STS 474/2002, 13 de Marzo de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:1782 |
| Número de Recurso | 714/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 474/2002 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gabriel , contra Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excmo.sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Estévez Fernández de Novoa.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza instruyó Sumario con el número 1/2001 contra Gabriel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera, con fecha treinta de junio de dos mil uno, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"·El acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, súbdito colombiano que se hallaba en españa en el mes de noviembre del año 2000, sin permiso de residencia con anterioridad al día 16 de dicho mes y año vendió cocaína en los bares de la C/ Dr.Cerrada de la Ciudad de Zaragoza, a varias personas no concretadas con un total de 5 gramos de esta substancia.- La policía nacional que había tenido conocimiento de tal circunstancia montó un servicio de vigilancia que dio su fruto el día expresado al detener al acusado cuando sobre las 20,30 horas se apeaba de un taxi en la c/ Hernan Cortes en su confluencia con la plaza Mariano Aguerri, ocupándole en un primer cacheo 157.000 pts. producto de las ventas aludidas, así como un envoltorio de plástico con cocaína; trasladado a la jefatura, se le hizo otro cacheo más detallado hallando otra papelina de cocaína que escondía en lso calzoncillos, conteniendo una de ellas 0,49 gramos con una riqueza del 39,1% y la otra 2,80 gramos con un grado de pureza del 62,2%.- Averiguado el domicilio del acusado que este inicialmente trató de ocultar, se recabó autorización judicial para practicar la entrada y registro del mismo ante cuya contingencia Gabriel expresó que en aquel tenía un kilo de cocaína, hallando en él un paquete con 985,34 gramos (peso neto) de cocaína con una pureza del 67,3%; una bolsa de plástico con 19,22 (P.N.) de la misma substancia con pureza del 62,9%; otro envoltorio con 31,08 gramos de la misma droga con riqueza del 32,9%; otro con 0,73 gramos de cocaína con riqueza del 85,8%; 198,42 gramos de cafeína; y 14,12 gramos de mezcla de Cafeína y lidocaína; además dos básculas electrónicas, una botella de acetona, un molinillo de café con restos de substancia blanca, 3 presillas de carpinteria, dos anillos de oro, uno de brillantes y otro con un crucifico. La droga que representa un total de 688,00805 gramos de cocaína con riqueza del 100% y tiene un valor de 6.126.266 pesetas, estaba destinada por el acusado para la venta a terceras personas, los objetos ocupados para su preparación y corte y los anillos, productos de ventas anteriores.- También se ocupó un permiso de conducir Colombiano a nombre de Jose Carlos y una esclava de oro con la inscripción "Jose Carlos " perteneciente a dicho individuo.- El acusado que ha consumido concaína desde septiembre del año 2000 no tiene mermadas sus capacidades volitiva e intelectiva".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos a Gabriel , ya circunstanciado como autor responsable de un delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 20.00.000 de pesetas y al pago de las costas.- Se decreta el comiso de la droga, dinero y objetos ocupados a excepción del permiso de conducir a nombre de Jose Carlos pardo y la "esclava" con la inscripción "Jose Carlos " que se devolverán a este último mediante acreditación de su identidad.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado Gabriel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Gabriel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Art. 5-4º de la ley Orgánica del Poder Judicial, se ha vulnerado el derehco a un proceso público con garantías que incluye sin duda el derecho a que las pruebas de cargo que contra el acusado se utilicen hayan sido obtenidas con garantías. Segundo.- Por infracción de ley, por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enj.Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del C.penal. Tercero.- Por infracción de ley, por la via del art. 849 de la L.E.Criminal, por inaplicación indebida del art. 21-6º en relación al 21.2º y por inaplicación indebida de la atenuante analógica de confesión, art. 21-6º en relación al art. 21-4º del C.Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los tres motivos alegados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de Marzo del año 2002.
Por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., entiende el recurrente en el primero de los motivos que articula, que se ha infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por haber presumido sin prueba alguna (presunción de inocencia: art. 24.2 C.E.) que la droga estaba destinada al consumo de terceros.
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Sobre la presunción de inocencia nos dice la reciente Sentencia de esta Sala nº 257/2002 de 18 de Febrero lo siguiente:
"Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legitima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo y sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)"
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De acuerdo con la doctrina enunciada es evidente que la queja no puede prosperar, ya que el recurrente entiende no acreditado un elemento subjetivo del tipo. Los contenidos de conciencia (intenciones. propósitos, actitudes) del sujeto activo, no son susceptibles de ser combatidas por este cauce. La vía adecuada sería la que expresa el art. 849-1 L.E.Cr., por infracción de ley.
La constatación de tal elemento subjetivo es objeto de una inferencia del Tribunal. Si analizamos la prueba existente, se comprueba que el Organo Jurisdiccional decisor dispuso de sufucientes datos para concluir en el sentido que lo hizo. Así:
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el propio acusado confesó en juicio que había vendido en los bares unos cinco gramos de cocaína.
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la cantidad intervenida es absolutamente desproporcionada, para entenderla destinada al consumo. Eran 688 grms. de cocaína reducida a pureza, por un valor de más de seis millones.
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el acusado sólo había consumido cocaína un mes antes de la detención y con carácter esporádico, según se desprende de los análisis del Instituto de Toxicología, completados, por el dictámen de los Forenses.
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Con todo lo dicho resulta desvirtuada la presunción de inocencia, en el aspecto de que la droga el acusado la dedicaba a la venta. En orden a la mayor cantidad de sustancia tóxica hallada en su casa, a pesar de que ha querido atribuirla a tercera persona, existen elementos de prueba de absoluta contundencia que demuestran lo contrario.
En efecto, el procesado al ser detenido portando droga y tener conocimiento de que iba a ordenarse un registro en su casa, confesó a la fuerza policial que en un armario concreto tenía un kilo de droga (985,34 gramos), como efectivamente se pudo comprobar. El lugar donde indica que se hallaba y el peso facilitado, así como los términos exactos de la expresión ("tenía"), hacen decaer la exculpación realizada.
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No obstante lo hasta ahora argumentado, este Tribunal descubriendo una inequívoca voluntad impugnativa en el recurrente, está en el caso de acogerse a los nuevos baremos señalados por la Sala, fruto del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19-Octubre-2001, en virtud de los cuales la notoria importancia de la droga a efectos de alumbrar el subtipo agravado del art. 369-3 C.P. comenzaba a aplicarse a partir de los 750 grms. de cocaína reducidos a pureza, límite no rebasado por la droga aprehendida.
El motivo debe, pues estimarse parcialmente, aplicando el tipo básico del art. 368.
Por infracción de ley, en el correlativo ordinal y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., el impugnante estima infringido el art. 368 del C.penal.
El cauce procesal elegido obliga al más escrupuloso respeto al relato histórico de la sentencia. En él, aparecen expresiones como que los días anteriores al 16 de noviembre de 2000 el acusado ".... vendió cocaína en los bares de la c/ Dr.Cerrada, de la ciudad de Zaragoza, a varias personas no concretadas con un total de 5 gramos" (párrafo primero de Hechos probados). En el siguiente párrafo se dice que en la fecha indicada en el párrafo anterior (16-11-2000) "al detener al acusado cuando..... se apeaba del taxi, ocupándole en un primer cacheo 157.000 pts., producto de las ventas aludidas, así como un envoltorio de plástico con cocaína; trasladado a la Jefatura se le hizo otro cacheo mas detallado hallando otra papelina de cocaína que escondía en los calzoncillos....".
A su vez en el tercer párrafo hallamos descripciones harto elocuentes. Se afirma que en su domicilio se practió un registro con la correspondiente autorización judicial "hallando en él un paquete con 985,34 gramos (peso neto) de cocaína con pureza del 67,3 %; otra bolsa de plástico con 19,22 gramos de la misma sustancia con pureza del 62,9 %; otra con 0,73 gramos de cocaína con riqueza del 85,8 %; 198,42 gramos de cafeína; 14,12 gramos de mezcla de cafeína y lidocaína; dos básculas electrónicas; una botella de acetona; un molinillo de café con restos de sustancia blanca; dos anillos de oro, etc". "La droga tiene un valor de 6.126.266 pts. y estaba destinada por el acusado para la venta a terceras personas; los objetos ocupados para su preparación y venta y los anillos, producto de las ventas".
Con todo elo, no cabe decir que el Tribunal incurrió en un "error iuris" al realizar el juicio de subsunción.
El motivo debe rechazarse.
Acogiéndose al mismo cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.) en el tercer motivo estima inaplicados los números 2 y 4 del art. 21, en relación al 21-6, todos del Código Penal.
Protesta por no haber sido estimadas las atenuantes de drogadicción y de confesión a las autoridades la infracción, en su modalidad de analógicas. Realmente son dos motivos en uno, que merecen distintas respuetas.
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Respecto a la atenuante de drogadicción, únicamente se detecta y así lo expresa el párrafo final de hechos probados, al que debemos plena y absoluta sumisión, que el acusado era "un consumidor reciente, no prolongado en el tiempo, que no afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas".
La pretensión esta correctamente formulada, pues de entre los supuestos excepcionales en que podía tener aplicación la analógia de drogadicción sería en aquellos que consumiendo droga el sujeto, pero no siendo adicto a ella, tal consumo le impele a cometer delitos para proporcionarse la droga, con merma de su libertad.
Los hechos probados excluyen tal posibilidad. Pero además, el dinero y la cantidad de droga poseída permiten descartar cualquier situación compulsiva, encaminada a calmar las irrefrenables ansias de consumo, ya que tenía a su disposición dinero y droga en abundancia. Por ello, es oportuno recordar la línea interpretativa seguida por esta Sala, a la hora de perfilar esta atenuación, en la que se destaca la naturaleza funcional de la misma, lo que significa que no basta con la grave adicción a la sustancia (que en este caso no se daba) sino que aunque se diera, sería preciso además que tal adicción condicionara la conciencia y voluntad del sujeto, especialmente ésta última, debilitando sobremanera los frenos inhibitorios y abocando al drogodependiente a la comisión de delitos, con tal de calmar su acuciante deseo de consumir la droga a la que es adicto.
En otros términos podemos concluir diciendo que, aunque pudieramos catalogar a un sujeto que comete un delito como drogadicto, habría que completar el presupuesto normativo atenuatorio, evaluando la proyección psicológica de esa adicción en la comisión de un concreto delito, para que a dicho sujeto se le pudiera estimar la atenuación. Sería preciso cierta repercusión de la situación patológica padecida por el agente en la realización del delito, de tal suerte que afectara negativamente su conducta (conciencia y voluntad) con el consiguiente efecto reductivo de la imputabilidad.
El submotivo no puede merecer acogida.
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La atenuante analógica de confesar a las autoridades la infracción tampoco puede darse.
El nuevo Código Penal, ha configurado la atenuación en términos objetivos, dispensando un trato lenitivo a todo aquél que colabora seriamente con la justicia con independencia de los móviles o contenido ético de su actuación.
La ratio atenuatoria hay que buscarla en motivaciones pragmáticas o utilitarias, procurando a quien favorece la investigación del delito, descubriéndolo y reconociendo su participación en él, un trato penológico favorable, por cuanto su aportación a la Administración de Juticia se traduce después de en más segura, fluída y equitativa aplicación de la ley penal.
En el caso de autos el sujeto reconoció haber vendido con anterioridad droga en los bares; pero de ello tenía conocimiento la Policía, en las vigilancias a que fue sometido.
Al intervenírsele una papelina de cocaína en el momento de la detención, esconde otras dos, y es la policía la que en un registro minucioso posterior las descubre.
En un principio el acusado les oculta las señas de su domicilio a los agentes policiales. Cuando aquéllos consiguen descubrirlo y el recurrente sabe que va a ser objeto de un registro judicial (él no lo autoriza), confiesa que tiene allí escondido un kilo de cocaína.
Pero todavía en el plenario, pretende exculparse diciendo que pertenecía a otra persona que ocupa la casa con él.
Con esos datos, no es posible la estimación de la atenuación pretendida.
El submotivo debe rechazarse.
La estimación parcial del primero, hace que las costas del recurso se declaren de oficio (art. 901 L.E.Cr.).
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Gabriel , por estimación parcial de su Motivo Primero, DESESTIMANDO el resto de los aducidos por dicho recurrente, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha treinta de junio de dos mil uno, en ese particular aspecto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz. José Ramón Soriano Soriano Eduardo Móner Muñoz.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil dos.
En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza con el número 1/2001 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, contra el procesado Gabriel , nacido en Puerto Asis (Putumayo-Colombia) el 2 de octubre de 1976, con cédula de identificación colombiana nº NUM000 , hijo de fernando y de Socorro, domiciliado en Zaragoza c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , de estado soltero, de profesión estudiante, con instrucción y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera con fecha treinta de junio de dos mil uno.
ÚNICO.- Siendo de aplicación al caso los nuevos límites, a partir de los cuales debe apreciarse la cualificación de notoria importancia, aprobados en el Pleno no jurisdiccional de 19-Octubre- 2001, procede descartar la incardinación del supuesto en el art. 369-3 C.P., castigando los hechos por el tipo básico del art. 368.
Ahora bien, dada la gran cantidad de droga intervenida -próxima al umbral, a partir del cual debe estimarse el subtipo agravado-, a cuya venta se dedicaba el acusado, haciendo del ilícito tráfico su única actividad, es procedente imponer, conforme al art. 66-1º del C.Penal, una pena de 8 años de prisión.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gabriel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no resulten afectados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz José Ramón Soriano Soriano Eduardo Móner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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