STS 321/1999, 5 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 612/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 321/1999 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Benedictoy Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Morales Price y la Procuradora Sra. Azorín Albiñana López, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de La Bisbal incoó Procedimiento Abreviado con el número 95/97 contra Benedicto, Donatoy otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 25 de febrero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Como consecuencia de denuncias recibidas por parte del vecindario del inmueble sito en la c/ DIRECCION000nº NUM000de la localidad de Palafrugel, relativas a que los ocupantes del piso NUM001-NUM001de la escalera DIRECCION001del meritado inmueble, los súbditos marroquíes y acusados Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIE nº NUM002, que usa el nombre de Davidy Donato, que usaba el nombre de Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte número NUM003, ambos sin trabajo conocido, se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, se solicitó Mandamiento de Entrada y Registro por parte del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Mossos d'Esquadra de La Bisbal al Juzgado de Guardia de La Bisbal, quien estimó no acreditados suficientemente los motivos para su otorgamiento.- Con posterioridad a ello, el 31 de julio siguiente Angelinadenunció ante la misma Comisaría una agresión sexual y un delito contra la salud pública, implicando a Humberto, alias usado por el acusado Donatoy dando como domicilio el mencionado anteriormente. Como consecuencia de ello, se montó un servicio de vigilancia y seguimiento por parte del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Mossos d'Esquadra de La Bisbal entre los días 3 y 6 de julio de 1997 pudiendo observar una afluencia importante de personas jóvenes que permanecían unos diez minutos en su interior y volvían a salir a la calle.- Consecuencia de dichas investigaciones, por la misma fuerza actuante se solicitó del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de los de La Bisbal en funciones de guardia, autorización para la entrada y registro en el domicilio de los acusados, concediéndose el oportuno auto el 1 de agosto de 1997 y practicado ese mismo día, se produjo el siguiente resultado: En una mesilla de noche de la habitación ocupada por el acusado Benedictose hallaron 472.000.- ptas. en metálico y en billetes de diez, cinco, dos y mil pesetas y debajo del colchón de su cama se hallaron ocultas otras 460.000.- ptas. distribuidas también en billetes de diez, cinco, dos y mil pesetas. Dichas sumas eran producto de la venta de sustancias estupefacientes a terceros.- En la habitación del acusado Donatoy dentro de un armario se halló un dosificador de cocaína en una de sus camisas.- En otra habitación y encima de una mesa se halló una bolsita de plástico que contenía 46'3 grs. de cafeína, sustancia utilizada por los acusados para cortar la droga para su trasmisión a terceros y debajo de un colchón se hallaron 3 billetes de 5.000.- ptas. y dos de 2.000.- ptas.- Asimismo al acusado Benedictose le ocupó escondido entre sus ropas a la altura de los genitales, tres bolsitas de plástico que contenían una sustancia blanca que analizada, resultó ser cocaína con un peso neto respectivo de 22'1 grs. y con un 87% de pureza, 3'600 gramos con un veinticinco por ciento de pureza y 3'128 gramos con una pureza de 73%. Dicha sustancia era poseída para su posterior transmisión a terceros. También se intervino en la sala de estar y en la cocina diversos efectos utilizados para preparar la cocaína para su trasmisión a terceros, como un dinamómetro, diversas bolsitas de plástico con sus respectivas abrazaderas, otras abrazaderas sueltas y un trozo de bolsa de plástico con un agujero circular en el medio, así como un teléfono móvil usado por los acusados para contactar con terceros adquirentes de dicha sustancia.- No ha quedado acreditado que la acusada Estela, mayor de edad y sin antecedentes penales que convivía con el acusado Donato, tuviese conocimiento ni relación con la venta de sustancia estupefaciente, que realizaban ambos acusados."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Benedictoy Donatocomo autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión y multa de un millón de pesetas con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago para cada uno de los acusados, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de un tercio de las costas procesales causadas, cada uno de ellos, declarando de oficio el tercio restante.- Que absolvemos a la acusada Esteladel delito contra la salud pública de que venía acusada, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas.- Declaramos el comiso del dinero y demás efectos y sustancia estupefaciente intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.- Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, les será de abono a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.- Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional por los inculpados Benedictoy Donato, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación de Benedicto, se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim., por entender que la sentencia recurrida no resolvió todos los extremos que fueron objeto de defensa, en concreto no resolvió lo planteado como cuestión previa. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., en concreto el derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por entender infringidos los arts. 368 y 374 de la Ley 10/95, reguladora del nuevo C.P.
El recurso interpuesto por la representación de Donato, se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ por considerar infringido el art. 18.2 de la C.E., en relación con el art. 569 de la LECrim. SEGUNDO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por considerar infringido el art. 24.2 de la C.E. y en concreto el derecho de presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 23 de febrero.
PRELIMINAR.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona en causa seguida por delito contra la salud pública, condenó a los acusados, Benedictoy Donato, como autores del referido delito en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 374 del vigente Código Penal, a las penas correspondientes y pago de las costas procesales.
Contra dicho fallo condenatorio se alzan ante esta Sala los recursos de casación de ambos acusados. El de Benedicto, mixto de quebrantamiento de forma y de infracción de Ley, conformado en tres motivos. El primero de quebrantamiento de forma, amparado en el nº 3º del art. 851 de la LECrim. por no resolución de todos los puntos formulados por dicha defensa. El segundo, acogido al art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido el art. 24,2 de la Constitución Española y en concreto el principio fundamental a la presunción de inocencia y el tercero y ultimo, de infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., entiende infringidos los artículos 368 y 374 del Código Penal.
Por su parte, el recurso de Donatoaduce dos motivos, ambos de vulneración de precepto constitucional, amparados en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el primero que alega vulneración del art. 18,2 de la Constitución Española en relación con el art. 569 de la LECrim. y el último, que aduce vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24,2 del Texto Fundamental.
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RECURSO DE Benedicto.-
El motivo correlativo del recurso imputa a la sentencia de instancia el vicio de incongruencia omisiva o fallo corto, por "no haber resuelto la Audiencia Provincial todos los extremos que fueron objeto de esta defensa, en concreto no resolvió lo planteado por esta representación como cuestión previa".
Sostiene el Ministerio Fiscal que el motivo produce perplejidad y parece obedecer a una lectura incompleta de la sentencia recurrida, pero es que además el reproche resulta, a la par que inexacto, injusto, porque imputa a la resolución de instancia algo que no es cierto. La sentencia combatida dedica a las cuestiones previas planteadas en la fase inicial del juicio oral nada menos que los dos primeros fundamentos de Derecho y con una extensión inusual aborda tal cuestión referente al auto de entrada y registro para concluir en su corrección, al expedirse a instancia de un oficio con razones de peso y acordarse por una resolución suficientemente motivada y razonada por tratarse de delito grave, con alarma social en un inmueble de diversos pisos y tras las oportunas diligencias de la Policía.
El motivo, que mereció su inadmisión en precedente trámite, por virtud de lo dispuesto en el nº 1º del art. 885 de la LECrim., ahora tiene que perecer. Pocas veces ha contemplado esta Sala de casación un reproche tan injusto como el presente donde la propia sentencia recurrida habla por sí misma, "ipsa loquitur", demostrando con su documentación y escritura que tal cuestión ha sido resuelta. Cosa diferente es que no lo sea conforme a los deseos o intereses del recurrente, pero la respuesta judicial al concreto tema jurídico esta ahí documentada.
Tampoco comprende esta Sala como puede aducir la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, una persona a la que se le ocupó escondida entre su ropa y a la altura de sus genitales, tres bolsitas de plástico que contenían cocaina con pesos netos y pureza de 22,1 gramos con 87% de riqueza, 3,600 gramos con 25% de pureza y 3,128 gramos con 73% de pureza sobre cuya tenencia no dió ninguna justificación suficiente, careciendo de ingresos legalmente conocidos.
Con tan solo este dato sería más que suficiente para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum, pero todavía hay que añadir que en el registro se ocuparon útiles para la preparación y distribución de la droga y sustancias para "cortarla".
Incluso habría que aducir además las declaraciones testificales del fundamento jurídico tercero, relativas al tráfico de sustancias en el domicilio y ello sin contar las contradicciones en que incurrió el propio recurrente, pretendiendo justificar los útiles y sustancias. Ciertamente no está el imputado, ni obligado a declarar y la prueba de los hechos incumbe a la acusación, pero sus declaraciones pueden ser utilizadas como contraindicios.
En resumen, es copiosa la prueba y pretender aducir la presunción de inocencia tarea vana.
Si por el contrario, pretendiera el motivo fundar la vulneración de tal derecho fundamental en la nulidad del registro practicado, esta Sala se remite al motivo primero del coacusado Donato, donde este Tribunal da condigna respuesta a tal cuestión.
El motivo debe perecer por ello.
El último motivo tiene que correr la misma suerte desestimatoria que los precedentes. Se acoge el recurrente al cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal y reputa inaplicables los artículos 368 y 374 de la LECrim., pero no respeta los hechos probados. Se limita, usurpando la función jurisdiccional, a analizar y criticar la prueba, a valorarla según su subjetividad e interés, en lugar de aceptar como intangible la destilación realizada por el órgano a quo a través del relato de hechos probados.
Colocado el recurrente en esta irregularidad proscrita (art. 884,3º LECrim.), el Tribunal de Casación no puede seguirle y ha de desestimar el motivo que, reconducido a su pureza, el hecho probado resulta subsumible en la tipicidad del delito contra la salud pública, tráfico de drogas en sustancias graves para la salud.
El recurso debe perecer por ello.
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RECURSO DE Donato.-
Se aduce en el motivo, que el 1 de agosto de 1997 se practicó la diligencia de entrada, hallando en el domicilio los súbditos marroquíes Benedictoy Luis Alberto, sin que se hallara en el mismo Estela, titular del mismo, ni Donato. Estima el recurrente que al no concurrir a la diligencia de entrada y registro el titular del piso, debe ser considerada nula.
Lamentablemente olvida el recurrente que el precepto procesal que reputa vulnerado el art. 569 de la LECrim., señala en su literalidad: "El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente". O sea, se refiere a "interesado", no a titular de la vivienda o local, hasta el punto que si el "interesado" se encuentra detenido en el momento de realizar el registro y no asiste, su ausencia determina la nulidad absoluta de la diligencia y radical e insubsanable de la prueba practicada -ver al respecto sentencias de 15 de febrero, 4 y 24 de marzo y 9 de mayo de 1995 y 29 de febrero de 1996, entre otras-.
Lo que no acierta a comprender este Tribunal, pese a su vehemente voluntad en ello, que si se reputa vulnerado el derecho constitucional de Estela, porque el contrato de arrendamiento estaba a su nombre y no se hallaba presente en el registro, es ella quien ha debido aducirlo o denunciarlo, pero el recurrente es totalmente ajeno a tal cuestión, por no acreditar que actuó en su representación concedida por lo que carece de la legitimatio para actuar. Tal y como consta de la diligencia de entrada y registro, a la que por cierto asistió no sólo el Secretario, sino el propio Juez y se encontraba en la vivienda Benedicto, que era precisamente la persona mencionada en el auto de entrada y registro.
El motivo tiene que perecer inexcusablemente por ello, mucho más si se tiene en cuenta y está acreditado por la propia confesión de los acusados que ambos vivían habitualmente en el citado inmueble y lo compartían, siendo cotitulares del mismo en cuanto a la protección constitucional domiciliaria, con independencia de que el contrato de inquilinato con la propiedad se firmara por uno sólo y no por los tres. No debe olvidarse que la protección del art. 18,2 de la Constitución no encuentra su fundamento, ni en la propiedad ni en un derecho de ocupación, inquilinato, etc. sino el respeto domiciliario en su realidad, con independencia de la calificación jurídica privada a la ocupación del inmueble.
El segundo y último o motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Reconducido dicho motivo a determinar si existe prueba de cargo suficiente y legítimamente obtenida. Su valoración es ajena al tema del derecho consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española y viene atribuida con exclusividad al Tribunal de instancia. A este respecto existe una copiosa relación de testigos, desde la Presidenta de la Comunidad de Propietarios del inmueble, a la propia amiga del recurrente, Angelina, un vecino de la casa, Jose Pabloy diversos funcionarios policiales. Todos ellos testificaron sobre las actividades del impugnante. Finalmente, en el registro se ocuparon casi veintinueve gramos de cocaina, un dinamómetro, cafeína y con un millón de pesetas en metálico. Todas las declaraciones de testigos acreditan al recurrente, bien como pareja de Estela, bién como reclamado por compradores y el contínuo trasiego de compradores en la vivienda y la citada Angelina, declaró ser presencial testigo de donaciones de cocaína.
Ante tal profusión probatoria, el motivo tiene que perecer inexcusablemente.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Benedictoy Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha 25 de febrero de 1998, en causa seguida a los mismos y otra, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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