STS 356/2006, 22 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, instruyó sumario 1/99 contra María Esther, María Inmaculada y Asunción, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 10 de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Las procesadas Asunción, María Esther y María Inmaculada, junto a otra persona respecto a la que se retiró la acusación, todas mayores de edad y sin antecedentes penales computables en este caso, fueron objeto de investigación desde mediados del año 1988 por la Policía, grupo UDYCO, ante las sospechas fundadas de que pudieran dedicarse al tráfico de estupefacientes. Como consecuencia de tales investigaciones y tras numerosas vigilancias, intervenciones telefónicas y registros domiciliarios, se llegó a la detención de las tres acusadas el día 9 de enero de 1999, ya que en el domicilio de María Esther se intervinieron 16,87 gramos de cocaína, con un 64,21 por ciento de pureza, un prisma de metacrilato para cortar la droga, 11,25 gramos de hachís, dos balanzas de precisión y 700.000 ptas. producto de anteriores ventas, siendo las sustancias intervenidas destinadas a la venta de terceras personas y que previamente había adquirido Asunción.

En el domicilio de esta se encontraron 1.330,44 gramos de cocaína con una pureza media de un 60 por ciento y una pistola de fogueo.

La última en detenerse fue María Inmaculada, de nacionalidad colombiana, quien al objeto de traer a Asunción toda la sustancia intervenida, se había desplazado desde aquel país.

Los 1.394,65 gramos intervenidos hubieran alcanzado en el mercado ilícito el valor de díez millones de pesetas.

No ha quedado acreditada la participación activa en los hechos de Begoña respecto a la que el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Begoña del delito contra la salud pública por el que en principio venía acusada, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales, y que debemos condenar y condenamos a las procesadas María Inmaculada y Asunción, como autoras, criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 10.000.000 ptas. así como a María Esther, como autora del mismo delito pero con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión y multa de 10.000.000 ptas., con la accesoria a todas de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y treinta días de arresto sustitutorio caso de impago de cada multa, así como a satisfacer, cada una, una cuarta parte de las costas procesales, siéndoles de abono todo el teimpo que hubieses estado privadas de libertad por esta causa, y se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia que el Juzgado de Instrucción dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos a las condenadas, a los que se dará el destino legal y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la seguridad a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de María Inmaculada, María Esther y Asunción, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de las recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de María Inmaculada:

ÚNICO.- "El motivo por el que combatimos la sentencia lo residenciamos en la lesión del dercho al secreto de las comunicaciones de mi patrocinada por falta de habilitación legal suficiente desde la perspectiva de la "calidad de ley" por incumplir el artículo 579 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal". La representación de María Esther:

El recurso de casación por infracción de Ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 18 números 3 y 1 de la Constitución por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e intimidad. (Artículo 18.3 y 1 de la Constitución).

Se funda en el recurso de casación por infracción de Ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 número 2 de la Constitución por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución ).

Se funda en el recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que según los hechos que se declaran probados, estimados que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo (artículo 368 del Código Penal). La representación de Asunción:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18 de la C.E .

Al amparo de los arts. 5 y 7 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE .

Al amparo de los arts. 5 y 7 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE .

Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim ., por inaplicación del art. 21.6 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Marzo de 2006.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la tres recurrentes como autoras de un delito contra la salud pública al declarase probado, en síntesis, que las tres se dedicaban a la venta de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud, siendo intervenidas, en el domicilio de María Esther, 16,87 gramos de cocaína y 11,25 de hachís, y en el de Asunción 1330,44 gramos de cocaína que había sido traído por María Inmaculada. Advertimos que aunque la cantidad objeto del tráfico superaba los límites de la notoria importancia esta agravación no fue objeto de acusación.

Esta recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En el extenso desarrollo argumentativo del motivo reproduce, sin mención al caso objeto de la impugnación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho que considera infringido, particularmente en lo referente al control de la injerencia, destacando como criterios acreditativos de la falta de control el que no se remitieran las cintas, sino hasta la diligencia del folio 109 de las actuaciones en tanto que se adoptaron varias prórrogas y ampliaciones de la intervención telefónica. También refiere que la injerencia fue acordada por el Juzgado sin comprobación de los hechos narrados desde la investigación y sin indicios que justificaran la medida de intervención telefónica.

El motivo se desestima. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha señalado, ante las continuas quejas de nulidad que se plantean, los requisitos que debe reunir la habilitación judicial que acuerda la injerencia en el derecho fundamental a la libertad de las comunicaciones. Así en la resolución judicial, necesariamente motivada, ha de determinarse de forma precisa el teléfono y su titularidad, así como el hecho y delito investigado -que ha de ser de carácter grave-, lo que mediante ella se espera obtener, manteniendo al respecto un completo respeto al principio de proporcionalidad de forma que quede plenamente justificada la medida limitativa adoptada; Además, han de expresarse la razones que fundamentan la injerencia, expresadas, ante la inexistencia de pruebas, ponderando los indicios y sospechas que permitan la intromisión, y la necesidad de su adopción como medio de investigación. Posteriormente es preciso un control judicial de la medida, así como de las grabaciones realizadas, previendo, en su caso, su destrucción o su custodia de forma adecuada.

En la resolución judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha telefónica, deberán constar: 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3), es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave: 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica. Durante la ejecución de la medida deberá existir un control judicial efectivo de la misma, para lo cual deberá el Juez tener puntual noticia del desarrollo de la misma y de los resultados que se vayan obteniendo. Al respecto debe distinguirse entre lo que puede constituir una posterior prueba (como son las grabaciones, sus transcripciones y la certificación de que éstas concuerdan con aquellas) y las actuaciones judiciales dirigidas a controlar la medida limitativa adoptada, pues en este caso -es decir, a los solos efectos de control- puede bastar con unas transcripciones que le permitan conocer la marcha de la intervención, sin perjuicio, de que si observara alguna circunstancia que exigiera un mayor control o un control más completo, el Juez debe proceder a oír las cintas grabadas o a examinar sus transcripciones debidamente certificadas.

La finalización de la medida también exige un control respecto al material en el que se contienen las escuchas telefónicas realizadas. Esta custodia y guarda debe enmarcarse en el ámbito de la protección de las pruebas obtenidas, las cuales deben estar a disposición de las partes en el proceso penal.

Desde esta perspectiva comprobamos que la intervención telefónica reúne los anteriores requisitos y la adopción de la injerencia por el órgano judicial fue acorde a las exigencias constitucionales y legales expuestas. Así, desde el inicio de las actuaciones la policía que investiga a la recurrente Asunción y a su marido, participan las sospechas que sobre su dedicación existen, así como que su vivienda es utilizada, dada su proximidad a la costa, como depósito de sustancia tóxica, identificando a las personas que desde el exterior de la vivienda realizan funciones de vigilancia provisto de aparatos de comunicación. Se afirma que las investigaciones han conducido a determinar que la sustancia tóxica es guardada durante pocos días y que el dinero de las ganancias se deposita en un negocio del que es titular un hijo del matrimonio investigado con un negocio de zapatería. Se afirma desde la investigación lo avanzado de las gestiones, aun cuando se desconocen las relaciones internas del grupo que se investiga, por lo que se solicita, en un primer momento, el listado de llamadas efectuadas desde el teléfono de la investigada, lo que el Juez acuerda, solicitando, tras esa información la intervención del teléfono.

Arguye la recurrente que esa información, contenida en el oficio policial es incorporada en un sobre del que se ignora su contenido. Bastaría con su lectura para comprobar que su contenido es el de la exposición de los indicios que justifican la petición sobre la injerencia, sin que el mismo, pese a estar alojado en el interior de un sobre, esté oculto a la información de las partes del proceso. También arguye el recurrente que la injerencia se acordó sin control jurisdiccional, lo que se compadece mal con la lectura de las diligencias en las que obra la remisión de cintas, folio 20, a los diez días de la injerencia, folio 50, folio 82, con remisión en cada caso de transcripción de aquellas conversaciones relevantes para la investigación, y la del folio 109 que la recurrente señala como única remisión de cintas. Existió control judicial de la injerencia, sin perjuicio de que su utilización como medio de prueba haya de ser evaluado en el juicio oral en el que deben practicarse las pruebas, bien mediante la audición o la lectura de las transcripciones realizadas.

Analizadas la impugnación desde la perspectiva que se denuncia, vulneración del derecho fundamental por falta de motivación de la suficiencia de la injerencia y de falta de control judicial, ambas argumentaciones se desestiman, pues obra en la causa la exposición de los indicios que la justifican, así como la necesidad de su adopción, al comprobarse que el dispositivo policial de vigilancia fue advertido por los investigados. Igualmente, el Juez de instrucción tuvo puntual conocimiento del resultado y marcha de la investigación mediante la recepción de las cintas y la trascripción de las conversaciones relevantes a la investigación, sin perjuicio de que su utilización como medio de prueba requiera otras exigencias, que en este momento, el de la investigación, no se requieren, como la acreditación de las conversaciones y los interlocutores, extremos propios de la acreditación de los hechos.

Como consecuencia del anterior motivo, que entiende ha sido estimado, formaliza un segundo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia arguyendo que desprovista de eficacia probatoria las intervenciones télefónicas, el resto de la prueba, las entradas y registro, las declaraciones de los funcionarios policiales, lo intervenido en el registro y las propias declaraciones de esta recurrente, carecen de eficacia suasoria para la acreditación del hecho.

La desestimación es procedente. Declarada la acomodación constitucional y legal de la intervención telefónica, el motivo, formalizado de forma subsidiaria, debe ser desestimado.

En este motivo la recurrente denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. En el desarrollo del motivo, la recurrente se aparta de la vía impugnativa elegida y su apoyo lo encuentra en sus propias declaraciones en las que afirmó que la droga intervenida, 16,87 gramos con una pureza del 64 por ciento, era para su conumo.

El motivo se desestima. Esta Sala, en una constante jurisprudencia, ha examinado impugnaciones similares a la presente y ha atendido a los criterios expresados en la motivación de las sentencias de instancia para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin carácter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc... Se hace preciso analizar cada supuesto y comprobar si en el caso concreto la tenencia de sustancia tóxica aparece preordenada al tráfico o si, por el contrario, la afirmación del tribunal aparece como irracional, o no razonable, o, simplemente, no acreditada desde la perspectiva del principio in dubio pro reo.

El hecho probado refiere que la acusada tenía en su poder la sustancia cocaína en una cantidad relevante que permite afirmar su destino al tráfico. Además, se interviene una balanza de precisión que, aunque se diga que era para pesar cartas, en el ambiente ilícito de tráfico, es indicativo del mismo. Se intervienen también 700.000 pesetas, cantidad importante, y un prisma de metracrilato, habitual para la mezcla de sustancias tóxicas.

Los anteriores indicios son reveladores del destino de la sustancia tóxica intervenida, que excede de las necesidades de autoconsumo que, también se declara probado, y que ha dado lugar a la aplicación de la atenuación.

RECURSO DE María Inmaculada

En un único motivo denuncia la vulnerción de su derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Su argumentación tiene una doble dirección. De una parte, entiende que la legislación española no reune el requisito de "calidad de ley" que ha venido exigiendo la jurisprudencia del TEDH, extremo que también ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribual Constitucional. Por nuestra parte, ha de señalarse que en nuestra jurisprudencia son constantes las llamadas a una regulación de la injerencia mas adecuada a las exigencias reiteradamente expuesta por los órganos jurisdiccionales encargados de la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Constitución.

No obstante lo anterior hemos declarado que nuestro ordenamiento jurídico, complementado con la interpretación jurisdiccional, satisface las exigencias que la concurrente expone. En términos de la STS 864/2005, de 22 de junio , "Como dijimos el sistema que disciplina las intervenciones telefónicas tiene su base en la Constitución y en la regulación legal completada por las exigencias jurisprudenciales. Esta forma de establecer el sistema, puede no ser el más correcto, pero es, desde luego, admisible y, sin duda, cumple con el marco diseñado por el Convenio (CEDH) y por el Tribunal europeo (TEDH).

El hecho de que no todas las exigencias y garantías, que para evitar abusos y arbitrariedades deben rodear en un Estado de Derecho a dicha medida, se encuentren reguladas por una ley, no conduce necesariamente a la afirmación de que la intervención telefónica adoptada es nula por ausencia de cumplimiento de lo establecido en el CEDH. Tampoco es correcta la afirmación absoluta de que no cabe una complementación del sistema por vía jurisprudencial (pues, toda la regulación ha de llevarse a cabo por medio de una ley, que debería ser de carácter orgánica). Al respecto es preciso tener en cuenta los diferentes supuestos que pueden presentarse: a) Es posible que la Constitución no admita injerencia alguna sobre un derecho fundamental en concreto [por ejemplo, la vida (si es así o no, ahora no importa para lo que decimos); en cuyo caso no cabría una ley que estableciera la pena de muerte], lo que conduce a negar que pueda existir una ley que regule la injerencia sobre dicho derecho; b) Pero, también es posible que la Constitución admita que puedan existir limitaciones a dichos derechos fundamentales por parte de algún órgano del Estado. En este caso, la Constitución enuncia el derecho y acepta su posible limitación determinando quien puede llevarla a cabo; en nuestro Estado de Derecho tal función corresponde al Juez. Sin duda, para tales limitaciones de Derechos fundamentales con la previsión constitucional no es suficiente. Es necesaria pero no suficiente: necesaria, pues, sin ella, no cabría injerencia alguna sobre el derecho fundamental, pero no es suficiente por cuanto es precisa la interpositio legislatoris, es decir, es necesario que la legislación garantice las líneas maestras de la injerencia. Ahora bien, una vez que la ley ha regulado las cuestiones que constituyen la esencia de la medida, es posible que el resto sea elaborado jurisprudencialmente siempre y cuando este complemento sea claramente de carácter garantizador, en otras palabras, siempre que proteja más profundamente los derechos fundamentales objeto de la injerencia.

Así pues, es admisible que la ley regule el contenido esencial y el resto sea complementado, siempre con carácter garantizador, por la Jurisprudencia. Por consiguiente, el sistema debe enjuiciarse en su conjunto. Primero, debe examinarse si existe una ley que regule el contenido esencial de la injerencia; y cuando a pesar de ello, ésta sea insuficiente, en segundo lugar, ha de analizarse cual es el marco de exigencias que la Jurisprudencia impone para aceptar como válida una escucha telefónica. Cuando el sistema en su conjunto (ley esencial + jurisprudencia exigente y garantizadora) cumple con los parámetros del Convenio y la doctrina del TEDH, no cabe afirmar que una escucha que cumple con dichos parámetros no sea válida.

En los casos en los que la regulación legal del contenido esencial de la injerencia sea insuficiente, entonces el sistema requiere el complemento jurisprudencial. De manera, que si, en tales casos, el Juez se ha atenido exclusivamente al marco legal, como éste es insuficiente, la injerencia será nula al no cumplir los parámetros del CEDH. Pero, cuando el Juez además de la regulación legal ha tenido en cuenta y cumplido el resto de las exigencias que la Jurisprudencia impone, entonces la injerencia judicial será lícita y válida, pues, cumple con los referidos parámetros establecidos en el CEDH".

El sistema español de las escuchas telefónicas, que antes expusimos considerado en su conjunto -esto es, ley más las exigencias jurisprudenciales- cumple sin duda con los parámetros del CEDH y con la doctrina del TEDH y rellena las exigencias que la recurrente reclama.

En cuanto al segundo apartado de la impugnación, la inexistencia de una motivación suficiente, reproducimos cuanto dijimos a analizar el primer motivo de la impugnación de la recurrente María Esther, ratificando que el oficio policial, al que se remite el Auto que autoriza la injerencia participa los indicios suficientes para la adopción al expresar una investigación que se realizaba, las sospechas existentes, la utilización de la vivienda como depósito de sustancias tóxica al que acudían diversas personas que, de forma inmediata retiraban la sustancia depositada, al tiempo que se identifican las vigilancias que mantenían y la salida de los beneficios económicos de la ilícita actividad. Esos indicios determinan una petición de listado y, posteriormente, la petición de intervención del teléfono del padre de la investigada Asunción, asi como posteriores prórrogas con base en las conversaciones transcritas en los oficiales policiales en los que se remiten las cintas de la injerencia.

RECURSO DE Asunción

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con reiteración de la argumentación ya expuesta por las otras dos impugnaciones que hemos examinado y a las que nos remitimos para la desestimación de este motivo.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que se ha producido esa vulneración al basar la convicción sobre la participación en el hecho de la recurrente en las declaraciones de la coimputada María Esther, respecto a la que realiza una particular valoración para restar a la misma la credibilidad que el tribunal de instancia la proporciona.

El motivo se desestima. El fundamento de derecho cuarto de la sentencia detalla la base de su convicción, sobre la base de la intervención telefónica, las declaraciones de los funcionarios policiales, la intervención en su domicilio de la sustancia tóxica, mas de un kilogramo, y las declaraciones de la coimputada. Es decir, la prueba a la que resta capacidad de acreditación del hecho no es mas que una de las valoradas por el tribunal desde la inmediación, correspondiendo al tribunal, como así lo razona, justificar la valoración de laprueba sin que en esa función pueda ser sustituido por la opinión que sobre la credibilidad tenga la defensa de un coimputado.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegando, en este caso, su desconocimiento de la existencia de la droga en su domicilio.

Para la desestimación basta con reproducir el fundamento cuarto de la sentencia y el acta del juicio oral de la que resulta la evidencia del conocimiento de la existencia que resulta de las declaraciones de los funcionarios de policía y de las intervenciones telefónicas en las que se refiere la recepción de la sustancia tóxica, incluso sus propias declaraciones en las que dice que dejaba su casa para alojar la sustancia tóxica.

En este motivo denuncia el error de derecho al inaplicar a la condena la atenuante por las dilaciones indebidas que ha sufrido el procedimiento, incoado en octubre de 1998, celebrándose el juicio en el mes de marzo de 2004.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia rechaza la pretensión deducida sobre la declaración de dilaciones indebidas, pues aún admitiendo la demora en el enjuiciameinto, ésta no tuvo su origen en un retraso en el funcionamiento de la administración de justicia.

En efecto como pone de manifiesto la propia recurrente, y lo avala el examen de la causa, a finales de 1999 la causa ya había sido calificada por las partes del enjuiciamiento y preparada para su señalamiento para el enjuiciamiento. Sin embargo, a partir de ese momento, bien por incomparecencias de los Letrados, bien por la incomparecencia de los acusados, el juicio se retrasó. Se acordaron hasta seis señalamientos distintos y los cinco primeros fueron suspendidos, en ocasiones con fundamento, y otras por incomparencias corregidas disciplinariamente.

Hubo retraso pero este no ha sido imputable a la actuación de la administración de justicia, por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO