STS, 17 de Diciembre de 1996

PonenteD. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso3108/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los acusados Ricardo, Jose Luis, Carlos María, Jesús Manuel, Pedro AntonioY Fermín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos por delitos contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representandos por los Procuradores Sres. Ramos Arroyo; Rosique Samper, Rodriguez Coronados; Cano Ochoa; y Valero Saez.I. ANTECEDENTES

  1. -El Juzgado de Instrucción número 5 de Badalona, instruyó diligencias previas 1178/92, contra Ricardo, Jose Luis, Carlos María, Jesús Manuel, Pedro AntonioY Fermín, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 21 de Junio de mil novecientos noventa y cuatro, dicto sentencia que contiene el siguiente hecho probado.

    "Se declara probado que los acusados Jesús Manuel, alias "Cabezón", mayor de edad y sin antecedentes penales, Pedro Antonio, alias "Bola", también mayor de edad y sin antecedentes penales, Evaristo, alias "Botines", mayor de edad y condenado con anterioridad en virtud de sentencias firmes de 17 de Octubre de 1.988 y de 25 de Julio de 1.992, sin que conste el ilícito en la primera de las sentencia,s en la que fue condenado a una pena de multa de setenta y cicno mil pesetas para cuyo cumplimiento le fue otorgada la condena condicional en fecha 16 de Septiembre de 1.991, y por un delito de tenencia ilicita de armas, en la segunda por el que le fue impuesta una pena de tres años de prision menor, Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, Carlos María,mayro de edad y sin antecedentes penales, Rita, nacida el dia 11 de Julio de 1.975 y sin antecedentes penales, RicardoY Jose Luis, ambos mayores también y sin antecedentes penales; conocidos todos ellos entre sí por frecuentar los mismos locales de esparcimiento, así como por la afinidad de sus comportamiento sociales, y unidos algunos de ellos por vínculos de amistad, pero sin llegar a constituir una organización jerarquizada y con distribución de cometidos, venían dedicándose desde fechas no precisadas, pero en todo caso próximas a los finales del año 1.991 y hasta principio del mes de Noviembre de 1.992, a la ilícita distribución de sustancias estupefacientes del tipo de las denominadas "sinténticas", principalmente "speed" y "éxtasis", actividad que levaban a cabo en diversos locales de los llamdos "after hours" de la localidad de Badalona, y también, aunque en menor medida, de Mataró y Barcelona. Que el acusado Jesús Manuel, ya circunstanciado, ha venido dedicándose a la venta de sustancias de las denominadas "speed" y "éxtasis" tanto en su propio domciilio, como en las inmediaciones del bar "Calvinapi" de la localidad de Badalona, sustancias que le eran proporcionadas con aquel fin por el también acusado Ricardo, a quien, a su vez, el acusado Jesús Manuelha buscado compradores de la sustancia denomina "speed", que Ricardohallegado a poseer en su domciilio en cantidad de hasta doscientas gramos, habiendo procedido a su venta también en la zona de la Sagrada Familia de Barcelona. De igual forma, el acusado Jesús Manuel, a lo largo de 1.992 y con una frecuencia proximada de dos veces al mes, vendió a Robertotanto "extasis" como "speed", y en un número no precisado de ocasiones ha entregado a Carlos Antoniodiversas pastillas de "éxtasis", recibiendo pro cada una de ellas la cantidad de dos mil pesetas, así como a Pedro Enriquee a Alfonsoa quien suministró cinco pastillas de aquella misma sustancia. Llevada a cabo en fecha de 5 de Noviembre de 1.992 uan diligencia de entrada y registgro en el domicilio del acusado Jesús Manuel, judicialmente autorizada, sito en la calle DIRECCION000NUM000, entresuelo 7ª de Badalona, en su desarrollo se intervinieron un total de sententa y cinco pastilla de éxtasis que, previamente analizadas, resultaron contener el psicotrópo Metil- M.D.A. que pertenencian al acusado referido, como también fueron intervenidas un total de 132.000 pesetas procedentes de la venta de sustancias del tipo de la intervenida, actividad a la que se dedicaba Jesús Manueldesde el tiempo antes aludido. Dicha actividad era compartida con el también acusado Evaristo, alias "Botines", a quien unía con Jesús Manueluna estrecha relación de amistad, y a quien, en el momento de su detención fueron ocupadas un total de catorce pastillas y media de "éxtasis", de idéntica composición a las hallas en el domcilio de Jesús Manuel, y que el acusado Evaristotenía destinada a su posterior venta. Igualmente, ha podido acreditarse que el acusado Jose Luis, venía dedicándose a la venta de sustancias de la naturaleza de las referidas, y en concreto llegó a vender "speed" a Roberto; por lo que, interesada y obtenida autorización judicial para llevar a cabo una diligencia de entrada y registro en el domicilio que ocupaba en la calle DIRECCION001NUM001de la localidad de Badalona, llevada a cabo tal diligencia el dia 5 de Noviembre de 1.992, en su interior se encontró una papelina de "speed", que analizada resultó contener 1,670 gramos de anfetamina, y diez sellos de L.S.D. asi mismo, en el momento en que fue detenido, llevaba encima un total de 123.195 pesetas procedentes de anteriores ventas de sustancia de tráfico prohibido. De igual forma, pudo llegar a determinarse que el acusado Carlos María, venía dedicándose a la venta de drogas de las denomiandas de diseño en las inmediaciones de locales como Fimons o Calvinapi o de la plaza Pep Ventura de la localidad de Badalona. Asi, el referido Carlos Maríaera propietario de una caja de caudales que su padre trasladó desde el domciilio familiar hasta el bar propiedad que el referido padre regentaba en la Avda. Meridiana de Barcelona, en cuyo interior el acusado Carlos Maríaguardaba un total de quince pastillas de "speed", que contenían un total de 12,265 gramos de anfetaminas, y nueve pastillas de Metil M.D.A. asi como un total de 71.000 pesetas, procedentes de anteriores ventas de sustancias de idéntica naturaleza a las que allí guardaba. Así mismo, se declara probado que el acusado Pedro Antonio, alias el Bola, venía dedicándose a la venta de drogas de la naturaleza antes aludida, habiendo vendido a Robertotanto speed como "éxtasis" y "hachis", a Pedro Jesúséxtasis y a Octaviotambién "éxtasis", sustancias de la que le hacía entrega de diez en diez pastillas a un precio de 25.000 pesetas cada entrega; así mismo, en una ocasión entregó a Alfonsocinco pastillas de las sustancia "éxtasis". Se declara, de igual forma, probado que la acusada Rita, a lo largo del año 1.992, suministró al también acusado Fermíndiversas cantidades tanto de "speed" como de cocaína, con la finalidad de que éste las distribuyera entre terceras personas, entregas que la acusada referida realizó con una periocidad que llegó a ser semanal y en cantidades que aumentaron progresivamente hasta llegar a recibir Fermínde Ritadoscientos gramos de "speed" por los que pagaba entre dos mil y dos mil quinientas pesetas por cada gramo. El acusado Fermínvendía posteriormente la droga que recibía de Ritaen distintos bares tanto de Barcelona como de Badalona y Mataró, habiendo vendido en alguna ocasión a Roberto"éxtasis", a Jesús Luis5 o 10 pastillas al precio de 3.000 pts. y al también acusado Pedro Antoniopor 4.000 pesetas. Autorizados por el correspondiente Auto judicial, se llevó a cabo una diligencia de registro en el domicilio del acusado Fermín, y más concretamente en una estancia anexa al msimo, dentro de una habitáculo utilizado por el acusado y en el interior de un frigorífico fue encontrado un bote de cristal con restos de polvo entre los que pudo detectarse la presencia de cafeína y anfetamina; asi mismo, con posterioidad al registro, a requerimiento policial, fue aprobada a la causa una balanza de precisión, existente en el mismo local anexo a la vivienda del acusado, con las correspondientes pesetas y platillos, siendo determinada la presencia de cafeína y cocaína en dicha balanza. No se ha hecho prueba de que ninguno de los acusados fuese consumidor adicto y dependendiente de la sustancia que vendía, aunque pudiesen serlo ocasionales, ni mucho menos que los mismos se hubiesen vistos alteradas en algún grado sus facultades intelectivas o volitívas por la ingesta de tales sustancia".

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento. " Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús Manuel, Pedro Antonio, Evaristo, Jose Luis, Ricardo, Carlos María, FermínY Rita, como autores todos ellos responsables penalmente de un delito consumado contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en los siete primeros y con la concurrencia de la atenuante de minoria de edad penal en Rita, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON QUINIENTAS MIL (1.500.000) PESETAS, con 45 dias de arresto sustitutorio para el caso de impago, por insolvencia, a cada uno de los acusados Jesús Manuel, Pedro AntonioY Evaristoy a las penas de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON (1.000.000) DE PESETAS con un mes de arresto sustitutorio para el caso de impago por insolvencia, a cada uno de los restantes acusados Jose Luis, Ricardo, Carlos María, Fermíny a las penas de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000 pts.) con arresto sustitutorio de veinticinco dias en caso de impago, a Rita, a todos ellos a las penas acccesorias de suspensión de todo empleo o cargo público y privación de los derechos de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, pro octavas e iguales partes de las costas procesales causadas en la sustanciación de la causa. Provease respecto de la solvencia de cada uno de los acusados. Se decreta el comiso de la droga intervenida, d ela totalidad del di8nero hallado en poder de los acusados, así como de todos aquellos efectos intervenidos y relacionados con la droga, y entre ellos, la balanza, la caja de caudales, el frasco de cristal y el puñal, debiendo de darse a los mismos el destino legal y ser devueltos a sus dueños los demás efectos una vez acrediten, en su caso, la habilitación para su detentación. Para el cumplimiento de la pena que se les impone a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por Ricardo, Jose Luis, Carlos María, Jesús Manuel, Pedro AntonioY Fermín, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

    1. Recurso del acusado Ricardo.

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.2 de la Constitución derecho a la presunción de inocencia.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita -errónea valoración de las conversaciones que se recogen a los folios 21 al 23, 49 y 50 de autos-.

  1. Recurso del acusado Jose Luis.

Primero

Por no haberse destruido la presunción legal de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución.

Segundo

Al no haberse cubierto las exigencias que nos marca la doctrina jurisprudencial para considerar practicadas, con arreglo a derecho, las escuchas telefónicas, no podran admitirse tales, como prueba, debiendo rechazarse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 (último párrafo) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

III.-Recurso del acusado Jesús Manuely Carlos María.

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución derecho a la presunción de inocencia.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita, no aplicando el Tribunal por interpretación erronea la atenuante 9.1º en relación con la 8.1º del Código Penal.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 9.1º en relación con la 8.1º del Código Penal, por drogadicción.

IV.-Pedro Antonio.

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º, inciso 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por utilización en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Segundo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Tercero

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del número 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violacion del artículo 24.2 de la Constitución.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 61.4º del Código Penal.

  1. Recurso de Fermín.

Unico.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 12 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Ricardo.

PRIMERO

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del número 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, y en él se denuncia violación del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El recurrente trata sustituir el criterio del Tribunal sentenciador por el suyo propio olvidando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la vulneración de dicho derecho fundamental.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 6 Abril y 7 de Mayo de 1.994, y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

En la causa y en el acto del juicio oral existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, y asi constan transcritas a los folios 21 al 23, las conversaciones mantenidas entre el recurrente y Jesús Manuel, y en especial el pasaje en el que Ricardopregunta a Jesús Manuelsi sabe de alguien que quiera "speed" que se lo mande, y a los folios 49 y 50, en lo referente al pasaje en que Ricardose refiere a la incautación de doscientos gramos, y luego reconoce que la persona que los encontró ha llevado la sustancia a analizar y ello puede ser motivo de lo que describe como su ruina, que no puede referirse por tanto sino a sustancia prohibidas. Tampoco desvirtúa la valoración hecha por el Tribunal de instancia, la explicación dada por Ricardoen el acto del juicio oral sobre el sentido de tal conversación.

De lo que se desprende que las alegaciones que hace ahora el recurrente ya las hizo en la instancia y no aceptadas por el Tribunal sentenciador, correspondiendo al mismo la valoración de la pruebas según lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo debe desestimarse.

SEGUNDO

En el correlativo motivo con sede procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que revelan la equivocación del juzgador, condenando al recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal.

El recurrente cita como documentos que evidencian el error del juzgador, las transcripciones de las conversaciones telefónicas obrantes a los folios 21 al 23, 49 y 50 de los autos.

Con la misma finalidad que en el motivo anterior, el recurrente quiere dar a esas conversaciones una interpretación diferente a la que ha dado el Tribunal sentenciador, lo que no es posible, por lo que el motivo debe ser desestimado.

  1. Recurso del acusado Jose Luis

TERCERO

El primer motivo de impugnación, sin sede procesal alguna, se alega por el recurrente que "no se ha destruído la presunción legal de inocencia de que goza nuestro representado gracias al artículo 24.2 de la Constitución Española".

Al igual que el primer recurrente, intenta que prevalezca su criterio frente al del Tribunal sentenciador, para desestimar el mismo basta remitirmos al fundamento primero de esta resolución evitando así repeticiones innecesarias.

Existe prueba de cargo suficiente contra el recurrente.Las conversaciones telefónicas habidas con Asunción, obrantes a los folios 205 y 206 de la causa, y en la declaracion prestada ante el Juez posteriormente a la audición de la misma, en la que fueron ambos interrogados en presencia de sus respectivos Letrados, (folios 1014 y vuelto y 1015), ninguno dieron explicación razonable distinta a la inferida por el Tribunal de instancia, en relación al testimonio inculpatorio de Roberto, respecto al recurrente (folios 854 a 855) vertido ante la policía y ratificado a presencia juicial (folio 954) de haberle comprado a éste (al recurrente) en tres o cuatro ocasiones "speed", y que fue uno de los primeros en introducir esta clase de sustancia en la ciudad de Badalona, y no como alega el recurrente que la única prueba inculpatoria contra él sean las declaraciones policiales y judiciales de Roberto, sino principalmente las conversaciones telefónicas a las que nos hemos referido anteriormente.

CUARTO

Sin sede procesal alguna, se formula el segundo motivo de impugnación, "al no haberse cubierto las exigencias que nos marca la doctrina jurisprudencial para considerar praticadas, con arreglo a derecho las escuchas telefónicas, no podrán admitirse como prueba, deibiendo rechazarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial", Alega el recurrente respecto a la prueba originada en las escuchas telefónicas, que era la Policía quien ordenaba, qué parrafos y qué conversaciones se debían transcribir, pero consta en la causa a los folios 7, 51, 196, y 216, diligencias certificadas bajo la fé pública judicial, en la que constan las conversaciones telefónicas relevantes para la causa, y en su versión íntegras, no extractadas, y el hecho de que no consten todas las conversaciones habidas desde el teléfono intervenido lo ha sido por motivo de economía y pertinencia, pero en todo momento todas ellas en general, tanto sus originales como las copias, estuvieron en todo momento, tanto durante la instrucción de la causa como en el plenario a disposición de las partes, para su reprodución y todo lo transcrito bajo la fe pública judicial le fue puesto de manifiesto al recurrente en el curso de sus respectivos interrogatorios, sin que opusiera tacha alguna, por lo que no existe vulneración de derechos fundamentales y el motivo debe ser desestimado.

  1. Recurso de Jesús Manuely Carlos María.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el primer motivo de los recurrentes, señalándose como infringido por inaplicación el artículo 24.2 de la Constitución española, en el que se establece el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues aún admitiendo la ocupación de determinadas pastillas de éxtasis, que dicen eran para su consumo, las pruebas que existen contra los mismos, -declaraciones de testigos que rectificaron sus anteriores declaraciones acusatorias en el acto del juicio oral y la originada de las escuchas telefónicas- no son válidas, alegando falta de motivación del auto de fecha 29 de septiembre de 1.992, por el que se decreta la intervención de escucha del teléfono número NUM002, ubicado en Badalona calle DIRECCION000nº NUM000, entresuelo 7º, y que figura a nombre de Dolores-. Efectivamente, ese auto no tiene una gran motivación, pero es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Tribunal Constitucional que ha concretado el contenido y significado de tal requisito, que afecta no solo a las sentencias a las que concretamente se refiere el artículo 120 de la Norma Constitucional,sino también a los autos, que según el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Procesal Penal, artículos 141 y 550, han de ser siempre fundados -Tribunal Constitucional Sentencias 159 y 175 de 1.992-. Se insiste en que el derecho a una resolución motivada, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectivo que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, poniéndose así de manifiesto que no se ha obrado con arbitrariedad, y siendo las peculiares circunstancias del caso, asi como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito que se examina.

Así, pues, ha de examinarse caso por caso, atendiendo a las peculiares circunstancias de cada uno y la clase de resolución de que se trate, lo que tiene excepcional importancia en supuestos como el presente en que se trata de autorizar una medida policial de investigación previa al descubrimiento del delito -Tribunal Supremo Sentencias 8 y 22 de Mayo de 1.995-. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -Sentencias 28 Junio 1.993 y 10 Junio 1.994- como la del Tribunal Supremo -cfr. Sentencias 4 Marzo; 17 Abril 1.995 y 20 noviembre 1.996 -, admiten la motivación por remisión, y esta doctrina viene siendo aplicada con frecuencia por esta Sala, cuando se trata de autorizaciones judiciales para entradas y registros en domicilios e intervenciones telefónicas; así pues, el auto del juzgado respuesta a una determinada solicitud de la Policía, queda completado por el contenido de la solicitud, de tal forma que han de considerarse constitucionalmente correctos, aunque procesalmente puedan reputarse viciados, los casos como el que se examina en que la resolución judicial es sucinta, pero no lo es el oficio policial de petición de autorización, y ello porque no se produce indefensión alguna a la parte que cuando tiene acceso al procedimiento, conoce al mismo tiempo el auto del juzgado , y la solicitud de la Policía que le precede y sirve de fundamento -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 26 Enero, 24 Febrero, 2 y 30 Abril,3 Octubre 1.996 y 20 Noviembre 1.996-.

En cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral, es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SS.TC., entre muchas, 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993); no lo es menos que esa misma jurisprudencia (SS.TC., entre muchas, 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo) y la de esta Sala (por todas, las recientes SS.TS. 489/1993, de 8 de marzo, 1.079/1993, de 12 de mayo, 1.856/1994, de 17 de octubre; 2.095/1994, de 20 de diciembre, 1.070/1995, de 31 de octubre, 269/1996, de 25 de marzo, y 5 de Noviembre de 1.996) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en sentencia del T.S. de 28 de septiembre de 1.996, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1.991, 4 de junio de 1.992, 25 de marzo de 1.994 y 15 de abril de 1.996. Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la L.E.Cr., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

Existe, pues, una actividad probatoria suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia de los recurrentes, y por ello el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Con sede procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de los recurrentes, al haber existido error en la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos, segúun los mísmos, por otros elementos probatorios, al encontrarse los acusados afectados por una importante drogadicción, teniendo alterada su capacidad volitiva,no apreciando el Tribunal de instancia la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 9 número 1º en relación con el número 1º del artículo 8 del Código Penal.

Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial de esta Sala respecto a los dictámenes periciales, el que los mismos no son documentos a efectos casacionales,salvo en supuestos excepcionales.

Los dictámenes periciales, para que puedan tener la consideración de documento strictu sensu a efectos casacionales, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o plurales dictámenes y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o contrarias a las obtenidas por el perito o peritos, discrepando en conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho -cfr. Sentencias 821/94 de 22 Abril; 1.152/94 de 27 de Mayo y 8 Febrero 1.995-.Pero no nos encontramos en ninguno de esos supuestos, y ya fueron alegados en la instancia y el Tribunal no los apreció.

Respecto a los supuestos de apreciación de la atenuante citada,es doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 31 Mayo 1.995 y 9 Febrero 1.996-, que no basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Se ha aplicado por esta Sala la atenuante analógica a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por el consumo.

En todo caso no se ha probado que el consumo de drogas le suponga una disminución de las facultades ni siquiera volitivas, y tal disminución, si hubiera tenido lugar sería absolutamente incompatible con la actividad que se les atribuye a los recurrentes, dada su prologación en el tiempo y la necesidad de cálculo y previsión que se necesitan para realizar aquel tipo de actividades sin ser descubierto hasta el momento que en realidad lo fueron.

Por otra parte los informes periciales emitidos por el Dr. Font Riera, además de ser genéricos, imprecisos y referidos a fechas bien distintas, por ser posteriores, escaso crédito merecen desde el momento en que, por lo que se refiere al acusado Jesús Manuel, se refiere a la existencia de trastornos tróficos en la mucosa del tabique nasal, verosimilmente debidos a la accion vasoconstrictora de la cocaína, aunque el mismo en el juicio oral reonoció unicamente haber consumido cocaína en solo una ocasión, dificilmente creíble, cuando bien es sabido que solo por el consumo frecuente y prolongado en el tiempo por vía nasal produce alteración que se describe como atribuída al acusado.

No se aprecia, pues, error en el Tribunal al valorar los dictámenes periciales, y por tanto, el motivo debe desestimarse.

SEPTIMO

Por infracción de ley, con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación reiterando de nuevo la inaplicación de la eximente incompleta por drogadicción del artículo 9.1 en relación con el 8.1 ambos del Código Penal.

Al inadmitirse el motivo anterior por error en la apreciación de la prueba e incólummes los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, decae por si mismo la apreciación del presente motivo, remitiéndonos a lo ya expresado en el fundamento precedente respecto a la apreciación de dicha atenuante.

  1. Recurso del acusado Pedro Antonio.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º, inciso tercero del artículo 851, se formula el primer motivo de impugnación , alegando el recurrente que en los hechos declarados probados se han utilizado conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, frases como "a la ilícita distribución de sustancia estupefacientes del tipo de las denominadas sintéticas, y "estupefacientes".

Para analizar este motivo, conviene recordar la doctrina general que sobre dicho vicio sentencial ha establecido la doctrina de esta Sala. Así una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo Sentencias 5 Febrero, 11 y 17 Abril, 25 Marzo y 6 de Mayo, todas de 1.996- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-juridicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 Septiembre 1.996-.

La palabra "estupefaciente" nunca sería predeterminante del fallo, pues no es un concepto jurídico que vincule el mismo, sino la expresión de una realidad objetiva aprehendida, pero es que además lo que declara probado la sentencia es que el recurrente había "vendido a Robertotanto "speed" como "éxtasis", y "hachis"..." No existe pues la predeterminación del fallo alegada.

El motivo debe desestimarse.

NOVENO

Por la via del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, al no haber resuelto la Audiencia Provincial en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, especialmente en lo relativo al informe realizado por el médico forense, y que aquella no dió respuesta al mismo.

El motivo debe desestimarse. Para incidir en el vicio de forma que se invoca, es preciso que el Tribunal no se pronuncie sobre las cuestiones jurídicas propuestas por algunas de las partes del proceso. pero eso no ocurre en el caso que se examina, toda vez que el recurrente no propuso ninguna circunstancia de atenuación, sino que solicitó su absolución, y así en su escrito de calificación provisional, circunstancia cuarta, afirma que "no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que no existe", si bien, a continuación emplea una fórmula ambigüa, aludiendo "a una profunda drogodependencia, y en cualquier caso de su vida que fuera merecedor de un reproche penal, sería también acreedor de la circunstancia eximente incompleta 1ª del artículo 9 del Código Penal, en relación con la 1ª del artículo 8 del mismo Cuerpo legal, relativa a enfermedad mental por consumo de estupefacientes", elevando luego en el acto del juicio oral dichas conclusiones a definitivas, por lo que esa fórmula genérica, no puede considerarse como conclusiones alternativas. El Tribunal de instancia, pese a ello, en el fundamento de derecho tercero afirma que no concurren circunstancias atenuantes en ninguno de los acusados, apareciendo además, al folio 177 y del Rollo de la Sala de la Audiencia un informe pericial del recurrente, en el que el perito solo expresa que el recurrente le dijo que consumía éxtasis, pero que es imposible objetivarlo. El motivo debe rechazarse.

DECIMO

Por vulneración del principio de presunción de inocencia, se formula el tercer motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues siendo consumidor de hachis y sustancias psicotrópicas, y por tanto, drogodependiente, teniendo en su poder al ser detenido, solo 4,8 gramos de hachis, destinaba al autoconsumo.

Ahora bien,el propio recurrente reconoce que en las actuaciones fue incriminado por cuatro testigos, que si bien se retractaron en el acto del juicio oral, tambien reconoce que el Tribunal puede otorgar mayor credibilidad a una u otras de las anteriores declaraciones, sobre todo cuando dichos testigos fueron preguntados por el motivo de sus retractaciones en el acto del juicio oral. Debe desestimarse el motivo.

UNDECIMO

Por infracción d eley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el cuarto motivo de impugnación en el que se alega vulneración de la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal, toda vez que no se fundamenta la decisión de la Audiencia respecto de la "mayor o menor gravedad del hecho y de la personalidad del delincuente".

Al recurrente se le ha impuesto la pena de tres años de prisión menor y multa de un millón quinientas mil pesetas, esto es la pena señalada al delito en el grado mínimo, aunque algo superior a otros condenados, lo que se explica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, razonando el por qué sancionaba con distinta pena a unos acusados respecto a otros, sin que en ningún caso se sobrepase el grado mínimo de la pena fijada al delito, no existiendo por tanto vulneración alguna del precepto invocado, y el motivo debe rechazarse.

  1. Recurso de Fermín.

DUODECIMO

El motivo único de impugnación, se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el mismo se alega vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, antes la total ausencia de pruebas de cargo necesarias para desvirtuar ese derecho.

El recurrente, al igual que los otros acusados, tiene que reconocer que le incriminaron diversos testigos, que luego se retractaron en el acto del juicio oral, pudiendo por tanto el Tribunal valorar libremente una u otra versión, máxime cuando en dichas sesiones se les preguntó a aquellos por el motivo de su retractación, que fue sometida a contradicción. Pero es que además la acusada Rita, le imputa los mismos hechos, que luego se recogen en el factum, primero en la Comisaria de la Policía, y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, razonándolo ampliamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que se acoge por esta Sala, procediendo, en consecuencia a la desestimación del motivo. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los acusados Ricardo, Jose Luis, Carlos María, Jesús Manuel, Pedro AntonioY Fermín,contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fehca veintiuno de junio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, sin perjuicio de que por Tribunal que conozca de la ejecutoria, se proceda a la revisión de la sentencia, coforme a la nueva normativa del Código Penal de 1.995, si fuere necesario.

Condenamos a dichos recurrentes a las costas procesales causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución dela causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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