STS 1078/2005, 22 de Septiembre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a cuatro súbditos de Irán, Jesús Carlos, Braulio, Gonzalo y Pablo, como autores de un delito contra la salud pública relativo al hallazgo en un chalet del pueblo de Cabanillas del Campo (Guadalajara) de 76.756,06 gramos de heroína entre el 37,5 % y el 48,6 % de pureza, así como utensilios con restos de tal sustancia de los utilizados para la preparación de dicho estupefaciente, y 9.072 gramos de paracetamol y cafeína, adulterantes de la referida heroína.

Por tal delito se condenó a los tres primeros a la pena de 12 años de prisión y al último a 12 años y 6 meses por ser reincidente, así como a cada uno de ellos con una multa de 12.962.356 euros.

Como en las diligencias practicadas por la policía se encontraron una pistola y un revólver en perfecto estado de funcionamiento y sin la licencia necesaria, se condenó asimismo por delito de tenencia de armas prohibidas a los referidos Jesús Carlos y Braulio a las penas de 1 año y 3 meses y 2 años y 3 meses de prisión, respectivamente.

Por otro lado se sancionó a Alvaro como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial a 21 meses de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros.

Los cinco condenados referidos recurren ahora en casación. Ya adelantamos que hay que estimar los formulados por Jesús Carlos y Alvaro, pues entendemos que vulneraron sus respectivos derechos a la presunción de inocencia, al tiempo que procede desestimar los recursos de los otros tres.

Recurso de Arturo (o Braulio.

Este recurso aparece fundado en un solo motivo formulado al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del nº 3º del art. 369 CP (ahora nº 6º), que considera cualificados los delitos contra la salud pública relativos a sustancias estupefacientes o psicotrópicas cuando la cantidad de tales sustancias fuere de notoria importancia, con cita del art. 66 quejándose de que se le hubiera impuesto la pena de 12 años de prisión y no la de nueve años y medio, mínima permitida por tal norma penal. De este modo viene a reconocer el recurrente que la norma a aplicar en el caso presente es la del art. 369.3º, ya que únicamente impugna la cuantía de la pena de prisión.

Entendemos nosotros que hay que rechazar esta impugnación porque la cantidad de heroína hallada en el domicilio del recurrente fue de un total de 76 kilogramos con 756,06 gramos de una pureza comprendida entre el 37,5% y el 48,6 %, que excede de modo muy notable los 300 gramos que esta sala viene considerando como límite a partir del cual ha de apreciarse esta agravación específica para estos delitos.

Y es precisamente este exceso de cantidad lo que justifica esa cuantía de la pena de prisión impuesta que excede en mucho (tres años) del mínimo legal permitido por este art. 369 en relación con el 368, habida cuenta de que la heroína es una droga tóxica de las que causan grave daño a la salud.

Y este es el argumento utilizado en el fundamento de derecho 11º de la sentencia recurrida para justificar la mencionada pena, por lo que no cabe hablar de falta de motivación al respecto, aunque ésta haya sido expuesta de modo sucinto. Se ha tenido en cuenta, pues, la mucha gravedad del hecho, aunque nada se dice de las circunstancias personales del acusado, de las que sólo conocemos su edad (44 años), su condición de extranjero (iraní) y la concurrencia de antecedentes penales, que, si bien no se consideran computables a efectos de la circunstancia agravante de reincidencia, se trata de un dato contrario al reo a los efectos de concretar la pena a imponer.

En conclusión, no hubo infracción del art. 369.3º CP, ni tampoco de su art. 66, cuya regla 1ª (anterior redacción) permite al tribunal imponer la pena prevista en la ley en toda su extensión en los casos, como el presente, en que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, teniendo en consideración para su fijación los dos criterios a que nos acabamos de referir: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Hay que rechazar este recurso.

Recurso de Jesús Carlos.

1. Este señor, al igual que su hermano Braulio, viene condenado, por el hallazgo en el domicilio de este último de los mencionados 76 kilogramos de heroína, a las penas de 12 años de prisión y multa de 12.962.356 euros, y también por tenencia de armas prohibidas a 1 año y 3 meses de prisión.

La sentencia recurrida, páginas 13 y 14 -fundamento de derecho 2º-, nos dice las pruebas utilizadas para condenarle, en definitiva una prueba de indicios por la concurrencia de los siguientes hechos básicos:

1. Hallazgo, en un coche Renault-Megane que él conducía, de casi 25 kilogramos de paracetamol y cafeína, las mismas sustancias adulterantes de la mencionada heroína.

2. Que Benedicto, la persona arrendataria del chalet del pueblo de Cabanillas (Guadalajara) donde la droga fue hallada, tenía en la nómina de una empresa suya a Jesús Carlos.

3. Que Jesús Carlos visitaba ese chalet donde vivía su hermano en algunas ocasiones.

4. Que este señor tiene declarado que no trabaja y, no obstante, lleva un nivel de vida que no justifica.

2. En el motivo 1º, de los seis que conforman el recurso de casación formulado por Jesús Carlos, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al amparo del art. 5.4 LOPJ impugnando tres de los cuatro indicios referidos, todos menos el 3º, con lo cual, se dice, la prueba queda desvirtuada en cuanto justificación de la condena aquí recurrida.

Vamos a examinar cada uno de esos tres indicios impugnados:

1. Comenzamos por el último por la mayor facilidad en el razonamiento. Hemos de decir simplemente que tiene razón el recurrente en cuanto que no se expresa en la sentencia recurrida qué signos externos o datos sirven al tribunal de instancia para afirmar el nivel de vida que llevaba Jesús Carlos. Tendría que haberse desarrollado de alguna manera la afirmación que aquí se hace. No basta evidentemente afirmar este extremo, sino que tendría que haberse dicho cómo quedó de manifiesto ese nivel de vida.

2. Con relación al 2º indicio, nada se dice en este fundamento de derecho 2º, pero en el párrafo 1º del relato de hechos probados se narra cómo el 6.7.2001 el vehículo en que viajaba Jesús Carlos fue interceptado por la Guardia Civil cuando iba en él este señor llevando una bolsa que contenía 12 millones de pesetas y una nómina a nombre de dicho Jesús Carlos de la empresa "Reformas en General - Benedicto", que era quien había alquilado el chalet de Cabanillas del Campo (Guadalajara) donde cinco meses después se encontró la importante cantidad de cocaína objeto del presente procedimiento.

   Parece que el documento correspondiente, la mencionada nómina, no se encuentra unida a las presentes actuaciones. Así lo afirma el escrito de recurso, no lo rebate el Ministerio Fiscal y la sentencia recurrida no nos dice el lugar donde pudiera encontrarse.

   Por otro lado, en el acto del juicio oral, sólo se refiere al mencionado hallazgo de la nómina uno de los guardias civiles que declaró como testigo, el que lo hizo de forma más extensa, el primero de ellos, el nº NUM015, el instructor del atestado, quien precisó (pág. 8 del acta de la sesión primera del juicio oral) que él no participó en las actuaciones del mes de julio de 2001 y que ni siquiera recibió directamente la información de Carabañas (Madrid), cuyo puesto de la Guardia Civil intervino en el atestado que se levantó por tales hechos de esa fecha de 6.7.2001.

   Tal declaración testifical del mencionado miembro de la Guardia Civil carece de fuerza probatoria de cargo, pues, si bien estos funcionarios, como no podía ser de otro modo, pueden declarar como testigos en los procesos penales acudiendo al correspondiente juicio oral (arts. 717 y 297 LECr), es lo cierto que, por lo dispuesto en el párrafo 2 de esta última norma, sólo tendrán tal valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a "hechos de conocimiento propio". Al juicio oral ha de acudir el funcionario policial que hubiera intervenido en las actuaciones para manifestarse sobre lo que él mismo vio u oyó, sin que puedan sustituirse unos por otros.

   A los folios 1 y 2 del sumario, en un largo oficio, aparece cómo se iniciaron las investigaciones de la policía judicial que culminaron en ese hallazgo de más de 76 kilogramos de heroína en el chalet donde vivía Braulio: se iniciaron precisamente por esa interceptación del vehículo donde viajaba Jesús Carlos y se encontraron esos 12 millones de pesetas y esa nómina. Y es de aquí directamente de donde ha pasado al relato de hechos probados en su párrafo inicial.

   Nos encontramos, pues, como bien dice el escrito de recurso, con una mera referencia que se hace en el mencionado oficio (luego se repetirá en otros) a lo que se hizo constar en otro atestado que, de haberse aportado en su original habría tenido el valor sólo de una mera denuncia, nunca el de prueba de cargo, por lo expresado en el párrafo 1 de ese mismo art. 297 LECr.

   Por todo lo expuesto, hay que excluir como elemento indiciario en el caso presente el 2º de los referidos, pues la nómina a la que se refiere no puede tener valor documental al no encontrarse unida a las actuaciones (nadie dice dónde está), ni su existencia puede considerarse acreditada por el mencionado atestado ni por la declaración del citado guardia civil.

   Conviene añadir aquí que, por su contenido, este segundo indicio, en todo caso, habría tenido muy escasa significación en el mecanismo de la prueba indiciaria que estamos examinando, por su distancia temporal respecto del hecho delictivo y por su alejamiento del suceso principal -el del chalet de Cabanillas del Campo-.

3. Nos queda referirnos al indicio primero, sin duda, el más importante, por ser el único que tiene relación más o menos próxima con el aquí debatido: la participación de Jesús Carlos en el delito, pues de algún modo relaciona a éste (Jesús Carlos) con la heroína intervenida a través de los casi 25 kilogramos de paracetamol y cafeína, adulterantes de tal droga, hallados en un Renault Megane que se encontraba en el garaje de su casa de la DIRECCION000, NUM007, de Madrid. En ese vehículo también se encontró el revólver en perfecto estado de funcionamiento por cuya posesión sin licencia se condenó a Jesús Carlos:

   1. La sentencia recurrida -páginas 13 y 14- dentro de su fundamento de derecho 2º nos dice la prueba utilizada con relación al mencionado hallazgo en el registro del citado Renault Megane. Podemos leer en tal resolución: "Respecto de Jesús Carlos en el acto del juicio oral negó toda participación en el delito contra la salud pública, pero en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folios 150 y 151 de las actuaciones) admitió que la sustancia que iba en el vehículo no era droga, que la vendía a la gente como si fuera droga. Que los paquetes los preparaba él y no ponía un producto químico especial. Que Pablo es el que le vendió el Renault ....-GMM en el que se encontró la sustancia.

      Al folio 99 de las actuaciones consta el resultado de la inspección del vehículo en el que aparecieron dos bolsas grandes con varios paquetes en el interior y una pequeña con un paquete; con un total de 25 paquetes, 23 bolsas tenían un peso de 22.824 gramos y las 2 bolsas 1.956 gramos de la misma sustancia, que analizadas son de paracetamol y cafeína (folio 670 de las actuaciones).

      Dado que las sustancias ocupadas en Cabanillas del Campo eran además de heroína adulterada con paracetamol, cafeína y bolsas con estas mismas sustancias."

   2. Es decir, la sentencia recurrida utiliza como prueba de cargo la declaración sumarial de este acusado, cuando, como bien dice el escrito de recurso de este señor, tal declaración no aparece introducida en modo alguno en el debate del plenario.

      Nos dice el art. 714 LECr con referencia a la declaración testifical, aplicable también a las manifestaciones de los acusados, que cuando no hay conformidad entre lo declarado en el juicio oral y lo dicho en el sumario podrá pedirse la lectura de esto último por cualquiera de las partes y que después de tal lectura el presidente invitará al declarante a que explique la diferencia o contradicción entre tales declaraciones. Tal lectura no se hizo, pues, de haberse realizado, habría constado en el acta del juicio oral en el que nada aparece sobre este extremo.

      Es cierto que algunas sentencias de esta sala vienen negando a tal lectura el carácter de requisito formal en este punto, pues se consideran introducidas en el debate del juicio oral esas declaraciones sumariales cuando de modo claro, fundamentalmente por el contenido de las preguntas o respuestas del correspondiente interrogatorio, aparece lo dicho en las manifestaciones del periodo de instrucción como algo objeto de la correspondiente prueba practicada en el plenario. Y ello con fundamento en que parece que en estos casos se da por sabida la declaración sumarial por lo que se prescindió de su lectura.

      Pero entendemos que esto último tampoco se ha producido aquí, dado que no hay datos en el acta del juicio oral (páginas 1 y 2 de la primera sesión) de los que pudiera deducirse que se hace alguna referencia a esa declaración sumarial de los folios 150 y 151 citados en la sentencia recurrida.

      En tal acta aparece que Jesús Carlos, casi al final de sus manifestaciones dice que firmó el "papel" del folio 106, que es la diligencia de registro policial realizada el día 22.12.2001, día siguiente al del registro del piso de la DIRECCION000 nº NUM007, NUM009NUM016, domicilio de dicho Jesús Carlos, donde se había encontrado la llave de ese coche Renault Megane (folios 124 a 126), que estaba aparcado en el garaje, en el cual, según los hechos probados de la sentencia recurrida y esa diligencia del folio 106, se hallaron esos 25 kilogramos de paracetamol y cafeína y también el revólver.

   3. Se cita asimismo en la sentencia recurrida -pág. 14- el folio 99 del sumario, que es parte de otro largo oficio policial, que comienza en el 89, donde se dice que el vehículo citado se trasladó a "esa Unidad" donde se procedió a su inspección a presencia de Jesús Carlos con el resultado ya citado, aunque aquí se dice que lo hallado fue heroína. Incluso en esa diligencia del folio 106 se dice que se realizaron las pruebas con el drogo-test de uso oficial con ese resultado (heroína). Luego se precisó que se trataba de paracetamol y cafeína en los análisis periciales del Ministerio de Sanidad y Consumo (parecen las partidas 32 y 33 -folio 670- del informe correspondiente -folios 664 y ss.-).

      Es decir, se hizo un registro en el interior del Renault Megane cuando este vehículo ya se hallaba en las dependencias de la Guardia Civil, sin que por ello hubiera razón de urgencia para la práctica de tal diligencia, razón por la cual no existía obstáculo alguno para acudir al Juzgado de Instrucción a fin de que se acordara realizar ese registro con intervención del funcionario -el secretario-, que habría de dar fe de lo encontrado, con lo cual podría haberse preconstituido una prueba que hubiera tenido aptitud para, mediante su lectura en el juicio oral, acreditar la realidad de esos hallazgos (sustancias adulterantes de la heroína y revólver). Pero no se hizo así: no se preconstituyó la prueba de este modo, es decir, con intervención del juzgado y las formalidades exigidas para el registro según los arts. 545 y ss. LECr.

      Véase la STC 303/1993, de 25 de octubre, en sus fundamentos de derecho 3º y 4º.

      Por otro lado, hemos de añadir aquí que no consta que ninguno de los dos guardias civiles que declararon sobre este registro del Renault Megane practicado en sus dependencias fuera alguno de los que practicaran tal actuación policial, con lo cual su declaración sobre este extremo no habría de tener valor de prueba testifical por lo que ya hemos dicho: el art. 297.2 LECr prevé la intervención como testigos de los funcionarios de la policía judicial pero sólo cuando se refieran a "hechos de conocimiento propio"; no permite la ley procesal, en principio, que uno de estos funcionarios declare sobre aquello en lo que había actuado otro compañero.

   4. Añadimos también aquí que esta sala ha podido comprobar que son ciertas determinadas alegaciones efectuadas en el escrito de recurso de Jesús Carlos, pues en el acta del juicio oral (1ª sesión) aparece efectivamente que:

      - El primero de los testigos que declaró como miembro de la Guardia Civil, nº NUM015 dijo: "que recuerda que el Megane lo utilizaba Pablo, pero no recuerda si (lo) utilizaban otras personas" (pág. 8).

      - El segundo de tales testigos, el nº NUM017 (pág. 10) dijo "que (en el) registro del Megane no estuvo presente, vio luego lo que había", añadiendo "que el Renault Megane estaba aparcado en el garaje" y también "no sabe por qué no se realizó el registro a presencia de la secretaria judicial".

      En conclusión, tampoco hubo prueba de cargo lícitamente aportada al procedimiento en relación a este indicio 1º.

   5. Pero, en todo caso, incluso aunque hubiera de estimarse que sí resultó acreditado este indicio 1º, eliminados los otros dos, 2º y 4º, quedando sólo este 1º (el hallazgo en el Renault Megane de tales sustancias y el revólver) y el 3º (visitas de Jesús Carlos al chalet de su hermano Braulio, donde se halló la cocaína), entendemos que, incluso en esta hipótesis, habríamos de adoptar la misma conclusión: no hubo prueba razonablemente suficiente para justificar la condena de Jesús Carlos. El indicio 3º, las mencionadas visitas, es un dato poco relevante respecto del tema de la prueba de participación de este último señor en este delito contra la salud pública: nada de particular tiene que un iraní que reside en Madrid visite, incluso con frecuencia, a un hermano suyo que vive en un pueblo de Guadalajara.

      En tal hipótesis habríamos de considerar excesivo condenar en base a tales dos indicios. Estimamos que no cabría inferir de ellos el dato de su intervención en el tráfico relativo a esos 76,7 kilogramos de cocaína hallados en casa de su hermano. Las visitas a éste y el hallazgo de sustancias de la misma clase de las que adulteraban ese estupefaciente en un coche que estaba en el garaje de su casa nos parecen datos insuficientes para afirmar tal intervención de Jesús Carlos. No existe ese enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano al que se refiere el art. 386.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular las llamadas presunciones judiciales, equivalente civil de lo que en el proceso penal denominamos prueba de indicios. Y lo mismo cabe decir respecto de la condena por tenencia de arma prohibida, encontrada en el citado vehículo.

   6. En conclusión, hay que estimar este motivo 1º del recurso que estamos examinando, con lo que en definitiva hemos de absolver a este señor: su condena vulneró su derecho a la presunción de inocencia. No es necesario examinar los otros cinco motivos.

      Recurso de Pablo.

1. Consta de tres motivos, aunque en realidad el único que tiene interés es el 1º, porque los otros dos vienen a incidir en el mismo tema desarrollado en éste, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, cuyo extenso desarrollo está dedicado a impugnar la prueba de indicios utilizada en la sentencia recurrida como justificación de la condena de este recurrente.

2. Simplificando la materia, podemos reducir a dos los requisitos que son necesarios para la aplicación de la prueba de indicios, apta para destruir la presunción de inocencia conforme a aquellas dos primera sentencias, ambas de la misma fecha, dictadas por el Tribunal Constitucional, las 174 y 175/1985, de 17 de diciembre, luego corroboradas y desarrolladas por una amplia doctrina tanto de dicho órgano judicial como de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

   Primer requisito: Han de existir unos hechos básicos (indicios) que, como regla general, han de ser plurales, todos ellos concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (el hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Pero es condición imprescindible que todos y cada uno de esos hechos básicos, estén debidamente acreditados, como decía el ya derogado art. 1.249 del Código civil ahora sustituido por el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), que regula las llamadas presunciones judiciales que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

   Segundo requisito: Entre esos hechos básicos y el hecho a acreditar (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como nos dice ahora el mencionado art. 386.1 LEC y antes el 1253 C.C. Entre aquellos hechos básicos y este hecho a probar ha de existir una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente suceden así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Se trata simplemente de un razonamiento, que ha de expresarse en el propio texto de la sentencia que aplica esta clase de prueba, como ahora lo exige expresamente el párrafo segundo de ese mismo art. 386.1 LEC.

3. Aplicando la mencionada doctrina al caso presente, veamos, en primer lugar, en qué hechos básicos o indicios se funda la sentencia recurrida para condenar a Pablo:

   1. La presencia de este señor en el lugar donde se hallaba la cocaína cuando la policía la encontró en el registro practicado en el chalet del pueblo de Cabanillas del Campo (Guadalajara) sito en la AVENIDA000 nº NUM006, que constituía el domicilio de Braulio, hecho reconocido por el propio Pablo cuya acreditación no ofrece duda alguna.

   2. En tal chalet, a lo largo de diferentes dependencias de la casa se hallaba una importante cantidad de heroína, en total 76 kilogramos y 756,06 gramos, en su mayor parte distribuidos en diferentes bolsas de plástico en la planta sótano (garaje y habitación contigua) y en una dependencia de la primera. En la planta principal, en el pasillo de la vivienda, había una bolsa de basura con diversos envoltorios de plástico y papeles de periódico con restos de una sustancia de color marrón que analizada después resultó ser heroína así como un cartón con otros restos de la misma clase. Hecho acreditado por la diligencia de registro domiciliario realizada por la comisión judicial en el mencionado chalet en la tarde del 20 de diciembre de 2001 (folios 207 a 210), también reconocido como cierto en el propio escrito de recurso.

   3. Consta asimismo probado, por las declaraciones testificales de los dos primeros miembros de la Guardia Civil que declararon en la primera sesión del juicio oral (páginas 7 a 10), que a través de las vigilancias y seguimientos en los que éstos participaron junto con otros compañeros en una larga investigación de estos hechos, que se inició en julio de 2001 y terminó en diciembre de ese mismo año, Alí Reza contactó con diferentes personas que luego resultaron procesadas y acusadas en el presente procedimiento.

      Tiene razón aquí el recurrente cuando, respecto de un determinado seguimiento de los referidos, la sentencia recurrida (página 15) afirmó, con relación a lo manifestado por el segundo de tales dos testigos, que Pablo llegó hasta el mencionado chalet de Cabanillas del Campo. Pero no importa el dato de si llegó allí o no este señor, sino la circunstancia de que había una relación de dicho Pablo con otros de los luego acusados por estos mismos hechos.

   4. Pablo fue una persona relacionada con el mundo del tráfico de drogas, como lo pone de manifiesto haber sido condenado por un delito de esta clase en 1998 por sentencia firme a una pena de 12 años de prisión, razón por la cual se le apreció la circunstancia agravante de reincidencia, no impugnada en el presente recurso.

      En estos casos de prueba de indicios, las mencionadas sentencias del TC 174 y 175/1985 nos dicen la importancia que tienen las explicaciones que den al respecto las personas acusadas que deben ser examinadas en la sentencia correspondiente.

      En este sentido la sentencia recurrida nos dice cómo quiso justificar Pablo la razón de su presencia en el chalet mencionado: para entregar a Eugenio (otro de los condenados que también estaba allí) el documento relativo al seguro de un coche que le había vendido. La sentencia recurrida no dio crédito a estas manifestaciones, y ello ha de parecernos razonable, habida cuenta de que Pablo, el que se dice vendedor del coche, vivía en Las Rozas, localidad madrileña situada en la carretera de La Coruña, mientras que Eugenio, el comprador al que dice que iba a entregar el citado documento, tenía su domicilio en Madrid en la CALLE000: no había motivo alguno para que ambos se trasladaran hasta un pueblo de la provincia de Guadalajara para realizar la entrega del tan repetido documento.

      Estimamos que tales cuatro indicios y la explicación que acabamos de hacer respecto de las razones expresadas por Pablo para justificar su presencia en la casa, son suficientes para que ahora en casación consideremos nosotros correcta la afirmación que hace la sentencia recurrida respecto de que concurrió el segundo de los requisitos exigidos para la construcción adecuada de una prueba de indicios con la que considerar acreditada la participación de este señor en el tráfico de heroína respecto del cual se hallaron en el chalet de Cabanillas del Campo, donde él se encontraba, esos más de 76 kilogramos de tal sustancia y demás elementos accesorios de tal tráfico ilícito.

      En efecto, por lo encontrado en dicho chalet, es claro que allí se preparaba heroína para luego distribuirla en el mercado ilícito. La presencia de varias personas en ese lugar que no pudieron dar una explicación razonable al respecto revela su participación en es negocio. Nadie lleva allí, a su casa, a extraños cuando la droga existe en el lugar en cantidades tan importantes, incluso con restos en el pasillo de la planta principal dentro de una bolsa de basura y en un cartón. Sólo en compañía de personas conocedoras del negocio se puede tener el propio domicilio en esa condiciones. Quien trafica con droga no tiene a extraños en el lugar donde esa droga se prepara para su distribución.

      Si a esto unimos esos otros dos datos, sin duda menos relevantes, pero útiles a los efectos de proporcionar una determinada convicción al juzgado, a saber, la relación de Ali con los otros procesados reconocida por la policía en sus labores de vigilancia y seguimientos, y la implicación de Pablo en época anterior en el tráfico de drogas, deducida de sus antecedentes penales, hemos de afirmar aquí que entre tales indicios y esa afirmación de participación de Pablo en ese tráfico ilícito hay un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" como exige el ya citado art. 386.1 LECr; y ello pese a que, como bien dice el escrito de recurso, ninguna actividad concreta relativa al tráfico de drogas pudo acreditarse en el comportamiento de Pablo.

      Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de este señor.

En el motivo 2º, bajo el amparo procesal del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º CP.

Ha de rechazarse simplemente porque en su desarrollo no se respeta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como debió hacerse por lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal.

El contenido concreto de lo que aquí se alega incide en lo ya dicho en el motivo 1º. Nos remitimos a lo que acabamos de exponer.

Por la vía del nº 2º del mismo art. 849 LECr se dice que la sentencia recurrida fue errónea en la apreciación de la prueba.

Al respecto se citan dos documentos:

1. El auto mencionado del seguro del coche que se dice vendido por Pablo.

2. La documentación aportada que acredita la profesión del aquí recurrente, la de vendedor de coches.

Pues bien, ninguno de tales dos documentos tiene valor para acreditar extremo alguno contradictorio con los hechos por los que este señor viene condenado. Puede ser cierta esa profesión, incluso que vendiera un coche a Pablo y también que se encontrara pendiente el trámite de entrega al comprador del documento relativo al seguro del vehículo vendido; pero ello es perfectamente compatible con el hecho de haber participado en el tráfico de heroína por el que le sancionó la Audiencia Provincial de Madrid.

También rechazamos este motivo 3º.

Recurso de Gonzalo.

Consta de nueve motivos, que examinamos comenzando por los tres relativos a quebrantamiento de forma, por lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr, que son los tres últimos:

1. El 8º se acoge al nº 1º del art. 851 LECr. Se dice que "la audiencia ha omitido en el relato histórico datos y circunstancias importantes, elementos que se desprenden de la documentación aportada a la causa por esta defensa con lo que se impide conocer la verdad de lo acaecido, deduciéndose una falta de claridad que imposibilita determinar la existencia del delito".

   Tales elementos, que luego se concretan, "el desconocimiento por mí representado de la existencia de la droga incautada en el chalet, así como de los restos de droga hallados en las cajas", nada tienen que ver con el concepto de claridad en el relato de hechos probados, que desde luego existe en el caso presente: cualquier persona entiende lo que en tales hechos probados se narra.

   Complementar este relato ha de hacerse por la vía del art. 849.2º, no por esta del 851.1º.

2. El motivo 9º se ampara en este mismo art. 851.1º, ahora en su inciso 2º, afirmando que hubo contradicción en tales hechos probados.

   El hallazgo de la droga se produjo el día 20.12.2001. En estos hechos probados se dice que fue el día 18.12.2001 cuando Gonzalo tiró en un contenedor de la calle Corazón de María de Madrid unas cajas de cartón con restos de heroína que había trasladado desde el mencionando chalet de Cabanillas del Campo (Guadalajara); mientras que luego se afirma que la droga de la casa, era de las mismas características que "las que tiró el día anterior", "que no era el 18 sino el 19". Esto último, no en los hechos probados, sino en el fundamento de derecho 2º (pág. 16), como bien dice el Ministerio Fiscal.

   En los hechos probados no hay contradicción alguna, que en todo caso sería irrelevante, ya que, para la eficacia probatoria de este hecho indiciario al que luego nos referiremos, es lo mismo que ocurriera un día u otro de los dos referidos.

3. En el motivo 10º se alega incongruencia omisiva, por la vía del nº 3º del mismo art. 851. Se dice que la sentencia recurrida no resolvió "acerca de la prohibición de valoración como elementos incriminatorios de toda aquella prueba que no se haya practicado en el juicio oral".

   Se trata de un tema de prueba, al que nos referimos a continuación, tema ajeno a este concepto de incongruencia del art. 851.3º. Todas las cuestiones jurídicas planteadas por las partes quedaron resueltas en la sentencia recurrida.

   Hay que desestimar los motivos 8º, 9º y 10º de Gonzalo.

Pasamos ahora a referirnos al motivo 1º, sin duda el más importante de cuantos se plantean en el recurso de este señor. Sigue el camino del art. 5.4 LOPJ con denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia en unos términos semejantes a lo que alegó, también en su motivo 1º, el otro condenado cuyo recurso acabamos de examinar.

Nos remitimos, por ello a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho 4º de la presente resolución, señalando a continuación las analogías y diferencias entre las pruebas de cargo existentes en uno y otro caso.

1. Como analogías hemos de indicar las siguientes:

   1. Haberse utilizado en los dos casos la prueba de indicios, aunque sin desarrollar como tal en el texto de la sentencia recurrida.

   2. En ambos casos se utilizan esos dos primeros indicios como fundamentales, los ya referidos antes: 1º) La presencia de ambos en la vivienda que registró la Guardia Civil, 2º) donde se encontró la droga y utensilios y sustancias varias, en circunstancias tales que dejaban claro que allí se estaba preparando heroína para su distribución.

   3. Respecto de estos dos condenados, Pablo y Gonzalo, es aplicable todo lo ya dicho a propósito de las explicaciones ofrecidas para justificar su presencia en la casa. Pablo dice haber ido allí a entregar a Gonzalo el documento relativo al seguro de coche y éste manifiesta encontrarse en el mismo lugar para recibirlo. Parece cierto que hubo una venta de un Seat-Ibiza de Pablo para Gonzalo y es posible que esta operación se encontrara pendiente de la entrega de ese documento del seguro del coche vendido. Pero ya se ha razonado cómo esta venta en todo caso habría sido compatible con la actividad de tráfico de drogas por la que la Audiencia Provincial de Madrid les condenó a los dos, fundamentalmente, repetimos, por estar en el chalet cuando era ostensible que allí se preparaba cocaína para ventas posteriores.

2. Las diferencias existen en cuanto a los dos últimos indicios que, calificados por nosotros como de significación menor, no se encuentran en el caso de Gonzalo:

   1. Respecto de este último (Gonzalo) no hubo seguimientos ni vigilancias nunca por parte de la Guardia Civil. Por eso no aparece la persona de éste en el organigrama del folio 662 -Tomo II-. Es posible que su actuación delictiva apareciera en un momento posterior.

   2. Gonzalo carece de antecedentes penales, no así Pablo.

   3. Pero hay una actividad concreta relacionada con el chalet de Braulio y con la heroína que allí se preparaba: el 18 ó 19.12.2001 -es irrelevante que fuera uno u otro día como ya se ha dicho-, en esa vigilancia que los agentes policiales tenían organizada sobre el tan repetido chalet, pudo verse cómo salía un Seat-Ibiza ....-ZJC con dirección a Madrid, de modo que, cuando llegó a la calle Corazón de María, en un contenedor, arrojó unas cajas de cartón y unas bolsas de plástico que contenían restos de unas sustancias que, tras ser analizadas, se comprobó eran heroína, cafeína y paracetamol, lo mismo que la droga y sustancias adulterantes halladas uno o dos días después en el registro del 20.12.2001.

   Se queja el escrito de recurso que estamos examinando de que en el juicio oral la prueba testifical consistente en las declaraciones de seis guardias civiles que, de uno u otro modo, participaron en las vigilancias, seguimientos y registros practicados, en nada hace referencia a la intervención de Gonzalo en este episodio del día 18 ó 19.12.2001. Cierto es ello, pero tiene una explicación: al declarar en tal acto (juicio oral), Gonzalo reconoció como cierto que él tiró las cajas que procedían del mencionado chalet; nada de particular tiene que, ante un hecho ya admitido por su propio autor, el Ministerio Fiscal se abstuviera de preguntar a los referidos testigos sobre este mismo extremo.

   Por otro lado, tampoco queda ninguna duda en cuanto a la identidad de los mencionados restos y el resultado de los análisis. A los folios 45 a 47 hay un oficio de la Guardia Civil que da detalles de este seguimiento: concretamente se recoge el dato de la marca y matrícula del coche (Seat-....-ZJC), lo que también aparece al folio 361 con más detalle. Luego, en otro oficio (f. 493 a 495) consta la remisión de las sustancias estupefacientes a la Dirección General de Farmacia para su análisis, entre otras lo hallado en la vía pública en Madrid que había salido del citado Seat-Ibiza. Al folio 496 constan los datos relativos a la aprehensión de los objetos que se enviaron a analizar, también los procedentes de este vehículo. Por último, a los folios 663 a 672 bis, se encuentra el resultado de tales análisis; concretamente -folios 663 y 664- aparecen los relativos a las sustancias procedentes del tan citado Seat-....-ZJC.

   Recordamos: este vehículo es el que parece que vendió Pablo a Gonzalo, cuyo documento de seguro se dijo estaba pendiente de entregar.

   Además, consideramos, a la vista de lo expuesto, que carece de relevancia lo dicho en el párrafo penúltimo del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida -pág. 16- sobre la declaración del testigo D. Eugenio y el reconocimiento fotográfico hecho ante la Guardia Civil.

   También carece de relevancia en esta alzada el contenido de las declaraciones de los testigos amigos de Gonzalo, D. Juan Carlos y Dª Laura, que en el juicio oral dijeron conocer y haber ayudado a éste afirmando que vivía en el domicilio de D. Juan Carlos. Se trata de prueba testifical cuya valoración hecha en la instancia no puede rectificarse en casación por exigencias del principio de inmediación. Además, bien pudo haber tenido Reza su domicilio en casa de Juan Carlos y al propio tiempo haber participado en el delito de tráfico de drogas, teniendo en cuenta los hechos por los que viene condenado.

   Estimamos que con lo dicho, y con lo que añadimos a continuación al examinar el resto de los motivos de este recurso, queda suficientemente justificado el rechazo de este motivo 1º: la condena de Gonzalo, lo mismo que la de Pablo, no vulneró el derecho a la presunción de inocencia, aunque no aparezca bien razonada la prueba de cargo en la sentencia recurrida. Hay que considerar aquí que no es fácil distinguir en el caso concreto cuándo hay una prueba de indicios y cuándo ésta es directa. En definitiva, con una u otra clase de prueba lo importante es que ésta ha existido, que ha sido obtenida y aportada al procedimiento con las garantías exigidas en la Constitución y en las leyes procesales y que ha de valorarse como razonablemente suficiente para justificar las correspondientes condenas.

En el motivo 2º de este recurso, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega "error en la valoración de los medios probatorios conculcándose la jurisprudencia sentada por la sala segunda del Tribunal Supremo respecto de la valoración de tales medios probatorios en relación con los arts. 741 y 730 LECr que consagran el principio de libre valoración de la prueba".

Se refiere en concreto a dos temas que ya se han tratado:

1. La no existencia de prueba testifical de los guardias civiles sobre el episodio del día 18 ó 19.12.2001.

2. El reconocimiento efectuado por D. Eugenio.

La vía del art. 849.1º no es la adecuada para realizar estas alegaciones, sino la relativa a la presunción de inocencia ya tratada.

Nos remitimos a lo dicho.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración del derecho a un proceso con todas la garantías del art. 24.2 CE, por haberse condenado sobre la base de unos elementos incriminatorios que no han quedado acreditados en el juicio oral (motivo 3º).

Se refiere de nuevo a esas dos cuestiones (testigos guardias civiles y D. Eugenio) ya contestadas.

Por la vía del art. 852 LECr se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con la obligación de motivar las sentencias impuestas en el art. 120.3 CE (motivo 4º).

Se refiere a cuestiones relativas a la apreciación de la prueba que ya han sido examinadas suficientemente en el fundamento de derecho 8º de la presente resolución, al que nos remitimos.

En el motivo 5º, por el cauce del art. 849.1º y 852 LECr se alega infracción del art. 66 CP y otra vez del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, ahora con referencia a la cuantía de la pena de prisión impuesta, 12 años.

Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 2º de esta misma sentencia, referido al recurso de Braulio, con una sola matización: no consta que Gonzalo tenga antecedentes penales y sí que los tenía el citado Braulio; pero tal diferencia (en cuanto al tema de "las circunstancias personales del delincuente" como criterio de individualización de la pena conforme al referido art. 66) es irrelevante en el caso presente: la gran importancia de la cantidad de heroína aprehendida justifica la subida de pena desde el mínimo de 9 años a los 12 aquí impuestos a todos los condenados salvo a Pablo por la reincidencia de éste, a quien se le impusieron 12 años y 6 meses.

Por la vía del art. 849.1º LECr, se alega el motivo 6º, por infracción de ley en relación con los arts. 368, 369.3º y 28 CP. Otra vez se refiere aquí al tema de la prueba en relación de nuevo con la testifical de D. Eugenio y los guardias civiles, cuestiones ya tratadas.

Sólo nos queda referirnos al motivo 7º acogido al nº 2º del art. 849 LECr. Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por tres documentos:

1. Informe de los folios 327, 328 y 328 bis. Nos remitimos a lo que hemos dicho antes en el fundamento de derecho 8º (casi al final) a propósito de lo que consta en los folios 45 a 47, 361, 493 a 495 y 663 y 664, en los que queda claro que los análisis de la Dirección General de Farmacia se hicieron respecto de los restos de los objetos que se habían sacado del Seat-....-ZJC, que siguió la Guardia Civil desde el chalet de Cabanillas del Campo hasta Madrid, donde los dejó en un contenedor de la calle Corazón de María, de cuyo lugar (la vía pública) los cogieron los funcionarios actuantes para remitirlos a analizar.

2. Unas actas notariales, documentos 1, 2 y 3 acompañados al escrito de conclusiones provisionales de esta defensa, que recogen manifestaciones hechas ante notario por los mencionados testigos D. Juan Carlos y Dª Laura, así como un contrato de trabajo. Estos documentos se alegan para justificar que Gonzalo tenía su domicilio en casa de Juan Carlos y no en el chalet de Braulio donde la droga se encontró. Ya hemos dicho que la tenencia de un domicilio fuera del mencionado chalet, por más que la sentencia recurrida, al hilo de algún determinado razonamiento, haya podido decir otra cosa, es una circunstancia irrelevante, porque es perfectamente posible que la actuación delictiva de Gonzalo la realizara este señor aunque tuviera su residencia más o menos duradera en un lugar diferente del chalet citado, como la tenía Pablo que consta acreditado que vivía en Las Rozas.

3. Un acta de reconocimiento fotográfico practicado "con dudas" de nada puede servir a los efectos de este art. 849.2º.

4. Al documento de seguro aportado como nº 4 junto con el escrito de calificación provisional de la defensa de Gonzalo, caso de que realmente correspondiera el mencionado Seat-Ibiza, ya nos hemos referido antes al razonar sobre la presunción de inocencia y las explicaciones dadas por Pablo y por éste (Gonzalo) sobre su estancia en el chalet de Cabanillas del Campo que el tribunal de instancia no creyó.

No existió en la sentencia recurrida ningún error en la apreciación de la prueba que pudiera haber quedado acreditado por esta vía del art. 849.2º LECr.

Recurso de Alvaro.

Sólo nos queda por examinar este recurso articulado en dos motivos con idéntico contenido.

Ya dijimos al principio cómo este señor viene condenado por un delito continuado de falsificación en documento oficial del art. 392 en relación con el 390.1.2º y 74 todos del CP por haberse hallado en su domicilio múltiples documentos falsificados, si bien la condena se impuso sólo por dos permisos de conducir uno nacional y otro internacional. Ambos permisos aparecen como expedidos en Polonia a favor de Alvaro y en el penúltimo de los párrafos del relato de hechos probados de la sentencia recurrida -pág. 12- se dice que este señor "encargó a una persona de Aluche que le hiciera los permisos de conducir a su nombre", esto es, los dos documentos falsos ya referidos. Termina tal párrafo penúltimo diciendo que "el resto de los documentos no consta que hubieran sido alterados o falsificados en España". Con lo cual y con lo luego expuesto en el fundamento de derecho 7º queda claro que tal condena viene relacionada exclusivamente con esos dos permisos de conducir que aparecen relacionados casi al final de la pág. 11 de tal sentencia, con exclusión de los demás documentos falsos que aparecen en la mencionada relación. Y ello porque viene a entenderse que fueron los únicos que se falsificaron en territorio español.

Tales dos motivos de este recurso en definitiva denuncian la falta de jurisdicción en los tribunales españoles para conocer de esta clase de delitos de falsedad cuando son cometidos en el extranjero, de modo que no cabe aplicar el art. 23.3.f) LOPJ al no poder entenderse que esta clase de infracciones pudieran haber causado algún "perjuicio directo al crédito o intereses del Estado", so pena de dar a esta expresión un sentido y una amplitud en todo caso incompatible con las más elementales reglas que deben inspirar la interpretación de las normas penales, como podemos leer en el fundamento de derecho 2º de la sentencia de esta sala 170/1998 de 6 de febrero. Véanse también las sentencias 2026 y 2384, ambas de 2001, citadas por el recurrente en su escrito.

En tales dos motivos la falta de jurisdicción referida se fundamenta en la inexistencia de prueba de que alguna de tales dos falsificaciones se hubiera cometido en España.

Veamos cómo no hay prueba apta para condenar relativa al extremo de que la falsedad de esos dos permisos de conducir se realizara en España.

El fundamento de derecho 7º de la sentencia recurrida se funda para condenar en la declaración prestada por este procesado al folio 1204 (indagatoria); pero esta declaración no puede servir a tal fin por una razón de orden procesal, ya que no fue introducida en el juicio oral ni, por tanto, objeto de debate en tal acto solemne, pues nada aparece en la declaración de Alvaro (véanse páginas 4 y 5 del acto de la 1ª sesión) y ni siquiera cabe entender que la prueba documental (página 4 de la 2ª sesión) pueda referirse a tal declaración del folio 1204, al no aparecer citado este folio entre los diversos que señala al respecto del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional cuando enumera los folios del sumario que propone para su lectura en el acto del juicio. Sabido es cómo la única prueba apta para destruir la presunción de inocencia es la practicada en el juicio oral y aquellas otras realizadas con anterioridad con el carácter de prueba preconstituida o anticipada, carácter que no cabe reconocer en esa declaración indagatoria del tan repetido folio 1204. Véase el fundamento de derecho 2º de la sentencia de esta sala 126/2004 de 6 de febrero y las que en la misma se citan.

Por tanto, tal y como dice el recurrente en estos dos motivos, no hay ninguna prueba que pudiera acreditar que alguno de los dos permisos de conducir, realmente falsos conforme al dictamen pericial prestado en el juicio oral, hubiera sido falsificado o alterado o manipulado en España, por lo que carecen de jurisdicción los tribunales españoles para su enjuiciamiento como ya se ha dicho. Fue vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en cuanto que, en este punto concreto, el relativo al lugar donde el delito se cometió, nada hay que pudiera servir de base para afirmar que hubiera ocurrido en territorio español; excluida, como ya se ha dicho, esa declaración del folio 1204 del sumario. Así pues, hay que decir que la condena aquí recurrida fue dictada con falta de jurisdicción al no poder aplicarse el art. 23.3 f) LOPJ, con vulneración, por tanto, del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley del art. 24.2 CE.

III.

Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que procede absolver a Jesús Carlos por lo dicho en el fundamento de derecho 3º de la sentencia de casación y también a Alvaro conforme hemos razonado en el fundamento de derecho ultimo de la misma sentencia.

Los demás fundamentos de derecho de la mencionada sentencia de casación.

Hay que declarar de oficio las costas devengadas en la instancia en la parte correspondiente a todos los que en definitiva resultan absueltos, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr.

ABSOLVEMOS A Jesús Carlos del delito de tenencia ilícita de armas y del cometido contra la salud pública en relación con el tráfico de drogas, declarando de oficio las costas devengadas en la instancia correspondiente a estas dos acusaciones.

ABSOLVEMOS A Alvaro del delito contra la salud pública por el que fue absuelto en la sentencia recurrida y asimismo por el continuado de falsedad en documento oficial. Declaramos de oficio las costas de la instancia relativas a estas otras dos acusaciones.

Dejamos sin efecto el procesamiento de esto dos acusados, así como las medidas acordadas contra ellos en el presente procedimiento.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

Voto Particular

FECHA:22/09/2005

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, respecto de la Sentencia recaída en el recurso de Casación nº 1049/2004P, interpuesto por Jesús Carlos, Braulio, Gonzalo, Pablo y Alvaro, contra la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, de fecha 25 de Junio de 2004.