apartado de correos y los datos que contenían fueron transmitidos desde un fax de la sucursal de correos de Valencia al fax de una entidad bancaria de Barcelona, por lo que, en definitiva, se le ha atribuido la autoría de los hechos cuando en realidad ha sido «una víctima ajena y aleatoria desempeñando involuntariamente el papel de lo que en el argot vulgar se conoce como "burros"».

2. - En el fundamento segundo de la sentencia se rechaza razonadamente que de ese dato, que tenía el aspecto de una información con fines mercantiles y de propaganda, no se podía derivar una trama en la que el acusado "habría sido escogido poco menos que por su natural torpeza "para encubrir una operación de mayor rango y aunque todo parece indicar que el acusado desempeñó en el negocio criminal un papel secundario, el Tribunal no abriga duda alguna de su pleno conocimiento de la clase de negocio y del paquete que recibía sin que fuera aceptable, como apuntaba la defensa, que se tratara de una maniobra de dispersión y que la droga estuviera destinada a perderse ser cumplido el objetivo de dispersión, lo que era inexplicable cuando se habían puesto en juego muchos millones para recuperarlos luego de las manos del acusado que supuestamente ignoraría toda la operación, reafirmándose la Sala en su convicción de que el acusado sabía incuestionablemente la clase de producto que recibía, como única forma de que dispusiera lo necesario para asegurar el buen fin de la operación, que robustecía y repetía lo expresado en el fundamento primero, sobre las evidencias objetivas del hecho incuestionable de la recepción del paquete dirigido a su nombre.

3. - Tanto si se considera la impugnación como error en la apreciación de la prueba, que es su planteamiento procesal expresis verbis, o como postulación del derecho a la presunción de inocencia, ninguno de los dos motivos puede prosperar. Lo primero por la falta de documentos literosuficientes para habilitar el cauce del art. 849.2º LECr y demostrar el error pretendido. Lo segundo porque la Sala de instancia ha basado su libre y conjunta valoración en prueba directa y objetiva, practicada con todas las garantías, que desvirtúan la presunción constitucional y su convicción condenatoria ha sido expresada en un discurso lógico y racional que en modo alguno puede ser considerado arbitrario, que es lo único que corresponde verificar a este Tribunal de casación y no el reexamen de la prueba.

En lo que se refiere a la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, invocado por enésima vez en este recurso, de forma retórica y sin fundamento alguno, hay que reiterar, una vez más que, por lo que ahora importa, consiste en el derecho de alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción y de obtener, por regla general, una resolución fundada en derecho sea o no favorable a la pretensión, que es lo ocurrido en el caso enjuiciado.

Ambos motivos han de ser desestimados.

En el motivo octavo -décimo según el recurso- se denuncia la vulneración por aplicación indebida de los artº 368 y 369.3 del CP, en relación con el art. 24.2 CE.

Su único argumento, mezclando una vez más los aspectos constitucionales y procesales, es la violación del principio constitucional de inocencia como complemento de los dos motivos anteriores, por basarse la condena en prueba indiciaria que no se especifica en la sentencia.

El alegato impugnativo más que tributario de los que inmediatamente le precedieron es su corolario, y ha de correr su misma suerte.

El fundamento de la condena se basó en prueba directa y las lógicas inferencias realizas por la Sala a quo fueron analizadas en los dos motivos anteriores.

Por lo expuesto éste también ha de ser desestimado.

SEPTIMO 1.- En el motivo undécimo del recurso que, en realidad, es el noveno, se plantea con carácter subsidiario, la infracción del art. 16.1, en relación con el art.62 ambos del CP, por indebida inaplicación " en relación, igualmente, con el art. 24.1 de la Constitución", por estimar que el delito de tráfico de drogas debía ser considerado en grado de tentativa precisamente por tratarse de una entrega controlada.

2. - La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del C.P. como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

La posesión que origina la consumación no precisa de la material o física tenencia de la sustancia. La entrega de la cosa ofrece en nuestro Derecho expresiones plurales muchas de ellas simbólicas y con cabida todas ellas en el Derecho Penal a los efectos que aquí interesan. La posesión puede ser inmediata o mediata sin un directo contacto material sobre la cosa. Lo relevante es la disponibilidad que la posesión entrañe, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en último término, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan. La sentencia de 7 de enero de 1999 recordaba la doctrina de la de 1 de febrero de 1995, según la cual "en los envíos internacionales de drogas, desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (vid. SS.TS. de 19 de abril de 1988, 18 de abril de 1989; 6 de marzo de 1990; 2 de noviembre de 1992; 15 de febrero, 8 de marzo, 29 de julio, 26 de noviembre, 3 y 23 de diciembre de 1993; 17 y 24 de enero, 3 y 23 de febrero, 30 de mayo y 9 de junio de 1994), y que para la posesión de la sustancia no es precisa su tenencia material, sino solo y únicamente la puesta a su disposición -arts.430, 431 y 438 C.C.-".

En este caso la intervención policial deteniendo al acusado tras recibir físicamente el paquete de la oficina de Correos más que impedir la disponibilidad la extinguió o suprimió a poseriori, lo que ya había nacido antes con la remisión del paquete conteniendo la droga, dando lugar a una posesión mediata determinante de la consumación del delito.

Esta doctrina es la seguida muy correcta y acertadamente en el fundamento jurídico 3º de la sentencia impugnada.

El motivo ha de ser desestimado.

En el décimo motivo ( duodécimo según el recuso) se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la CE (tutela judicial), por la vía procesal del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.4º de la LECr., basándose en que el Tribunal impone una pena de multa al acusado superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, como así fue efectivamente.

Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el principio acusatorio a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la CE es una exigencia constitucional en cualquier tipo de procesos penales y vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación, que delimita el perímetro de la contienda y de la congruencia de la decisión del órgano jurisdiccional, pero no en la determinación exacta de la pena cuyo límite, en virtud de su función individualizadora, no es el señalado por la acusación sino por el marco punitivo establecido en el Código Penal en virtud del carácter indisponible del ius puniendi y la vigencia de los principios de oficialidad y legalidad.

El motivo ha de ser desestimado.

En el último motivo (decimotercero según el recurso), formalizado por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la vulneración de los art. 24.1 y 120.3 de la CE, basándose en la falta de motivación en la cuantificación de la multa en veinte millones de pesetas.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de prosperar pues la fundamentación de la pena, a la que la sentencia impugnada dedica el Fundamento Jurídico 4º se limita a la privativa de libertad pero nada dice sobre la pecuniaria y y luego la impone, como subraya el Ministerio Fiscal, casi en el máximo de su cuantía.

Cuando se supera la pena solicitada por el Ministerio Fiscal la exigencia de motivación se hace más necesaria (STS 937/99 de 11 de junio). El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, integrado por el art. 120 de la misma consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer los fundamentos de las resoluciones judiciales -incluido el de la individualización de la pena según constante jurisprudencia de esta Sala- de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo. Si a la falta de motivación, se añadiera la imposibilidad de su reparación por vía judicial ordinaria, se produciría una indefensión material y, en consecuencia, una vulneración del art. 24.1 CE (STC 191/95, de 18 de diciembre).

Para evitar dilaciones, de acuerdo con lo postulado por el Ministerio Fiscal en esta sede y teniendo en cuenta todas las circunstancias, se subsana la omisión de la recurrida y se sustituye la multa impuesta por otra de 5.600.000 pts que se ajusta a lo establecido en los hechos probados, sobre el valor de la droga y es el mínimo de lo conminado en el art. 369 del CP.

III.

FALLO