STS 502/2007, 4 de Junio de 2007

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2007:3927
Número de Recurso192/2007
Número de Resolución502/2007
Fecha de Resolución 4 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 192/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Miguel y la de D. Jorge, contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2006, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala 1/2006, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 32/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Carlos Miguel y D. Jorge, representados, respectivamente, por la Procuradora Dª Laura Lozano Montalvo y Dª Susana Gómez Castaño, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm incoó PA con el nº 32/05, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25-10-06, que contenía el siguiente Fallo:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Carlos Miguel y a Jorge como autores responsables de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 487 # para cada uno de ellos, COMISO DE LA DROGA Y DINERO INTERVENIDO y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

    Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 5 días".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

    ÚNICO.- Los acusados Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Jorge, también mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, sobre las 03:00 horas del día 11 de enero de 2004, en las inmediaciones de la discoteca "Mansión", sita en la Avda. Comunidad Valenciana de Benidorm, fueron sorprendidos por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando se hallaban vendiendo a los viandantes unas bolsitas que contenían un polvo blanco y que tras su pertinente análisis resultó ser Anfetamina (sustancia psicotrópica incluida en la Lista II de la Convención de Viena de 1988), a cambio de dinero.

    La referida sustancia, con un peso global de 24,42 gramos (24420,00 mg), se hallaba distribuida en 33 bolsitas de plástico y fue encontrada, tras el registro efectuado por la patrulla actuante, bajo el asiento del conductor del vehículo marca Peugeot 406, matrícula ....HHH, propiedad de un amigo de los acusados. Además de lo anterior, se intervino la cantidad de 25,95 euros, procedentes de las ventas efectuadas y que tenía en su poder el primero de los acusados.

    El precio que la sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito, es de 162,36 euros".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 22-1-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 12-2 y 5-3-07, respectivamente, las Procuradoras Sras. Lozano Montalvo y Gómez Castaño, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Carlos Miguel :

    Primero, por infracción de ley y de los arts. 69 CP y LO 5/2000 sobre competencia de los Juzgados de Menores.

    Segundo, por infracción de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

    Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art.

    21.2 CP, en relación con la atenuante de drogadicción.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., y en relación con el art. 66.1º CP, en cuanto a la aplicación de la pena.

    Quinto, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr . por denegación de prueba.

    D. Jorge :

    Primero, por infracción de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 10-4-07, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 10-5-07, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30-5-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Carlos Miguel :

PRIMERO

Habrá que examinar con carácter preferente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 bis a) y bis b) de la LECr. el motivo quinto que se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr . por denegación de prueba.

Basa el recurrente el reproche en el rechazo de su petición de que comparecieran en la Vista los PN NUM000 y NUM001 .

Pues bien, el repaso de las actuaciones permite constatar que la defensa del acusado, propuso como testigos a una serie de policías nacionales, como también lo hizo el Ministerio Fiscal, y la otra defensa, si bien esta última limitándose a referirse a la propuesta por la acusación Pública. La prueba fue admitida por la Sala de instancia para ser examinada en la Vista del Juicio Oral. Comenzada la Vista se constató en el momento oportuno que habían comparecido todos los testigos menos los referidos, a pesar de haber sido citados. Ante ello el Ministerio Fiscal manifestó su renuncia entendiendo suficiente la declaración de los otros cuatro policías que sí han comparecido. El Letrado del hoy recurrente solicitó la comparecencia de todos los policías propuestos, indicando que a priori no se sabe quien de ellos encontró la droga incautada, solicitando la suspensión del juicio. El Tribunal, desestimó la solicitud de suspensión por estimar suficiente, en principio, la declaración de los cuatro policías, pero precisando que lo hacía sin perjuicio de lo que pueda acordarse una vez declaren los presentes. La defensa del acusado en la Vista, hizo constar su protesta, aunque no las preguntas que hubiera procedido dirigir a los testigos incomparecidos.

La declaración de los policías que acudieron a la Vista se produjo con normalidad, siendo interrogados por todas las partes, manifestando el PN NUM002 "que fue él quien halló la droga y estaba bajo el asiento del conductor". Tras ello ninguna observación se hizo por parte alguna, concluyéndose la fase de práctica probatoria.

Puede concluirse, por tanto, en primer lugar, que la negativa a practicar prueba por el Tribunal de instancia, fue muy responsable y ponderada (ante los perjuicios de todo orden que irroga una suspensión), siendo meramente provisional y a resultas de la se iba a llevar a cabo con los testigos comparecidos. En segundo lugar, que la finalidad buscada por la parte proponente de la prueba, sin duda, se vio satisfecha ante la declaración del PN que manifestó haber sido él quien encontró la sustancia tóxica. En tercer lugar, que la parte tácitamente confirmó esta razonable impresión, dejando de manifestar cualquier observación al respecto, en el momento en el que se produjo la progresión procedimental hacía la prueba documental, conclusiones definitivas, informes, etc.

Pues bien, ante ello, no se aprecia que haya habido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio tal como se pretende, ni concurren, los requisitos de fondo para la estimación del motivo :ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero); ni por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (STC 166/83, de 7 de diciembre, 45/90, de 15 de marzo), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95, de 10 de marzo y 604/95, de 4 de mayo).

Debe recordarse, también, que la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud del cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero ).

En consecuencia, el motivo habrá de ser desestimado.

SEGUNDO

Bajo el ordinal primero, y con carácter preliminar, se alega infracción de ley y de los arts.

69 CP y LO 5/2000 sobre competencia de los Juzgados de Menores, entendiendo el recurrente que habiendo ocurrido los hechos en 11-1-04 y habiendo nacido el acusado en 19-9-84, debió haber sido enjuiciado por el Juzgado de Menores.

Sin embargo, la reclamación no puede ser atendida. El art. 69 del CP que entró en vigor el 26-5-1996, ciertamente, dispone que: "Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga".

Y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (BOE 11/2000, de 13 de enero de 2000 ), reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su artículo 4 prescribía: "Régimen de los mayores de dieciocho años. 1. De conformidad con lo establecido en el art. 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre

, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el art. 27 de esta Ley, así lo declare expresamente mediante auto".

Pero también es cierto que la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2000, de 22 de diciembre, sobre Medidas Urgentes para la Agilización de la Administración de Justicia, suspende la aplicación de la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y los 21 años, por un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la misma.

Y, por su parte, la LO 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación del Código Penal y del Código Civil, sobre Sustracción de Menores, reitera la suspensión hasta el 1-1-07 . Finalmente, el art. Único, apartado tres, de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, que entró en vigor el 5-2-07, a los dos meses previstos desde su publicación en BOE 290/2006, de 5 de diciembre, derogó definitivamente el anterior texto del art. 4 de la citada LO, que queda redactado así; "Derechos de las víctimas y de los perjudicados. El Ministerio Fiscal y el Juez de Menores velarán en todo momento por la protección de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por las infracciones cometidas por los menores.

De manera inmediata se les instruirá de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente.

Las víctimas y los perjudicados tendrán derecho a personarse y ser parte en el expediente que se incoe al efecto, para lo cual el secretario judicial les informará en los términos previstos en los arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instruyéndoles de su derecho a nombrar abogado o instar el nombramiento de abogado de oficio en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Asimismo, les informará de que, de no personarse en el expediente y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere.

Los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga.

Sin perjuicio de lo anterior, el secretario judicial deberá comunicar a las víctimas y perjudicados, se hayan o no personado, todas aquellas resoluciones que se adopten tanto por el Ministerio Fiscal como por el Juez de Menores, que puedan afectar a sus intereses.

En especial, cuando el Ministerio Fiscal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 18 de esta Ley, desista de la incoación del expediente deberá inmediatamente ponerlo en conocimiento de las víctimas y perjudicados haciéndoles saber su derecho a ejercitar las acciones civiles que les asisten ante la jurisdicción civil.

Del mismo modo, el secretario judicial notificará por escrito la sentencia que se dicte a las víctimas y perjudicados por la infracción penal, aunque no se hayan mostrado parte en el expediente".

La Exposición de Motivos de esta LO 8/2006 señalaba que "En cumplimiento del mandato legal, una vez transcurridos cinco años desde su aprobación, el Gobierno ha realizado una evaluación de los resultados de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Existe el convencimiento de que la Ley en estos sus cinco primeros años de vigencia ofrece un balance y consideración positiva, y ello no impide reconocer que, como toda ley, en su aplicación presenta algunas disfunciones que es conveniente y posible corregir.

Las estadísticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos por menores, lo que ha causado gran preocupación social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales".

Y concluía que: "se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre dieciocho y veintiún años".

Ante esta voluntad manifiesta e inconfundible del legislador de suprimir la posibilidad de ser sometidos los comprendidos entre 18 y 21 años a la Jurisdicción de Menores, el hecho de haber estado en vigor el texto hoy derogado en el corto periodo que va del 1 de enero al 5 de febrero de 2007, en nada abona por la posibilidad de tal enjuiciamiento de un hecho que fue cometido en enero de 2004, cuando el precepto que lo hubiera permitido estaba suspendido en su aplicación, que fue juzgado en octubre de 2006, cuando dicha suspensión se había renovado, y de cuya casación se conoce en mayo de 2007, cuando la derogación del precepto es definitiva.

Por ello, parece adecuado el criterio manifestado en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado de 5/2006, de 20 de Diciembre, según la que resulta cuando menos llamativo que un precepto legal que nunca ha llegado a entrar en vigor, siendo dos veces suspendida su aplicación por el Poder Legislativo, y cuya expulsión del ordenamiento jurídico ha sido decidida definitivamente por el propio legislador mediante Ley orgánica sancionada y promulgada, pueda, sin embargo, por causa de un craso error material, producir efectos durante el periodo de vacatio legis de la propia ley que lo deroga.

Para la citada Circular la realidad social y los criterios hermenéuticos del art. 3.1 CC, so pena de incurrir en los supuestos de fraude ley previstos en el art. 6.4 CC, conducen a que se excluya la aplicación del art.

4 LORPM, tanto a hechos anteriores como posteriores al 1 de enero de 2007 . A tal efecto la suspensión ha de entenderse prorrogada tácitamente hasta que gane vigencia penal la nueva norma. Y se considera que la aplicación, aún ocasional, del derogado art. 4 LORPM, además de resultar contraria a la interpretación lógica, sistemática, histórica y teleológica de las normas jurídicas concernidas, producirá efectos no previstos ni deseados por el legislador, que tras evitarlos en sucesivas ocasiones, ha dispuesto la definitiva exclusión de la norma de nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En tercer lugar, se articula el motivo, por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

En la modalidad de recurso elegida al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Tal como también admite el recurrente, la parte no puede sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, no habiéndose derogado los arts. 717 ni 741 de la LECr .

En nuestro caso, la prueba de cargo realizada en el Juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, es valorada en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, con razonabilidad y alejamiento de lo arbitrario.

El Tribunal de instancia dispuso de las declaraciones de los Policías Nacionales, a cuyas manifestaciones en cuanto a hechos de conocimiento propio, hay que atribuir plena eficacia como prueba testifical, valorable según las reglas del criterio racional, como se desprende de los arts. 297 y 717 de la LECr . (STS de 24-2-03 ).

En el caso, a través del acta de la Vista se comprueba que, en efecto, el PN NUM004 declaró con precisión la existencia de dos vehículos camuflados vigilando el menudeo de drogas, y haber visto la aproximación de jóvenes a los acusados, y tras el contacto verbal, la extracción del automóvil de algo y su entrega a los primeros. Los demás PN NUM003, y NUM000, indicaron en qué consistió su intervención, con arreglo al dispositivo de vigilancia preestablecido, haber observado lo acontecido, y concretamente, la participación en los hechos de los acusados, tal como recoge el Tribunal a quo. Finalmente el PN NUM002, señaló como encontró la droga bajo el asiento del conductor y la cantidad de bolsitas habidas.

El Tribunal de instancia dispuso también del informe analítico de la sustancia encontrada, elaborado por laboratorio oficial (fº 33-34) y no impugnado en forma alguna, así como de su valoración (fº 113).

Comprobándose, por tanto, que hay una prueba de cargo existente, válida y suficiente, valorada por el Tribunal a quo de acuerdo con las normas de la lógica, principios de la experiencia, racionalidad y conocimientos científicos, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Correlativamente se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 21.2 CP, en relación con la atenuante de drogadicción cuya aplicación reclama el recurrente.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala, tanto que el factum ha de ser absolutamente respetado cuando el cauce casacional se basa en el error iuris, como que las circunstancias, que excluyen o modifican la responsabilidad criminal deben estar acreditadas como el hecho mismo.

La narración fáctica de la sentencia no recoge el menor vestigio de la pretendida drogadicción del acusado ahora recurrente. Y, el fundamento jurídico tercero de la sentencia expresamente rechaza la apreciación de la atenuante reclamada, entrando en el examen de la documentación aportada por el Sr. Carlos Miguel al plenario, viniendo a considerar que "el informe de la psicóloga de la UCA de Alicante lo que indica es que seis meses antes de la consumación de los hechos presentaba un consumo de cocaína de medio gramo cada dos o tres semanas y en los meses de octubre y diciembre de 2003, y enero de 2004, las analíticas que se le practicaron resultan negativas al consumo de cocaína y anfetaminas. De todo ello no cabe colegir que el acusado padezca la grave adicción a las drogas tóxicas que exige el art. 21.2ª para producir efectos atenuatorios de la pena".

La sentencia de esta Sala nº 2151/02, de 30 de junio de 2003, recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

La jurisprudencia (SS de 4.10.90, 12 y 27.9.91, 4.7 y 20.11.92, 24.11.93, 8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 616/97 de 16.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.2, 102/98 de 3.2 y 1312/99 de 25.9 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2ª del CP de 1995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SS 1539/97 de 17.2, 403/97 de 31.3, 276/98 de 27.2, 312/98 de 5.3, 1117/99 de 19 y 1053/99 de 9.10 ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

La STS de 5-6-03 y la de 22 -5-98 insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-02 y de 29-5-03 ). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (STS de 20 de octubre de 2000 ).

En el caso que nos ocupa, ni siquiera fácticamente hay constatación de una situación real y actual de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de ella sobre el hecho cometido.

La corrección de la doctrina aplicada por la Sala de instancia, lleva a desestimar el motivo.

QUINTO

El cuarto de los motivos se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida de los arts. 20.2 y 66.1º CP, en cuanto a la aplicación de la pena de tres años y nueve meses impuesta que considera huérfana de toda motivación y razonamiento.

Resulta sorprendente la alegación porque, teniendo en cuenta que el art. 368 CP, para los supuestos de droga que causa grave daño a la salud -lo que es el caso de las anfetaminas- establece una pena privativa de libertad comprendida entre los 3 y los 9 años el Tribunal a quo incluye una motivación bien clara y suficiente de la pena que impone cuando dice en su fundamento jurídico cuarto que: "En cuanto a la pena a imponer, procede señalarla en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal. Para ello tenemos en cuenta que la venta de las papelinas de anfetamina tenía lugar en el parking de una discoteca muy frecuentada por jóvenes de la zona, lo que facilitaba a los acusados el acceso a un número elevado de compradores, suponiendo un grave riesgo para la salud de multitud de personas".

Por ello el motivo se desestima.

Recurso de D. Jorge :

SEXTO

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . El recurrente considera también insuficientes las declaraciones de los testigos policías como prueba de cargo, y añade que la misma alegación del otro condenado de que era drogadicto constituye un reconocimiento de que la droga encontrada era de su exclusiva pertenencia.

Ambos aspectos del recurso han sido contestados con relación a los motivos planteados por el correcurrente y a ellos nos remitimos, reproduciendo lo allí dicho.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

El segundo motivo se apoya en infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

El error radicaría en la afirmación fáctica de que ambos procesados se encontraban vendiendo droga en las inmediaciones de la discoteca Mansión de Benidorm. Los documentos que cita, para demostrarlo, en la preparación del recurso se refieren al Atestado de la Policía, el Acta del Juicio Oral y las declaraciones de los acusados y de un testigo.

Como esta Sala ha dicho hasta la saciedad ninguno de los pretendidos documentos merece la calificación de tal a los efectos de casación, ya que se trata de pruebas o declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas bajo la fe del Secretario Judicial. Además tales declaraciones han sido tomadas en cuenta por la Sala a quo valorándolas, conforme a las facultades que legal y constitucionalmente le correspondían, constituyendo la base de las afirmaciones fácticas en las que no se aprecia, conforme a ello, error alguno.

El motivo se desestima.

OCTAVO

Desestimados los recursos procede hacer imposición de las costas a los recurrentes, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de D. Carlos Miguel y la de D. Jorge, contra la sentencia de 25 de octubre de 2006, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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