STS 610/2003, 28 de Abril de 2003

Ponente:D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:1024/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:610/2003
Fecha de Resolución:28 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. De los que se declaran probados en la sentencia impugnada no se desprende la concurrencia de los elementos jurisprudencialmente exigidos para considerar atípica la conducta descrita que, consistente en la posesión de drogas para su entrega a terceras personas, es, en principio, claramente favorecedora del consumo ilegal. Efectivamente, no puede considerarse una pequeña cantidad o una cantidad insignificante, 200 pastillas de MDMA; ni tampoco puede valorarse como un pequeño grupo de consumidores a veintiuna personas, ya que no puede entrar en la excepcionalidad a que la jurisprudencia ha dado limitadamente respaldo la acogida o convocatoria de numerosos concurrentes (STS nº 211/1997, de 21 de febrero). Se absuelve al acusado. Se estima la apelación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), con fecha veinticinco de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra Juan Enrique por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y parte recurrida Juan Enrique representado por la Procuradora Doña María Jesús García Letrado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número quince de los de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 145/00 contra Juan Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda, rollo 23/01) que, con fecha veinticinco de Febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que sobre las 21 horas del día 13 de julio de 2000, jueves, el acusado Juan Enrique , de 18 años de edad, y sin antecedentes penales, fue sorprendido por funcionarios de la Policía Nacional cuando circulaba con un vehículo por la Avda. del Puerto de esta ciudad por realizar una maniobra prohibida, ocupándosele, tras ser identificado, en el interior de una riñonera y dentro de un paquete de tabaco, 200 comprimidos de MDMA, con un peso de 50'32 gramos, sustancia que causa grave daño a la salud y sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos.- Que dichas pastillas las acaba de adquirir de persona no identificada por encargo de sus amigos (unos 20), para consumirlas conjuntamente ese fin de semana, en una despedida de soltero, aportando cada uno de ellos unas 5.000 pesetas de fondo común. Que tanto el acusado como los amigos eran consumidores de esa sustancia los fines de semana." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- ABSOLVEMOS a Juan Enrique del delito contra la salud pública de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado contra el mismo en las distintas piezas y ramos a resultas de esta causa, y declarando de oficio las costas procesales." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del artículo 368 del Código Penal.

Quinto

Instruida la parte recurrida, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiuno de Abril de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia absuelve al acusado del delito contra la salud pública por tráfico de drogas de que le acusaba el Ministerio Fiscal, que ahora interpone recurso de casación basado en un único motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. La sentencia declara probado que el acusado fue sorprendido por la Policía el día 13 de julio de 2000, jueves, cuando a bordo de un ciclomotor realizaba una maniobra prohibida, ocupándose en su poder 200 pastillas de MDMA con un peso de 50,32 gramos, que acababa de adquirir de un tercero no identificado por encargo de sus amigos, unos 20, para consumirlas conjuntamente ese fin de semana en una despedida de soltero. Asimismo declara probado que tanto el acusado como sus amigos eran consumidores de esa sustancia los fines de semana. El Ministerio Fiscal entiende que existe una total indeterminación de los consumidores, de los que solo se indica que eran amigos del acusado y su número, unos veinte, sin más datos identificativos y sin referencia a su adicción; que no se concreta el lugar donde se iba a consumir la droga; que el consumo no era inmediato, sino para ese fin de semana; que la cantidad no es insignificante, aunque fuera a consumirse por 21 personas; y que los consumidores no eran estrictamente adictos si bien hay que tener en cuenta la naturaleza de la droga, que no crea adicción.

En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal, y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos.

Además, para apreciar la atipicidad en estos casos, es necesario que concurran una serie de circunstancias que eliminan el riesgo para la salud pública derivado de la eventual transmisión a terceros, las cuales han sido señaladas por una línea jurisprudencial ya consolidada. Según la doctrina de esta Sala son precisas las siguientes circunstancias:

  1. los consumidores, que han de constituir un pequeño grupo de personas ciertas y determinadas, ya previamente adictas, pues de no serlo se corre el riesgo de crear en alguno la adicción. Cuando se trata de MDMA se ha aceptado en alguna ocasión, en atención a las peculiares características del consumo más habitual de esta sustancia, que se trate de consumidores esporádicos, aunque siempre probando debidamente esa adicción (STS nº 499/2002, de 14 de marzo).

  2. la cantidad de droga debe ser pequeña o insignificante.

  3. debe ser facilitada para su consumo inmediato, sin acopios para futuros consumos.

  4. el consumo deberá realizarse en un lugar cerrado, aunque lo importante es que se haga de manera que se evite la posibilidad de que se inmiscuyan terceros en la distribución o el consumo, siendo importante evitar la ostentación, y

  5. debe tratarse de una actividad esporádica e íntima, sin trascendencia social.

En este sentido, SSTS de 24 de febrero de 1998, 20 de julio de 1999; núm. 581/1999, de 21 de abril; 576/2000, de 3 de abril; 983/2000, de 30 de mayo y 17 de julio de 2001, STS nº 1071/2001, de 7 de junio y STS nº 443/2002, de 8 de marzo, entre otras.

SEGUNDO

Todos los elementos exigidos deben estar acreditados y su existencia debe aparecer con suficiente claridad en el relato fáctico de la sentencia.

La resolución del recurso debe partir, por lo tanto, de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados tras la valoración de la prueba practicada, limitándonos a comprobar la corrección de la aplicación del derecho a los mismos.

De los que se declaran probados en la sentencia impugnada no se desprende la concurrencia de los elementos jurisprudencialmente exigidos para considerar atípica la conducta descrita que, consistente en la posesión de drogas para su entrega a terceras personas, es, en principio, claramente favorecedora del consumo ilegal. Efectivamente, no puede considerarse una pequeña cantidad o una cantidad insignificante, 200 pastillas de MDMA; ni tampoco puede valorarse como un pequeño grupo de consumidores a veintiuna personas, ya que no puede entrar en la excepcionalidad a que la jurisprudencia ha dado limitadamente respaldo la acogida o convocatoria de numerosos concurrentes (STS nº 211/1997, de 21 de febrero). Tampoco en la sentencia se identifican suficientemente a quienes pretendían consumir la droga; ni se cumple en su esencia el requisito referido al lugar cerrado, que atiende a la imposibilidad de que se inmiscuyan terceras personas no involucradas inicialmente en el consumo. Este aspecto no puede apreciarse aun cuando se acepte que pretendían alquilar un chale para la celebración de la fiesta en la que tenían la intención de consumir la sustancia, como se recoge en la fundamentación jurídica, mientras no se excluya la presencia en el mismo de otras personas ajenas al consumo organizado, lo que no aparece en el hecho probado. Y, finalmente, el consumo no iba a ser inmediato, lo que agrava el riesgo de su trasmisión a terceros derivado de las anteriores circunstancias.

Así pues, teniendo en cuenta que no concurren las circunstancias necesarias para considerar atípica una conducta que inicialmente está comprendida en los parámetros del artículo 368 del Código Penal, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha veinticinco de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra Juan Enrique , por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número quince de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado número 145/00 por un delito contra la salud pública contra Juan Enrique , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Cristobal y de Lina , nacido en Valencia, el día 23 de noviembre de 1981, vecino de Valencia, con domicilio en AVENIDA000 número NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha veinticinco de Febrero de dos mil dos dictó Sentencia absolviéndole de un delito contra la salud pública, Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el MINISTERIO FISCAL y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

PRIMERO

Los hechos descritos son constitutivos del delito contra la salud pública de tráfico ilegal de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el 368 inciso primero, del Código Penal, por las razones que se recogen en la sentencia de casación.

La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 24 y 31 de enero y 1 de junio de 1.994 y 15 de febrero de 1.995 se ha pronunciado en el sentido de considerar que la metilendioximetanfetamina (MDMA.), conocida como "éxtasis" ha de conceptuarse como droga de grave daño para la salud.

SEGUNDO

Es responsable del mismo en concepto de autor el acusado. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO

Los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente, entendiéndose impuestas las costas por ministerio de la Ley a los culpables de aquella infracción.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Enrique como autor de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas de las que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la multa de 601,01 euros, con arresto subsidiario de quince días caso de impago, así como al abono de las costas correspondientes. Se decreta el comiso de la droga a la que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.