STS 1487/2005, 13 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, instruyó sumario con el número 1 de 2001, contra Romeo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 16 de marzo de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que con motivo de investigaciones policiales llevadas a cabo por el Grupo I de Estupefacientes de la Policía Judicial de Málaga, al tener fundadas razones para creer que Lorenzo, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba implicado en la distribución en Málaga, en concreto de la zona de Palma-Palmilla, de cocaína y heroína a pequeños vendedores, el día 13 de julio de 1999, solicitaron y fueron autorizadas judicialmente, por el Juzgado de instrucción núm. 6 de Málaga, las escuchas telefónicas de su teléfono fijo y que posteriormente se ampliaron al teléfono móvil utilizado por el mismo.

De las citadas conversaciones mantenidas por el procesado los agentes pudieron determinar que Lorenzo se citaba con un tal Lorenzo para realizar una entrega, estableciendo los agentes un dispositivo de vigilancia los días 23, 24 y 25 de agosto, y lograron identificar al mencionado Fernando al contactar con Lorenzo en una cafetería, resultando ser el procesado Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, este último iba acompañado por Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Solicitando el Grupo I de Estupefacientes de la Policía Judicial de Málaga al Juez instructor, la intervención del teléfono móvil utilizado por Fernando que fueron autorizadas por el Juzgado, el día 17 de septiembre de 1999, y constataron como Fernando se comunicaba con el procesado Romeo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables; informándole este último a Fernando sobre el contacto que tenía con su amigo de Valencia, a fin de cerrar una operación de compra de sustancia estupefaciente, y de las cantidades y precio a pagar por la misma, así como de su inminente llegada a Málaga el día 3 de octubre de 1999, desplazándose los agentes de policía a la estación de tren, y observaron como Alfonso era recogido por Fernando y por Gonzalo.

Romeo se hospedó en el Hostal "Elcano" de Málaga, e hizo una reserva de habitación para su amigo, anteriormente citado y su esposa, que venían de Valencia, los procesados Luis Pablo Y Maite, mayores de edad y sin antecedentes penales, efectuándose por estos una primera entrega de sustancia estupefaciente a Fernando, y no estando este último conforme con la calidad de la misma decide devolverla, comunicándoselo a Romeo.

Quedando citados para la devolución en la gasolinera de Los Baños del Carmen de Málaga, el día 6 de octubre de 1999, y sobre las 13,30 horas acudió Fernando y el procesado Carlos Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y se reunieron con Luis Pablo y Maite, marchándose todos acto seguido; mas tarde sobre las 14,23 horas, volvieron al mismo lugar los procesados Luis Pablo y Maite, y el procesado Fernando en un ciclomotor, entregando este último a Maite una bolsa de plástico que esta situó en el suelo del coche Citroen Xsara, en el cual habían llegado a la gasolinera, momento en que los agentes de policía que se encontraban vigilando procedieron a detenerlos, interviniendo en el interior del vehículo la bolsa que acababa de entregarle Fernando a Maite y que contenía en su interior una sustancia que una vez analizada su contenido resultó tratarse de cocaína, con una peso de 652 gramos con una pureza del 49%, y un valor de 33.259 ¤; el procesado Fernando arrojo al suelo una bolsita conteniendo 0,86 gramos de cocaína, con una pureza del 79,20% y un valor de 70,891 ¤, y cuando era trasladado a Comisaría ocultó en el vehículo policial una bolsa que contenía 48 gramos de cocaína con una pureza de 57,65 %, también se le intervino 82000 pesetas un teléfono móvil y 100 dólares U.S.A., a Maite se le intervino en el bolso que portaba una papelina de cocaína con un peso de 0,14 gramos y un valor de 8,16 ¤ y medio comprimido de Lorazepam, así como 40.000pesetas.

Ese mismo día Romeo tras abonar la cuenta del Hostal, se dirigió al aeropuerto siendo detenido por los agentes que le intervinieron 140.000 pesetas, un teléfono móvil, una factura del Hostal Elcano por el alquiler de dos habitaciones por dos noches, la suya y la de Luis Pablo y Maite y diversa documentación.

Los funcionarios policiales, provistos de la autorización judicial, practicaron el mismo día 6 el registro del domicilio de Fernando y de la procesada María Teresa, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM000, puerta núm. NUM001, interviniendo diversa documentación con anotaciones de nombres y cantidades, y la cantidad de 240.000 pesetas (1.442.42 ¤). también se practico el registro de los domicilios de Gonzalo y de Carlos Daniel, en los que no se intervino nada. El día 14 se detuvo a los procesados Lorenzo Y Cristina, mayores de edad y sin antecedentes penales, interviniéndole a Eugenia 0,64 gramos de cocaína y 182000 pesetas (1.093.84 ¤), efectuándose también el registro de su domicilio, sito en C/ DIRECCION001 núm. NUM002, donde se ocupó una balanza de precisión de la marca Tanita.

Los procesados Luis Pablo Y Maite, eran adictos de antiguo a la cocaína, lo cual afectaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

No ha quedado suficientemente acreditado que los procesados, Carlos Daniel, María Teresa, Gonzalo, Lorenzo y Cristina, participaran en el relatado tráfico de cocaína a que se dedicaban los demás procesados

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Romeo, Luis Pablo, Fernando y Maite, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en Luis Pablo y Maite, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal ; a Romeo a la pena de 4 años de prisión y multa de 50.000 E; a Fernando a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 50.000 E, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago; y a Luis Pablo y Maite a cada uno a la pena de 3 años de prisión y multa de 50.000 E, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia y solvencia parcial que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Se acuerda el comiso de la droga, del dinero y demás efectos intervenidos a los mismos.

Y debemos absolver y absolvemos a María Teresa, Cristina, Carlos Daniel, Gonzalo Y Lorenzo, del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales, y se dejen sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra los mismos.

Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo. Y notifíquese a todas las partes.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Romeo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 849.2 LECrim . denuncia vulneración del art. 18 CE . derecho al secreto de las comunicaciones.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . denuncia vulneración del art. 24 CE . en el particular del derecho a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción del art. 11.1 LOPJ . provocando la violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de diciembre de dos mil cinco.

Dado el contenido de los motivos del recurso articulados por Romeo procede por razones metodológicas el estudio prioritario del motivo segundo por cuanto el resto de los motivos parten de la estimación de la nulidad de las escuchas telefónicas.

Considera el motivo que el recurrente ha sido indirectamente objeto de unas escuchas telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga respecto de otro imputado, las cuales no fueron autorizadas respetando las normas y exigencias de nuestro ordenamiento jurídico y por ello ha sido vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones acogido en el art. 18.3 CE . y los resultados obtenidos en virtud de dichas escuchas no pueden servir de base probatoria para su condena.

Se alega en síntesis que la medida de intervención arranca de un oficio policial en el que sólo se vierten sospechas sobre una determinada persona, a través de noticias obtenidas de un informador y sin más que referencias a unos turcos, que no se identifican y que Lorenzo, persona titular del teléfono cuya intervención se solicita, se dedica a traficar con drogas y una hija suya está casada con una persona perteneciente al clan de los Eloy conocido en el ámbito de los traficantes de droga, limitándose el auto judicial de 13.7.99 a autorizar la medida por mención total al indicado oficio policial. Defectos que se reiteran en los sucesivos autos autorizantes y en concreto en el de 17.12.99, idéntico al primero pero con respecto al acusado Fernando.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala, por ejemplo recientes sentencias 29.4.2005, y 16.11.2005 , que el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la constitución garantiza en el art. 18.3 y en igual sentido la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 , y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8 , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 , reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8 del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE . con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9 . De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12 . De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004 .

En el caso actual se cumplen los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad especifica.

Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal ( art. 570 LECrim ), que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legitimo en una ciudad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad, dada la severidad con que el ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho trafico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

La parte recurrente alega, sin embargo, como causa de nulidad, la insuficiente motivación de la resolución judicial, al estimar que la solicitud policial del Grupo I de estupefacientes de la unidad de Drogas y Crimen organizado de Málaga, que sirvió de fundamento al auto de intervención telefónica del teléfono NUM003, a Lorenzo, dictado con fecha 13.7.99, por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, no aportaba indicios consistentes

Pues bien, en orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" ( SSTC 49/99 y 171/99 ) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9 ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7 , SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

En definitiva, partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, la STS. 360/2004 de 18.3 puntualiza que "dicha resolución aparece más suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la resolución policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada".

La misma resolución añade que "la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 CE .), de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en el recurso, a una ineficacia absoluta o un minucioso trabajo policial y judicial".

En el presente caso el Oficio policial en virtud del cual se inicia las sucesivas autorizaciones de intervención telefónica establecía textualmente:

"Por parte de este Grupo I de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado se viene realizando investigación sobre Lorenzo, nacido en Málaga el 12.5.47, hijo de Francisco y Antonia, con domicilio en DIRECCION001 nº NUM002 de Málaga, como autor de un presunto delito contra la salud pública y blanqueo de capitales. Dicha investigación está basada en informaciones confidenciales sobre el citado individuo y su esposa Cristina, nacida en Lezuza (Albacete) el día 11.4.50, hija de Francisco y Josefa, los cuales mantienen contactos con ciudadanos turcos afincados en nuestra provincia de los cuales se provee de sustancia estupefaciente concretamente heroína, para después suministrarla a pequeños vendedores principalmente de la zona Palma-Palmilla donde residían con anterioridad. Al referido Lorenzo le constan diversos antecedentes por diferentes motivos entre ellos por trafico de drogas.

De las gestiones realizadas hasta el momento se ha podido determinar que el citado matrimonio mantiene igualmente contactos con el denominado clan de los Eloy toda vez que una hija del mismo, Blanca está casada con Lorenzo, familia ésta conocida en los ambientes de trafico de estupefacientes tanto a pequeña como a gran escala, de las que por las vigilancias realizadas sobre Lorenzo se le ha detectado varios contactos con individuos en la referida zona de la Palma-Palmilla, si bien por las medidas de seguridad adoptadas y por los lugares donde los realiza es imposible poder determinar las personas con las que contacta así como si utiliza algún teléfono móvil para conversaciones con las personas que le puedan proveer de la sustancia estupefaciente, no obstante en uno de los seguimientos efectusos se le vio entrar en el domicilio de la DIRECCION001 ya mencionado, domicilio desconocido hasta el momento ya que el anterior y que le consta con el DNI., era la CALLE000 nº NUM004, por lo que las gestiones realizadas con la Compañía Telefónica de España se ha podido averiguar que en el mismo tiene instalado a su nombre desde finales del mes de junio pasado, el teléfono nº NUM003.

Igualmente, se ha podido determinar que la única actividad laboral ejercida por el referido matrimonio, consiste en un puesto de ropa que algunos días suele instalar en el rastro de Martiricos y donde permanece la mujer de él.

Por tal motivo y con la finalidad de servir de soporte a las investigaciones seguidas, así como poder averiguar la identidad de los ciudadanos relacionados con el referido matrimonio y que puedan proveer de la sustancia estupefaciente y poder averiguar el teléfono o teléfonos móviles utilizados por todos estos individuos, se solicita se orden a la Compañía Telefónica Nacional de España la intervención Técnica del teléfono nº NUM003 ubicado en el domicilio de DIRECCION001 nº NUM002 de Málaga y que figura a nombre de Lorenzo. Se participa a VI. que en caso de que a través de dicho teléfono no se obtenga datos relacionados con la investigación en un periodo de tiempo prudencial se solicitaría el cese de dicha intervención".

Con estos antecedentes fácticos el motivo debe prosperar.

En efecto, como decíamos en la S. 82/2002, una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la reciente sentencia 416/2005 de 31.3 , precisábamos que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por si mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

En el presente caso, nos encontramos ante unas "informaciones confidenciales" sobre unos coimputados Lorenzo y Cristina y sus relaciones con unos ciudadanos turcos, de los que no se da dato alguno, que proveen a los primeros de heroína para suministrarla a pequeños vendedores, iniciándose unas investigaciones policiales cuyos resultados quedaron reflejados en el oficio policial de 13.7.1999.

Estos resultados se limitan a constatar que este matrimonio mantiene igualmente contactos con el clan de los Eloy al parecer conocido en los ambientes de trafico de estupefacientes, contactos que se derivan del hecho de que una hija suya, Flora, está casada con un miembro de aquel clan, Federico, y que de las vigilancias realizadas sobre Lorenzo se le ha detectado contacto con individuos en la zona de la Palma-Palmilla,, personas cuya identidad no se determina.

Tan pobre investigación y los excasísimos datos facilitados no cubren, ni con mucho, el estándar de exigencia que se deriva de un medio de investigación que presupone una severa restricción de derechos fundamentales.

En el presente caso el unido dato con un cierto valor sospechoso es la presencia de esa persona, Lorenzo, con antecedentes policiales por trafico de drogas, este es el único dato susceptible de control y valoración judicial, pero con independencia de que esa persona no ha resultado condenado en las presentes actuaciones, es un dato en si mismo tan abierto, que en modo alguno puede entenderse que se está ante las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere el TEDH, caso Lüdi o Hass, S. 15.6.92 y 6.9.78 respectivamente.

A lo sumo se estaría ante una sospecha, que tiene un factor de credibilidad muy inferior al de un indicio, pues la sospecha se vértebra alrededor de unas creencias u opiniones que no son susceptibles de ulterior verificación, en tanto que los indicios, en cuanto que tienen una base fáctica permiten verificar el fundamento y la razonabilidad de la petición que con base en aquellos les haga al Juez la policía. En efecto, la afirmación de que Lorenzo y su esposa podían estar implicados en un tráfico de drogas, adquiriéndola de unos ciudadanos turcos, para su ulterior distribución en la provincia de Málaga, no pasa de ser una mera suposición o conjetura de que están o pueden estar involucrados en tal tráfico y por tanto, no puede permitir la intervención telefónica.

Consecuencia de lo anterior es que el auto judicial de 12 de septiembre de 1999 , carece de motivación pues la ausencia de indicios impide todo control judicial posterior capaz de realizar el juicio de proporcionalidad y necesidad indispensable. Se trató de una autorización tan mecánica como rutinaria que sólo exterioriza la ausencia de un control judicial digno de tal nombre. Al respecto debemos precisar como recuerda la STS 27/2004 de 13.1 , que en la medida que se ha aceptado por doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala la motivación judicial por remisión al auto policial, este desplazamiento o asunción del contenido del oficio policial tiene como contrapeso un incremento de la exigencia de que se ofrezcan en el oficio datos concretos y significativos verdaderamente dignos de tal nombre porque sólo ellos van a permitir que en este control casacional, cuando se denuncia la inexistencia de motivación puede verificarse si hubo elementos materiales y concretos en qué justificar la autorización judicial. Obviamente si el oficio policial carece de datos, la motivación por remisión sería motivación en el vacío, y por tanto inexistente.

En el mismo sentido la STS. 1542/2002 de 24.9 declaró: "Consecuencia de lo expuesto, es que la autorización judicial, carece de fundamento, no tanto porque se remita en su fundamentación al oficio policial, lo que es posible --SSTC 200/97, 49/97, 139/99 y 239/99 -- sino porque al carecer el oficio de datos verificables, la motivación por remisión queda viciada del mismo defecto y en definitiva se degrada a un corolario necesario de solicitud policial de forma acrítica y prácticamente rutinaria --STS 1467/2002 de 12 de Septiembre -- que lo único que acredita es la inexistencia de un control judicial acreedor de tal nombre".

Por último recordar con la STS. 22.9.2004 , que la nulidad que se declara de la intervención telefónica concedida, no queda "sanada en raíz" por el resultado positivo de la investigación. El juicio de validez o nulidad de la misma, debe ser efectuado por el cumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional exigibles en su inicio y con independencia del resultado obtenido que nunca podrá novar aquella ilicitud inicial.

En conclusión debemos declarar la prosperabilidad del motivo.

Admitido el motivo y declarada nula la inicial intervención telefónica, debemos analizar el motivo primero del recurso, al amparo del art. 5.4 ›LOPJ . y 852 LECrim . al considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, dado que toda la prueba de cargo se ha obtenido a raíz de esas primeras intervenciones telefónicas y la nulidad de estas acarrea la nulidad de las sucesivas prorrogas y nuevas intervenciones, así como la prueba del contenido de las escuchas telefónicas, siendo el resto del material probatorio, seguimientos policiales, pago factura Hotel, meros indicios insuficientes para probar la participación del mismo en el delito.

El motivo debe igualmente ser estimado.

En efecto el art. 18.3 CE . ha sido vulnerado, estándose ante una prueba nula de pleno derecho que arrastra a todas las directa o indirectamente derivadas de ella en los términos del art. 11 LOPJ . por transmisión de la antijuricidad observable en la prueba inicial.

Por tanto como la primera intervención del teléfono fijo de Lorenzo fue la que dio origen a la intervención del teléfono móvil de esta misma persona, acordada por auto de 22.7.99 , y fue el resultado de estas intervenciones y conversaciones grabadas lo que dio lugar a las sucesivas prorrogas autorizadas por auto de 12 y 20.8.99 y 10.9.99 , y a la intervención telefónica acordada respecto al también acusado Fernando (folios 24 a 36, 42 a 44 y 81), por auto de 17.9.99 (folios 98 y 99 ) resultan igualmente nulas.

Consecuentemente como fue a raíz de esta ultima intervención del teléfono de Fernando como se averiguo la identidad del hoy recurrente Romeo y la concreta operación de compra por parte de Gonzalo, a través del recurrente de la partida de cocaína, a un amigo de Romeo de Valencia, Luis Pablo y la llegada de este a Málaga, montándose el correspondiente dispositivo policial que culminó con la detención de los implicados y la intervención de la cocaína que portaban puede concluirse que esta detención del recurrente y su implicación en esta operación fue debida exclusivamente a las intervenciones telefónicas, cuya nulidad arrastra por conexión de antijuricidad a las demás diligencias relativas a este recurrente que no pueden subsanarse por las declaraciones de los policías que intervinieron en aquellas, al ser una nulidad radical.

Siendo así, no existe en el caso prueba incriminatoria autónoma e independiente que puede desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, quien en el acto del juicio oral negó su autoría y su relación con las sustancias intervenidas. En esta situación solo resta verificar la existencia de un total vacio probatorio de cargo que tiene que llevar a la conclusión de la absolución del recurrente.

Procede la estimación del motivo, lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos del recurso.

Asimismo debemos concretar el alcance del pronunciamiento efectuado en el anterior Fundamento jurídico respecto de los tres coacusados, Luis Pablo, Fernando y Maite, no recurrentes, teniendo en cuenta el art. 903 LECriim . que determina "cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declara la casación de la sentencia....".

Habrá que determinar si en el presente caso existió prueba de cargo autónoma e independiente en relación a dichos coacusados no recurrentes.

Por ello decíamos en la S. 416/2005 de 31.3 , será preciso examinar cual es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la STS.4.4.02 fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1, y la de esta Sala 550/01 de 3.4 , entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

2. que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En el mismo sentido, la STC 86/95 , y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre , en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001 .

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002 , entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril .

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero -- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero . En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre , ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En el caso que nos ocupa la coacusada Maite en ninguna de sus declaraciones anteriores ni en el acto del juicio oral ha reconocido su conocimiento de la operación de trafico de droga en la que estaban implicados su marido y el resto de los imputados, por lo que no existe en relación a la misma prueba incriminatoria autónoma e independiente de la derivada de las intervenciones telefónicas, por lo que la aplicación del art. 903 LECrim , antes transcrito, procede su absolución.

Sin embargo no sucede lo mismo con los coacusados Fernando y Luis Pablo, quienes en el acto del juicio oral reconocieron su autoría tal como recoge la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero).

En esta situación debe estimarse que dicha confesión está efectuada como manifestación de su libre decisión, plenamente consecuencia de ella, sin ser fruto de la sugestión que pudiera imponerle la evidencia de la droga ocupada.

Se trata, en definitiva, de prueba valida, autónoma y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por lo que no existe ninguna conexión de antijuricidad entre esta declaración y la prueba anulada, criterio asentado en la STC. 23.10.2003 "este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegitima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba valida. Por ello la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.

Procede declarar de oficio las costas, art. 901 LECrim .

III.