STS 167/2003, 30 de Enero de 2003

Ponente:Carlos Granados Pérez
Número de Recurso:2626/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:167/2003
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. Se condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública por tenencia destinada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y por tenencia ilícita de armas a la pena de prisión y al pago de una multa y de las costas procesales. El condenado interpone recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley. Se reitera la inexistencia de prueba y se añade que en el peor de los casos y según detalla la sentencia se trataría de 215,77 gramos puros de cocaína y de 27,42 gramos puros de heroína por lo que no procedería aplicar el subtipo agravado previsto en el número 3° del artículo 369 del Código Penal. Por ello se estima parcialmente el recurso de casación. Se casa y anula la sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ángel , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería que le condenó por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por le Procurador Sr. Tesorero Diaz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Almería instruyó sumario con el número 5/98, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 6 de julio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ·"Valoradas en conciencia y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas, se declara probado que: Sobre las 19,30 horas del día 9 de junio de 1998, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en virtud de auto de entrada y registro dictado por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nª 6 de Almería, procedieron a practicar un registro, a presencia del Secretario Judicial, en el domicilio del procesado Jose Ángel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 5 de junio de 1996, a pena de prisión menor, por delito de tenencia ilícita de armas; sito, dicho domicilio, en la calle Ocisco, esquina con la calle El Prado del paraje Loma Cabrera (Almería), interviniendo oculto, entre varias bolsas, en un carro de la compra situado en la cocina, una bolsa de plástico en cuyo interior había 98.9 grs. de cocaína, con una pureza del 70% con un valor de 1.186.8000 pesetas; una segunda bolsa de plástico con 98.7 grs. de cocaína, con una pureza del 75.2% y con un valor de 1.184.400 pesetas; otra bolsa de plástico conteniendo 98.4 grs. de cocaína, con una pureza del 73,5% con un valor de 1.180.8000 pesetas; y, una cuarta bolsa de plástico, conteniendo 123 grs. de heroína, al 22,3% de pureza, con valor de 1.239.000 pesetas; sustancias, cuya valoración conjunta es de 4.791.000 pesetas, que el procesado poseía con la finalidad de distribuirla entre terceros.- Asimismo, fueron intervenidos en el registro del domicilio que Jose Ángel habitaba con su compañera sentimental y sus hijos: a) Una pistola marca "Llama" calibre 380, con número de serie NUM000 , provista de cargador y siete proyectiles, que se encontraba escondida en un sillón de la salita de la vivienda, perfectamente provista para el disparo.- b) Un revólver marca "Orbea" con cachas nacaradas, calibre 32 largo, número de serie NUM001 , oculta en un bolsillo de una bicicleta, que estaba en la cochera de la vivienda.- c) Escondida en diversos lugares de la vivienda, numerosa munición, de distintos calibres, no apta para ser utilizada por las dos armas encontradas.- d) Un teléfono móvil "Motorola", que opera con tarjeta continua Airtel.- e) Nueve fajos con 872 billetes de 10.000 pesetas, que resultaron ser falsos y por lo que se sigue procedimiento aparte.- Y, por último, fue hallada, una báscula digital marca EKS "electronic", para pesaje de objetos y sustancias.- Asimismo, a la puerta de la vivienda estaban aparcados y tenía a su disposición un vehículo Renault Laguna Safrane, matrícula ....-JS-.... , automático con equipo de telefonía móvil y un Chrysler, Lebaron-Cabriolet, matrícula In-....-IN , automático.- El procesado no tiene licencia ni permiso de armas, estando las dos pistolas encontradas en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo aptas para el disparo".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Ángel , mayor de edad, como autor material de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA por tenencia destinada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y por otro DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS, con al concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION Y SIETE MILLONES DE PESETAS DE MULTA, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena,por el priemr delito, y a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, por el segundo; con imposición de las costas causadas.- Les será de abono al condenado para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.3 y 564.1 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 30 de enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se alega, en defensa del motivo, que no existe prueba que acredite la intervención de las sustancias estupefacientes y de un arma en el domicilio del recurrente y se niega la existencia de prueba toda vez que ni el auto ni el acta se ha llevado al juicio oral como prueba documental y asimismo se dice que no se ha citado a los peritos ni se ha propuesto esa prueba como documental, ni se ha introducido en el plenario tanto respecto a la droga como respecto el arma.

No lleva razón el recurrente. Ha quedado perfectamente acreditado por los informes periciales emitidos por el organismo oficial competente, ratificados en el acto del plenario, así como por los informes emitidos por los peritos designados por la defensa, igualmente ratificados e incorporados al plenario, que las sustancias intervenidas en el domicilio del acusado eran cocaína y heroína, hallazgo que se hizo con todas las garantías y con el propio reconocimiento del acusado

El recurrente parece olvidar que esta Sala ya anuló la sentencia de instancia para que se procediese a la práctica de una nueva pericial sobre las sustancias intervenidas en el domicilio del acusado y, tras varias suspensiones del juicio, pudo emitirse dicho dictamen en el acto del plenario, donde se ratificó el informe previamente emitido, confirmándose lo que se había dictaminado por el organismo oficial competente sobre la naturaleza estupefaciente de las sustancias intervenidas.

Y con relación a las armas igualmente ha existido un dictamen pericial emitido por organismo oficial incorporado al acto de plenario mediante su lectura e interrogatorio al propio acusado, que ofreció una increíble versión sobre el hallazgo de las armas en su domicilio, dictamen que no ha sido cuestionado en modo alguno y que confirma el buen funcionamiento de las armas.

Como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000, de 23 de octubre, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SS.T.S. de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996, entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. 127/90, de 5 de julio y 24/91 de febrero) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996.....).

Así las cosas, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado al haber quedado perfectamente acreditada la naturaleza estupefaciente de las sustancias halladas en el domicilio del acusado así como las características y buen funcionamiento de las pistolas igualmente encontradas en dicho domicilio, conforme a los dictámenes periciales que se han emitido con todas las garantías, han sido sometidos a contradicción en el acto del plenario y han podido ser valorados por el Tribunal de instancia.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.3 y 564.1 del Código Penal.

Se reitera la inexistencia de prueba y se añade que en el peor de los casos y según detalla la sentencia se trataría de 215,77 gramos puros de cocaína y de 27,42 gramos puros de heroína por lo que no procedería aplicar el subtipo agravado previsto en el número 3º del artículo 369 del Código Penal.

Este aspecto del recurso debe ser estimado.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 19 de octubre de 2001 ha estimado como más acorde con la evolución del consumo de sustancias estupefacientes considerar que el subtipo agravado de notoria importancia se aprecie a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en un informe reciente del Instituto Nacional de Toxicología, y tratándose de la sustancia cocaína tal consumo diario es de 1,5 gramos, lo que hace un total de 750 gramos de sustancia base o tóxica para poder apreciar tal subtipo agravado y con relación a heroína el consumo diario máximo se fija en 600 mg y las quinientas dosis suponen 300 gramos de dicha sustancia, cantidades que no se han superado en el presente caso, y en consecuencia, cuando no se superan dichas cifras, se aplicará la pena que se extiende de los tres años a los nueve años, individualizándose la pena atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al aceptar como válido un informe sobre pesaje y valoración suscrito por la Jefa de la dependencia (folio 148) en el que ni siquiera consta si la supuesta analítica fue realizada, si se realizó, por uno o dos peritos.

Se añade que ese informe no fue aceptado por la parte ni fue propuesto como prueba anticipada ni tuvo entrada en el plenario.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el primer motivo. El dictamen pericial en el que consta la naturaleza y pesaje de la sustancia estupefaciente fue introducido en el acto del plenario mediante su lectura y ratificado por la Jefa del organismo que lo emitió como igualmente fue ratificado su hallazgo y peso por los funcionarios policiales que intervinieron en el registro y en el transporte de la sustancia estupefaciente al organismo oficial encargado de emitir el análisis correspondiente.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Jose Ángel , contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 6 de julio de 2001, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentnecia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Almería con el número 5/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública contra Jose Ángel y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de julio de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en lo que concierne a la aplicación de la agravante de cantidad de notoria importancia del número 3º del artículo 369 del Código Penal que se sustituye por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación.

Al excluir tal agravante específica, como se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena a imponer se extiende de los tres años a los nueve años de prisión, debiéndose individualizar atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso, como ya se señaló por el Tribunal de instancia, dada las cantidades de sustancias estupefacientes intervenidas y su pureza, la pluralidad de tales sustancias, el fácil acceso de los niños de la casa a las drogas que se guardaban en el domicilio, se considera adecuada una pena de cinco años de prisión, manteniéndose el resto del pronunciamiento de la sentencia de instancia, incluida la cuantía de la multa en cuanto no supera el doble del valor de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no es de apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia y se sustituye la pena privativa de libertad impuesta al acusado Jose Ángel por el delito contra la salud pública de diez años de prisión por la de CINCO AÑOS DE PRISION.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.