STS 1201/2005, 27 de Octubre de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:6555 |
| Número de Recurso | 85/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1201/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINCARLOS GRANADOS PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORREGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Primera), con fecha veintiocho de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Miguel representado por la Procuradora Doña Sonia López Caballero.
El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Arrecife, instruyó Sumario con el número 6/2.002 contra Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Primera, rollo 26/2.002) que, con fecha veintiocho de Octubre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- El procesado Miguel, nacido en Ottawa (Canadá) y sin antecedentes penales, con ocasión de regentar un bar sito en la calle Roque Nublo, en el Puerto del Carmen, término municipal de Tías, juntamente con las actividades de tal negocio, denominado BarThof Van Holland, se dedicaba en fechas del mes de mayo del pasado año 2002 a la venta de dosis de hachís y cocaína a terceras personas, siéndole incautados por Funcionarios de la Guardia Civil, una vez efectuado una diligencia de entrada y registro en dicho local y en su domicilio sito en las proximidades, diecisiete trozos de hachís, con un peso total de 19'75 gramos, y veinte envoltorios de cocaína, con un peso de total de 8'43 gramos y pureza entre el 11'5 y 18'4 por ciento, 5.390 euros producto de dicha ilícita actividad, así como un dinamómetro para el pesaje de tal droga, la cual ha sido tasada en 586'55 euros." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Miguel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 Euros) con tres meses de arresto sustitutorio caso de no satisfacerla, y pago de costas." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación 241 de la Constitución Española.
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- Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 14 de la Constitución Española.
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- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinte de Octubre de dos mil cinco.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público, a la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de 1.500 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación que formaliza en un escrito que carece de la estructura que exige el artículo 874 de la LECrim, en el que mezcla numerosas alegaciones diferentes, y se refiere, en primer lugar, a la vulneración de la presunción de inocencia y en segundo lugar a la existencia de error en la apreciación de la prueba, argumentando que queda evidenciado por la falta de pruebas de cargo. Censura que en la sentencia no se dice qué droga fue vendida en el establecimiento ni a quien. Afirma que la droga era para su propio consumo y el de unos amigos. Señala que no se recibió declaración en el juicio a los compradores, siendo la única prueba la declaración de los agentes de la Guardia Civil. Finalmente señala que los hechos probados no dicen que la droga fuera vendida en lugar público.
A pesar de las deficiencias del escrito de interposición del recurso, puede entenderse que se refiere en sus quejas a la vulneración de la presunción de inocencia y a infracción de ley por aplicación indebida de la agravación del artículo 369.2º del Código Penal.
En cuanto al primer aspecto, hemos dicho con reiteración que el derecho a la presunción de inocencia, que viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.
En el caso, el Tribunal tuvo en cuenta la ocupación de la droga y las características de ésta y de su preparación para afirmar no solo su tenencia, sino también el destino al tráfico, como inferencia construida sobre los datos objetivos disponibles. Así, de un lado, la droga estaba en su poder y a su disposición, lo que acredita la posesión, y de otro, en cuanto al destino al tráfico, además de tratarse de dos clases distintas de sustancias, la cocaína, con un peso de 8,43 gramos y una pureza entre el 11,5 y el 18,4%, estaba preparada en veinte envoltorios; en su domicilio se ocuparon cientos de pequeñas bolsas de plástico y un dinamómetro; y los agentes de la Guardia Civil declararon haber presenciado operaciones identificables con ventas de droga. Por otra parte, dada la actividad del acusado y el lugar poco habitual donde guardaba el dinero, no es ilógico deducir que el ocupado en su poder procede de la venta de drogas. De otro lado, el Tribunal, sobre la base de estos datos y de la testifical, no ha considerado probada la base fáctica precisa para entender que se trate de un supuesto de consumo compartido.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.
En segundo lugar, como se dijo antes, cuestiona algunos aspectos de la corrección de la subsunción, lo que debe identificarse con un motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim. En cuanto al destino al tráfico, ha de reproducirse lo que se señaló en el anterior fundamento de derecho de esta Sentencia. Hay datos suficientes para permitir una inferencia racional acerca de ese particular.
En lo que se refiere al segundo aspecto, se queja el recurrente de que, en realidad, no se dice en el hecho probado que se vendiera droga en el bar.
En el hecho probado deben constar todos los hechos que integran los elementos del tipo objetivo, así como aquellos sobre los que se construyen las inferencias que permiten afirmar la existencia de los elementos del tipo subjetivo. Los hechos constituyen la base fáctica a la que después se aplica el derecho, por lo que es imprescindible que se determinen de forma clara, precisa y contundente. Estas exigencias suponen una garantía para la defensa del acusado en vía de recurso, pues no es posible censurar la aplicación de la ley si no se precisa previamente en debida forma el objeto sobre el que es aplicada. No existe inconveniente, por otro lado, en que los aspectos subjetivos se incorporen al hecho probado, siempre que queden claros los mecanismos de acreditación de unos y otros en la fundamentación jurídica, y sin perjuicio de las distintas vías de impugnación. Como se decía en la STS nº 1905/2002, de 14 de noviembre, "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de declararse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción del Ley del art. 849.1 LECrim, cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada".
En cuanto a la agravación cuestionada, el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena agravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.
El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS nº 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15-2-1995 y 8-7-1999)».
Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (STS de 18 de diciembre de 1997 y STS nº 211/2000, de 17 de julio, entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. (STS nº 1090/2003, de 21 de julio).
En el caso, es cierto que la redacción del hecho probado no es suficientemente clara. En él se dice que "con ocasión de regentar un bar...", el acusado "se dedicaba en fechas del mes de mayo del pasado año 2002 a la venta de dosis de hachís y cocaína a terceras personas". Afirmándose, pues, con claridad la existencia de operaciones de venta de ambas clases de sustancias, la referencia al bar puede entenderse tanto en relación al lugar de la venta como al tiempo en que esta se efectuaba, lo cual no es definitivo a efectos del tipo agravado, pues como acabamos de recordar, la jurisprudencia exige que los hechos constitutivos consten con toda claridad en el relato fáctico y en este caso sería necesario que se declarase probado que las ventas se hacían en el interior del local.
Es posible completar el relato fáctico con las afirmaciones de esta naturaleza que, aunque indebidamente, puedan aparecer en la fundamentación jurídica, siempre que se trate realmente de añadir algún dato no esencial o de explicar las razones de una afirmación fáctica previamente efectuada y no de introducir hechos perjudiciales para el acusado.
En el caso, se dice en el Fundamento de derecho primero que los hechos se acreditan mediante la prueba directa de los agentes de la Guardia Civil que "depusieron afirmando que lo vieron en la barra del bar, haciendo entregas y cobrando", lo cual permitiría afirmar que efectivamente las ventas de droga, a las que sin duda se refiere la anterior frase, dado su contexto, se efectuaron en algún momento en el bar. Sin embargo, al tratarse de dos clases de drogas, cuya tenencia para el tráfico y venta dan lugar a consecuencias jurídico penales diferentes, habría sido necesario establecer fuera de toda duda cual de ellas se vendía en el bar. No haciéndolo así la Audiencia no es posible interpretar la sentencia en la posibilidad más perjudicial para el reo, de forma que es preciso concluir que en la sentencia no se declara probado con la suficiente claridad que el acusado vendiera cocaína en el establecimiento abierto al público que regentaba, lo que determina la inaplicabilidad del subtipo agravado.
Por lo tanto, se estima el motivo, y se dictará segunda sentencia en la que será condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin aplicación de la agravación del artículo 369.2º del Código Penal.
El motivo se estima.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Miguel contra la Sentencia dictada el día veintiocho de Octubre de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Primera) en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Arrecife instruyó Sumario número 6/2.002 por un delito contra la salud pública contra Miguel, con N.I.E. número NUM000, nacido en Ottawa (Canadá), hijo de Federico y Ana y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que con fecha veintiocho de Octubre de dos mil tres dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientos euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de no satisfacerla y pago de las costas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede la aplicación de la agravación prevista en el artículo 369.2º del Código Penal.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Miguel como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 1.500 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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