STS 779/2006, 12 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Laredo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 22/2.003 contra Oscar, Romeo e Vicente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Tercera, rollo 7/2.004) que, con fecha veinticinco de Octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO: Ha resultado probado y así se declara que el acusado Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, domiciliado en Laredo (Cantabria), venía, al menos desde el otoño del año 2.002, dedicándose a la venta de diversas sustancias estupefacientes, como cocaína, speed (sulfato de anfetamina) y éxtasis (MDMA), todas ellas nocivas para la salud. Para ello era ayudado por un amigo suyo, el también acusado Vicente, mayor de edad y sin antecedentes penales, que contactaba con terceros compradores y los ponía en contacto con Romeo. Generalmente estas operaciones se hacían por teléfono, utilizando Romeo los teléfonos móviles de su propiedad, entre otros los de números NUM000 y NUM001, teléfonos que fueron intervenidos por la Autoridad judicial. Vicente utilizaba el teléfono NUM002, también intervenido por la Autoridad judicial.- En la mañana del día 9 de Diciembre de 2.002, Romeo contactó varias veces por teléfono con el también acusado Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocía con anterioridad y con quien había tenido tratos, por estar interesado éste en comprarle a aquél un kilogramo de cocaína, para su destino al tráfico. Para la entrega de la droga, ambos quedaron en verse en el Centro Comercial "Carrefour", de Sestao (Vizcaya), pero la cita resultó frustrada al retrasarse Oscar, toda vez que había habido un accidente y se había organizado un gran atasco de tráfico, enviándole éste a Romeo un mensaje quedando al día siguiente y en el mismo sitio. Romeo, que estuvo esperando en el aparcamiento del centro comercial citado, siempre vigilado por la Policía, se dirigió entonces a la casa de su madre, sita en el piso NUM003 del Nº NUM004 de la CALLE000, de Baracaldo (Vizcaya), lugar en el que además vivía habitualmente su amigo y colaborador en las actividades de tráfico de drogas, Vicente. Por la tarde, a las 19'50 horas, Romeo salió del citado domicilio portando una bolsa, momento en el que fue detenido por Agentes de la Policía.- La bolsa contenía un paquete rectangular que contenía 986'4 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína, de una riqueza en cocaína base del 56'6 %. Igualmente se le ocupó encima un teléfono móvil de la marca "Siemens".- Acto seguido, y provistos del oportuno mandamiento expedido por la Autoridad judicial, los Agentes actuantes procedieron a la entrada en el piso de Baracaldo, encontrando allí a Vicente, y en presencia de éste, del detenido Romeo y de la madre de éste, titular de la vivienda, efectuaron un registro del mismo, encontrando en él un teléfono móvil marca "Ericsson", una pesa-balanza digital de hasta dos kilos de pesada, una bolsita de plástico conteniendo 0'877 gramos de cocaína, de una riqueza en cocaína base del 56'9 %, otra bolsita de plástico conteniendo 0'185 gramos de speed, con una riqueza del 2'2 % de sulfato de anfetamina, varias bolsas de plástico en las que se habían recortado círculos, dos cucharas con restos de cocaína y un trozo de una sustancia compacta de color blanco con un peso de 1'746 gramos, que resultó ser speed, con una riqueza del 17'3 % de sulfato de anfetamina. Al inicio del registro, Vicente hizo entrega a los Agentes de una bolsa conteniendo 112'7 gramos de cocaína, de una riqueza en cocaína base del 51'8 5.- Igualmente provistos del oportuno mandamiento expedido por la Autoridad judicial, y en presencia de Romeo, Agentes de la Policía se trasladaron al día siguiente con éste a Laredo y entraron y registraron el domicilio de Romeo, sito en esta villa, en el bajo del Nº NUM005 de la CALLE001. En dicha vivienda encontraron una caja de "Sueroral", una bolsa de plástico con recortes circulares, dos bolsitas con 8'702 gramos de sulfato de anfetamina (speed), con una riqueza del 46 %, una balanza digital para pesadas de un gramo a cinco kilogramos, un teléfono móvil de la marca "Nokia", doce troqueladoras para la estampación de pastillas y una pistola semiautomática, marca "Tanfoglio", modelo GT 28 A, sin número de serie, con trece cartuchos de calibre 6'35 mm. La citada pistola era una pistola de fogueo modificada para poder disparar cartuchos reales, al habérsele sustituido el cañón original, que estaba parcialmente obstruido, por otro estriado, que permitía el uso del arma como pistola convencional. Dicha pistola funcionaba correctamente.- Mientras se realizaba este último registro, otros Agentes de la Policía acudieron al Centro Comercial "Carrefour" de Sestao a la hora señalada en el mensaje enviado por Oscar a Romeo el día anterior, localizando allí, en actitud de espera, a Oscar en un vehículo Audi A6, que fue detenido, portando encima la cantidad de 29.990 euros, un teléfono móvil marca "Nokia" y un billete falso de 50 euros. Dicho dinero estaba destinado a pagar la cocaína que le tenía que entregar Romeo.- Al día siguiente los Agentes procedieron, provistos del oportuno mandamiento y en presencia de Oscar, a entrar y registrar el domicilio de éste, sito en Burgos, CALLE002, Nº NUM006, piso NUM007, encontrando en el mismo 9.700 euros, tres teléfonos móviles, tres bolsas conteniendo 12'197 gramos de speed (sulfato de anfetamina), con una riqueza en anfetamina base del 57'7 % , cinco pastillas y medio de lo que resultó ser MDMA (éxtasis), con una riqueza en MDMA HCI del 16'9 %, tres bolsitas conteniendo respectivamente 6'896 gramos de speed (sulfato de anfetamina) de una pureza del 51'2 %, 5'953 gramos de speed (sulfato de anfetamina) de una pureza del 28 % y 3'651 gramos de speed de una pureza del 43'7 %, tres trozos de resina de cannabis (haschisch) de un peso de 7'572 gramos y cinco bolsitas de marihuana (15'778 gramos), una caja del medicamento "Gelodrox" y un ordenador IBM Thinkpad.- Los acusados destinaban todas las sustancias estupefacientes ocupadas a la venta a terceros, aunque ocasionalmente pudieran consumir alguna.- Aunque Romeo era, con anterioridad a su detención, consumidor de cocaína, no se ha acreditado que en los días citados tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas, ni siquiera mínimamente.- Tampoco se ha acreditado que Vicente o Oscar, consumidores ocasionales de sustancias estupefacientes, tuvieran en esos días sus facultades intelectivas o volitivas afectadas, ni siquiera mínimamente.- La cocaína aprehendida tenía un valor, en el mercado negro, de 74.969'21 euros; el speed, de 886'2 euros; el haschisch y el cannabis, de 79'92 euros; y el éxtasis, de 59'16 euros." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Romeo, como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor directo y responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial por el mismo tiempo para el derecho de sufragio pasivo; condenándole además al pago de la mitad de las costas procesales causadas.- Que debemos condenar y condenamos a Oscar, como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole además al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.- Y que debemos condenar y condenamos a Vicente, como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CIEN MIL EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso definitivo de la totalidad del dinero aprehendido (39.940 euros), de los teléfonos móviles y balanzas ocupadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Oscar, Romeo e Vicente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Oscar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del Precepto Constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .).

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Romeo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de los Preceptos Constitucionales que consagran el derecho a la presunción de inocencia, la prohibición de indefensión, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a un juez imparcial, a la intimidad ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24, 9, 17 y 18 de la Constitución Española, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.).

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Vicente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal .

4. - Por infracción del Precepto Constitucional que consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de Julio de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión y multa. Interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación y formaliza dos motivos. En el primero denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que ha sido condenado sin que exista prueba de cargo suficiente. Nada ha probado que hubiera acudido al Centro Comercial con la finalidad de adquirir un kilo de cocaína a Romeo, ni tampoco que la droga intervenida en su domicilio estuviera destinada al tráfico. Alega también que en el acto de la vista solo fue escuchada una conversación mantenida el día 9 de diciembre de 2002 a las 11,07 horas, de la que solo se desprende que quedaron para encontrarse en el Centro Comercial ese mismo día, pero no que la cita se postergara para el día siguiente. Tampoco consta en la causa ningún mensaje en ese sentido. También alega que, habiendo reconocido que el día 10 recibió un mensaje de Romeo citándolo en el Centro Comercial, no se explica cómo aquél pudo enviarlo cuando estaba detenido desde el día 9. Señala que el Ministerio Fiscal realizó un relato de hechos en el que el recurrente vendía a Romeo un kilo de cocaína, frente a lo cual organizó su defensa, mientras que el Tribunal declara probado que fue Romeo quien vendió la droga al recurrente, con lo que entiende que se ha infringido el principio acusatorio generando indefensión.

Con independencia de la cuestión relativa al principio acusatorio, plantea el recurrente la existencia de pruebas suficientes de su vinculación con el kilogramo de cocaína ocupado en poder de Romeo. Las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta son las conversaciones telefónicas intervenidas, aunque, dado que la propia Audiencia limita su valoración a aquellas que fueron oídas en el plenario, no es posible ahora ampliar la valoración a otras, aun cuando consten en la causa. Se hace referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia a una conversación mantenida entre Romeo y el recurrente el día 9 de diciembre de 2002, y luego se dice que quedan en verse el día 10 en el mismo lugar, el Centro Comercial, acudiendo el recurrente que es detenido teniendo en su poder 29.990 euros en metálico. De ahí deduce la Audiencia que iba a adquirir el kilogramo de cocaína. Y se trata de una deducción lógica, habida cuenta que la cita inicial, cuya existencia no se discute, no pudo cumplirse; que el recurrente apareció en el mismo lugar al día siguiente con el dinero en metálico para encontrarse nuevamente con Romeo, conducta que no encuentra otra explicación lógica que la de hacer efectivo el pago de lo que se adquiere; y que el propio recurrente reconoció haber recibido un mensaje de Romeo en ese sentido, y si bien afirma que se emitió el día 10, cuando aquél ya había sido detenido, no es un dato que haya podido ser comprobado, encajando con el resto de los datos el que la cita se pospusiera para el día siguiente desde el momento en que se comprobó el fracaso de la cita inicial. De otro lado, la testifical policial practicada en el juicio oral hizo referencia a un mensaje del día nueve, pero enviado por el recurrente a Romeo luego del fallido encuentro inicial.

Alega asimismo que de la conversación a cuya audición se procedió en el plenario mantenida entre ambos, no puede deducirse que la cita quedara para el siguiente día. Sin embargo, el propio recurrente reconoce, como ya se dijo, que modificaron la cita en ese sentido. Y en cualquier caso, ello no modifica el hecho de que ambos ya habían concertado en todos sus detalles y en firme la compraventa del kilo de cocaína, pues de otra forma no hubiera acudido con el dinero en metálico al lugar del encuentro.

Alega además que no se le preguntó por el destino del dinero. Sin embargo el dato objetivo de la detención estando en posesión del dinero se incorporó a la acusación, por lo que tuvo oportunidad de defenderse declarando o argumentando lo que tuviera por procedente.

Finalmente alega que no se ha probado el destino al tráfico de las sustancias ocupadas en su domicilio. La finalidad con la que se poseen las sustancias a las que se refiere el artículo 368 del Código Penal es un elemento del tipo subjetivo cuya existencia generalmente se acredita mediante un razonamiento inferencial. Para su construcción se acude entre otros datos a la naturaleza de la sustancia, a su cantidad y calidad, a la forma de preparación, a la posesión de instrumentos u objetos característicos del tráfico y a otros datos que en cada caso puedan resultar relevantes, como la condición de consumidor o adicto del acusado.

En el caso, la variedad de sustancias intervenidas (hachis, marihuana, MDMA y speed) y su cantidad, así como la condición de consumidor ocasional del acusado, permiten afirmar que, al menos parte de esas sustancias estaban destinadas al tráfico, lo que justifica la condena impuesta.

Por otro lado, como se ha dicho, argumenta la existencia de una vulneración del principio acusatorio, pues según la acusación el recurrente era el vendedor, cuando en la sentencia se afirma que era el comprador.

El principio acusatorio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al cual, de modo imparcial, le corresponde resolver sobre esa pretensión acusatoria, dando previamente al acusado la posibilidad de organizar su defensa.

Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

El planteamiento del recurrente tiene una fuerza solo aparente. La acusación del Fiscal, en definitiva, lo que contiene es la afirmación de unos hechos en los que lo relevante es que entre Romeo y el recurrente se concertó una operación de compraventa de un kilo de cocaína, que se entregaría en una cita entre ambos. El aspecto relevante, desde el punto de vista penal, no es solo el hecho de la venta, sino fundamentalmente la posesión de la droga en disposición de tráfico. Esta finalidad se establece en atención a la venta y también en atención a la cantidad de droga, que excede la que racionalmente podría entenderse destinada al propio consumo. De esta forma, ambos acusados tuvieron en algún momento la posesión de la droga, y en ambos casos, fuera quien fuere el vendedor y quien fuere el comprador, ambos la poseyeron con finalidad de tráfico. Así pues, la conducta relevante penalmente, esto es, la posesión de la droga con fin de tráfico, fue ejecutada por ambos, consumándose el delito desde la perfección del acuerdo. La manifestación externa de ese acuerdo se encuentra en la cita a la que ambos acudieron, portando el recurrente la cantidad de 29.990 euros en metálico respecto de cuyo destino no pudo aportar una versión distinta que pueda reputarse razonable.

El Tribunal entendió acreditado que ambos acusados llegaron al acuerdo de compra de la cocaína, pero, en contra del criterio del Ministerio Fiscal, adquiriéndola el recurrente a Romeo. Sin embargo, a pesar de esa diferencia, en los hechos de la acusación ambos acusados acordaron la compraventa de la droga y se citaron en un determinado lugar para hacer efectiva la entrega. Ambos poseyeron la droga, mediata o inmediatamente, con destino al tráfico. Según el Fiscal, el recurrente tuvo la droga en su poder antes de entregársela a Romeo. Según la versión declarada probada por el Tribunal, no llegó nunca a tenerla en su poder materialmente, pero sin embargo perfeccionó un acuerdo para su entrega a cambio de un precio, aunque no llegara a efectuarse ante la actuación policial.

Por lo tanto, los hechos sustanciales de la acusación que resultan relevantes desde el punto de vista penal, es decir el acuerdo para la compraventa de un kilo de cocaína y la cita para hacerla efectiva, aparecen tanto en la acusación como en la sentencia. No se aprecia, pues, una vulneración del principio acusatorio que haya generado indefensión por imposibilidad de defenderse de los hechos penalmente relevantes que aparecen en la condena.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 66.1º del Código Penal en el momento de la individualización de la pena. Entiende que el Tribunal afirma que el recurrente dirige su propio operativo sin tener apoyo fáctico en la sentencia, y omite valorar que no llegó a tener la disponibilidad de la droga, estando el delito, en relación con el kilo de cocaína, en grado de tentativa. No es razonable, dice, que la pena sea la misma para quien tenía la droga en su poder que para quien aún no había llegado a lograrlo. Tampoco se valora que es consumidor.

Tiene razón el recurrente en cuanto afirma que en la individualización de la pena deben tenerse en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable. Respecto a éstas, no se ha acreditado la existencia de una adicción que resulta relevante, pues solo puede considerarse probado que el recurrente es un consumidor esporádico, sin afectación alguna como consecuencia de dicho consumo. De otro lado, tampoco la condición de consumidor presenta relevancia en una operación referida a una cantidad de un kilogramo de cocaína.

En cuanto a la gravedad del hecho, en la sentencia se le condena como autor de un delito consumado, si bien, en la fundamentación jurídica tal calificación se hace depender del hecho de que en su poder se encontraron otras variadas sustancias estupefacientes también destinadas al tráfico. Por lo tanto, sin incurrir en una prohibida reformatio in peius, no resulta ahora posible valorar otros datos que los tenidos en cuenta por el Tribunal y en la forma en que éste los valoró.

Desde esa perspectiva, la gravedad del hecho resulta no solo de la posesión de aquellas sustancias que fueron halladas en su domicilio, sino también del hecho de haber llegado a un acuerdo con el coacusado Romeo en la compraventa de un kilo de cocaína por un precio determinado.

Resta comprobar si desde el punto de vista del principio de igualdad, la pena no solo es proporcionada al hecho cometido sino además si lo es en función de la impuesta a los demás acusados. En ese sentido puede afirmarse que los datos obrantes en la causa no solo indican que el recurrente se dedicaba al tráfico por su propia cuenta, sino además lo hacía con cantidades importantes y con sustancias variadas, lo que hace que la pena impuesta resulta proporcionada al hecho en función de los datos disponibles.

El motivo se desestima.

Recurso de Romeo

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no hay nada en la causa que permita descartar la validez de sus afirmaciones dando credibilidad a otras. En el desarrollo del motivo pretende la nulidad de las intervenciones telefónicas por no haberse acordado en un proceso penal; sostiene que no se motiva la prueba, pues no reconoció su voz en las conversaciones intervenidas y afirmó ser consumidor de cocaína; alega que la mera posesión del arma no demuestra su propiedad; y finalmente pretende que se le aprecie la atenuante de toxicomanía, dado que según sus declaraciones y el informe médico es un toxicómano de larga duración.

El motivo no puede ser estimado. El examen de la causa, que esta Sala ha realizado al amparo del artículo 899 de la LECrim , permite comprobar que las diligencias se inician con el auto en el que se acuerda la intervención telefónica. Es cierto que no aparece en los folios iniciales el auto de incoación de Diligencias Previas, pero también lo es que en el mismo auto en el que el Juez acuerda la intervención telefónica, consta ya el número de las Diligencias Previas, el cual se va a mantener a todo lo largo de la instrucción, lo que pone de manifiesto que efectivamente fueron incoadas, aunque no se haya unido debidamente a las actuaciones el correspondiente Auto. Las finalidades que se persiguen con la exigencia de que tal medida restrictiva de un derecho fundamental sea acordada en el marco de un proceso penal, quedan así satisfechas, aun cuando formalmente se haya omitido, por extravío o por otra razón no precisada, la unión a las actuaciones del soporte material de esa decisión de incoación del proceso. Pero está claro que éste fue efectivamente incoado.

En cuanto a la valoración de la prueba, la lectura de la sentencia pone de manifiesto que el Tribunal razonó expresamente su valoración del material probatorio. Para atribuir al recurrente la autoría de las conversaciones no era preciso un reconocimiento de voz, ni tampoco una pericial en ese sentido, pues no solo se utilizaba para esas conversaciones un teléfono de su propiedad y uso, sino que fue comprobado por los agentes policiales, mediante seguimientos, la ejecución por el recurrente de acuerdos concretados por teléfono, y además en numerosas conversaciones los interlocutores utilizaban sus nombres propios para dirigirse unos a otros.

Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, es claro que no es precisa la propiedad del arma, bastando con la posesión en condiciones de disponibilidad. El arma fue encontrada en el domicilio del recurrente, y por ello, a su disposición, sin que exista otra posible versión que desvirtúe estas conclusiones del Tribunal.

En cuanto a su adicción a las drogas y a la aplicación de la atenuante derivada de la toxicomanía, en la sentencia se razona expresamente su inaplicación, basándose en los dictámenes médicos, emitidos en el plenario bajo el interrogatorio del Fiscal y de la defensa, en los que afirmaron no apreciar déficit intelectual o volitivo alguno en los acusados. Concretamente respecto del recurrente se afirma además la inexistencia de signos externos de un alto consumo.

Por todo ello, el motivo se desestima en sus distintos apartados.

Recurso de Vicente

En el primer motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia. Afirma que no se le ha visto contactar con nadie; no se le ha incautado ninguna droga, ni tampoco a ninguna persona que antes hubiera establecido contacto con él.

El motivo no puede ser estimado. En la motivación que sobre la prueba hace la Audiencia en la sentencia impugnada se aprecia con claridad el contenido de las conversaciones entre el recurrente y Romeo, significativas de las operaciones relacionadas con la droga que entre ambos llevaban a cabo. Como dato objetivo incontestable, se recoge en la sentencia la entrega por parte del recurrente a los agentes policiales, en el curso de la entrada y registro en el domicilio en el que habitaba, de una bolsa conteniendo 112,7 gramos de cocaína, con una riqueza del 51,8%, lo que demuestra que los tenía a su disposición. Asimismo son demostrativos de su actividad de colaboración con el coacusado Romeo los demás objetos encontrados en dicho registro, que se relacionan en el hecho probado.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Entiende que su presencia en el domicilio no es fundamento suficiente para mantener un fallo condenatorio, e insiste en las alegaciones del anterior motivo.

La vía impugnativa del artículo 849.1º de la LECrim impone el respeto a los hechos probados, de manera que el juicio sobre la corrección de la aplicación de un precepto del Código Penal debe referirse en todo caso a los hechos recogidos en el relato fáctico de la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. En el caso no solo se dice que el recurrente viviera en el domicilio donde se encontró la droga, sino también que el propio recurrente fue quien entregó una bolsa con 112,7 gramos de cocaína, y además se declara probado que contactaba con compradores y los ponía en contacto con Romeo. Con ello se está describiendo una conducta consistente en favorecimiento del consumo ilegal de drogas y además en la posesión de una cantidad de droga que por sí misma, habida cuenta su naturaleza y cantidad, excluye el destino al propio consumo.

En cuanto a las pruebas que permiten llegar a las conclusiones que el Tribunal recoge en el relato de hechos, damos aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el anterior fundamento de derecho relativas a las conversaciones telefónicas intervenidas que se recogen detalladamente en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la no aplicación del artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2ª, todos del Código Penal . Sostiene que en autos consta informe del médico forense en el que se afirma que es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que se ve corroborado por la analítica de orina.

La atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal exige de un lado que se haya acreditado una adicción grave, para lo cual no basta comprobar que el acusado es un consumidor, y de otro, que el delito enjuiciado se relacione causalmente con dicha adicción. Esa relación causal implica que las facultades del sujeto deben estar alteradas, al menos en parte, como consecuencia del consumo de drogas dentro del marco de una grave adicción. Es esa alteración la que modifica la capacidad de culpabilidad al impedir al sujeto actuar según el mandato de la norma, respecto de ese delito concreto.

En el caso, aun cuando pueda aceptarse que el recurrente es consumidor, no está acreditada la gravedad de la adicción, ni tampoco que la comisión del delito venga condicionada precisamente por los efectos de esa adicción.

De otro lado, es cierto que el principio in dubio pro reo conduce a no acoger la posibilidad fáctica más gravosa para el acusado en caso de duda. No tiene aplicación, sin embargo, cuando el Tribunal, tras el análisis del material probatorio disponible, llega a conclusiones razonables respecto de los aspectos que hayan sido controvertidos. Tampoco permite dar por probado con carácter general lo que el acusado alega en su favor sin ninguna clase de apoyo probatorio, en caso de que la acusación no consiga demostrar su falsedad.

En el caso, aun cuando se pudiera aceptar, como ya hemos dicho, que el recurrente es consumidor de drogas, el Tribunal se ha basado en los dictámenes médicos para afirmar la inexistencia de una adicción de carácter grave o de perturbaciones en las facultades del recurrente, por lo que no se aprecia duda alguna en el Tribunal que éste no haya podido resolver con arreglo a las pruebas disponibles. No existe, pues, base fáctica suficiente para apreciar la atenuante postulada por el recurrente.

Ello determina la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Entiende que en lo que a él respecta, la entrada es nula, pues en la solicitud y en al auto judicial no se le menciona en absoluto a pesar de que el domicilio registrado constituía también su vivienda.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio, vinculado al derecho a la intimidad, y relacionado con la protección frente a terceros de los ámbitos físicos elegidos para el desarrollo de la privacidad, ha sido definido en alguna ocasión por el Tribunal Constitucional de forma negativa ( STC nº 22/2003 ) como la garantía del titular consistente en la posibilidad de excluir a otros de ese espacio reservado e impedir la entrada y permanencia en él de cualquier persona y específicamente de la autoridad pública para la práctica de un registro. No es un derecho absoluto y puede ceder en algunos casos. Según la Constitución, solamente mediante consentimiento del titular, en caso de delito flagrante o acordado por la autoridad judicial. En este caso, la entrada y registro se realizó amparada por una resolución judicial.

Según se desprende de lo actuado, la Policía solicitó del Juez auto de entrada y registro del domicilio de la madre del imputado Romeo, que éste también utilizaba, ante la posibilidad de encontrar en el lugar efectos relacionados con el delito investigado. Tanto en la solicitud como en el auto dictado por el Juez acordando la entrada y registro, se precisó con claridad el domicilio que se pensaba registrar, así como la razón del registro, ( STC nº 290/1994, FJ 3º ), que consistía en la utilización del mismo por el imputado Romeo como lugar de posible depósito de efectos del delito investigado.

De la misma forma que en caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos, no es imprescindible establecer con anterioridad la identidad de todos y cada uno de los moradores en el domicilio que se pretende registrar a fin de hacerla constar en la resolución judicial. El derecho a la intimidad de cada uno de los moradores cede ante la previsión legal que autoriza su restricción cuando se trata de la investigación de delitos graves, de forma que se respete el principio de proporcionalidad. Y los datos necesarios para ello se derivan de la índole del delito, de la identificación del domicilio y de las sospechas fundadas de la utilidad de la entrada y registro, generalmente vinculadas a la utilización del mismo por parte del sospechoso.

En el caso, la determinación de los moradores del domicilio registrado se centró en el sospechoso Romeo y en su madre, que efectivamente tenía su domicilio en dicha vivienda. La autorización mantiene su legalidad aunque aparezcan otras personas, en este caso el recurrente, que también tenían su domicilio en el lugar.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.