STS 565/2005, 29 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción número 3 de Hospitalet de Llobregat, incoó Diligencias Previas con el número 1981 de 2003, contra Rogelio, Jose Pablo y Carolina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Barcelona, con fecha 4 de junio de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que Rogelio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Jose Pablo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Carolina, mayor de edad y sin antecedentes penales, se han dedicado durante los meses de junio a noviembre de 2003 a realizar los contactos necesarios para proporcionar sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero, utilizando para ello Rogelio el teléfono móvil nº NUM000, y Jose Pablo y Carolina el teléfono móvil NUM001.

Sobre las 11,30 horas del día 26.11.2003, se realizó en el domicilio de Jose Pablo y Carolina sito en la CALLE000, nº NUM002NUM003NUM004 de la localidad de L´Hospitalet de Llobregat, una entrada y registro judicialmente autorizada, hallándose una balanza electrónica de pesaje marca Tanita modelo 1479-V, un bote de plástico conteniendo además de arroz un envoltorio de celofán en cuyo interior se encuentran 13,390 gramos peso neto de piracetam, varias facturas de teléfono de los meses de marzo a mayo, un papel escrito en servilleta donde se lee "marcas de relojes de oro" grapado a una cartulina de color azul donde pone "tarjetas de crédito buenas" y un cartucho de la marca Santa Bárbara de calibre 9 mm corto y otro de calibre 38 especial.

En el momento de la detención de Jose Pablo se le ocupó una papelina que contenía 0,761 gramos de cocaína con una riqueza base del 72,12+/-2.94% cuyo valor en el mercado alcanzaría la suma de setenta y cinco euros, así como un total de quinientos cincuenta euros en metálico, procedentes de la actividad ya referida.

Sobre las 9,50 horas del día 4.12.2003, se efectuó en el domicilio particular de Rogelio sito en la CALLE001NUM005,NUM006 de la localidad de L´Hospitalet de Llobregat, una entrada y registro judicialmente autorizada, en la que se encontró un tropo de papel, con la anotación "NUM007", un trozo de papel de color naranja en el que hay varias anotaciones de cantidades y números junto al nombre "Rogelio", dos teléfonos móviles con sus respectivos cargadores y 23,969 gramos de peso neto de cocaína con una riqueza del 78,19 +/-3,02% cuyo valor aproximado en el mercado seria de unos novecientos sesenta euros, 16.984 gramos de cocaína con un grado de pureza del 72,50+/2,82% cuyo valor aproximado en el mercado seria de quinientos noventa y cinco euros, 35,7 gramos de peso neto de delta-9, tetrahidrocannabinol, cannabinol y cannabidiol cuyo valor en el mercado seria de unos doscientos dieciséis euros y 6.348 gramos de peso neto de delta-9, tetrahidrocannabinol cannabinol y cannabidiol cuyo valor en el mercado seria de una cuarenta y dos euros.

Sobre las 7,55 horas del día 4.12.2003, al procederse a la detención de Rogelio, cuando este se disponía a estacionar el vehículo de su propiedad matricula ....-FBM se le ocupó una balanza de precisión marca Tanita modelo 1479V y quince envoltorios que contenían 8,315 gramos de cocaína con un grado de pureza del 78,85+/2,81% cuyo valor aproximado en el mercado seria de unos trescientos sesenta euros y 397,8 gramos de tetrahidrocannabinol, cannabinol y cannabidiol cuyo valor en el mercado seria de unos dos mil cuatrocientos euros.

Rogelio se encuentra en prisión por esta causa desde el 5.12.2003.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Rogelio, Jose Pablo y Carolina como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento cincuenta euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para Jose Pablo y Carolina y multa de tres mil euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e imponiéndoles asimismo a cada uno de ellos una tercera parte de las costas del presente procedimiento y decretándose el decomiso de los efectos y sustancias intervenidos.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por el acusado Rogelio se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Rogelio, Jose Pablo y Carolina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los procesados, basa sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Pablo Y Carolina

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ: se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el art. 18.3 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.1 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia la indebida aplicación del art. 368 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por no aplicación de lo dispuesto en el art. 20.2 CP. como eximente completa, y por no aplicación, alternativamente, de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP. y alternativamente la circunstancia atenuante del art. 21.1 CP.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por no aplicación de lo dispuesto en el art. 20.1 CP. como eximente completa y por no aplicación alternativamente, de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP. y alternativamente la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP. respecto a la acusada Carolina.

Recurso de Rogelio

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el art. 18.3 CE.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.1 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 CE.

Al amparo de los dispuesto en el art. 849.1º LECrim. se denuncia la indebida aplicación del art. 368 CP.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ., por no aplicación de lo dispuesto en el art. 20.2 CP. como eximente completa, y por no aplicación, alternativamente, de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP. y alternativamente la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP.

Al amparo del art. 849.2º LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencia la equivocación del juzgador.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de abril de dos mil cinco.

El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. se denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el art. 18.3 CE.

Sostiene el recurrente que tanto la resolución judicial inicial que dio lugar a la intervención telefónica del teléfono NUM001 como las resoluciones judiciales que acordaron la prorroga de dicha intervención y en especial, respecto al Sr. Rogelio que acordó la intervención del teléfono NUM000, constituyen una vulneración del derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones preceptúado en el art. 18.3 CE, dado que dichas resoluciones no reúnen los requisitos jurisprudencialmente instados en cuanto a su adecuación legal.

A juicio del recurrente, la resolución judicial que acordó la inicial intervención telefónica carecía de motivación suficiente por carencia de indicios objetivos serios sobre la relación del titular del teléfono con el hecho delictivo y cometido y con los que se infería por la policía que se estuviera cometiendo. Igualmente el auto inicial infringe el principio de proporcionalidad porque no se constataba por la policía ninguna otra forma de investigación que no afectase al derecho fundamental.

Además, sostiene el recurrente que aún en el caso de que se estimase que la resolución judicial en la que se acordó la intervención telefónica se ajustaba a las exigencias jurisprudencialmente exigidas, las resoluciones posteriores adolecen de falta del necesario control judicial, fundamentalmente en relación al auto de 29.8.03, y en general respecto de la selección de las conversaciones que se atribuyen en exclusiva a la policía porque el instructor no ha cotejado todas las cintas sin exclusión de ninguna conversación.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3.

La Ordenación Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim. fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS 17.3.2004).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9. De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12. De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004.

Alegada la nulidad por la insuficiente motivación de la resolución judicial al estimar que la solicitud policial inicial y la intervención acordada, no se basaban en hechos o sospechas fundadas.

En orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoria, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada (SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7, SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

A la vista de lo señalado anteriormente analizaremos los reproches de la impugnación los autos de intervención telefónica, que como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al motivo se adopta tras un proceso en el que la inicial solicitud formulada, es analizada de forma pormenorizada por la Juez instructora que rechaza tal solicitud por auto de 23.5.2003 (folios 16 y 17), razonando:

Aparte de tales presupuestos, comunes a todas las medidas que inciden sobre derechos fundamentales, la intervención telefónica debe gozar además de otras garantías. Los datos que el instructor tenga en la causa que instruye deben ser lo suficientemente expresivos para concluir que está en presencia de hechos delictivos graves, respecto de los que no obstante, precisa de mayores diligencias para concretar aspectos fundamentales del iter criminal, autores y otros colaboradores de menor grado de participación, forma de conclusión del acto delictivo y, es en la búsqueda de esos datos en los que se enmarca la medida de intervención telefónica, como dice la STS 17.9,2001 no debe caerse en la tautología de invocar que existen indicios delictivos que justifican la medida de intervención por su gravedad, y a la vez afirmar que por la ausencia de mayores datos objetivos que sostengan tales indicios, justificar la medida, por lo que cobra especial importancia, cuando como es el caso la medida se interesa desde los Cuerpos de Seguridad, analizar la investigación que en el mismo se dice realizada, en conclusión, no estimar que basta un mero oficio, debe estarse en presencia de una verdadera investigación que vaya más allá de juicios especulativos y de intuiciones o sospechas. Finalmente el sujeto pasivo de la medida debe ser aquel, sobre el que existan indicios de imputación, pero cabe que se adopte así mismo sobre líneas o teléfonos de personas no responsables si son utilizadas por el imputado. Segundo, - En el presente caso, se incoan diligencias previas en virtud de atestado en el que se informa de hechos indiciariamente constitutivos de un delitos de robo y tráfico de drogas que se adquieren para su venta con el producto de los robos. En el atestado se informa de las vigilancias realizadas en el domicilio donde reside el titular de las líneas cuya intervención se solicita y vigilancia del titular de estas líneas D. Jose Pablo. Como consecuencia de esas vigilancias se informa que D. Jose Pablo convive con D. Rubén al que le unen lazos familiares con Dª Alejandra domiciliada en Badajoz, D Jose Pablo ha sido visto el trece de mayo del año en curso en Badajoz j unto a D Pedro Francisco. Con arreglo a la información dada en el atestado fruto de las Diligencias 2.402/1995, se practicó entrada y registro en el domicilio de Dª Alejandra en el que se hallan 548 gramos de cocaína, 102 gramos de heroína y ocho pastillas de éxtasis, así como se intervienen armas de fuego. Entre el historial de antecedentes penales de D. Jose Pablo se encuentra una condena por robo con intimidación en Sentencia firme de seis de octubre de 1993. Así mismo se informa que el 20 de mayo se procede a vigilar de forma continuada a D. Jose Pablo y el exterior de su domicilio y se expone el movimiento de viajes al Prat que no denotan una actividad laboral dependiente o como autónomos así como la realización de trayectos en los que sin motivo aparente se vuelve sobre los propios pasos y se conduce de forma huidiza. El atestado destaca la actividad por la, que en el pasado fue detenido o acusado algunas de las personas que se relacionan en el atestado pero no existe ninguna exposición de datos sobre los que extraer aún de forma indiciaria que D. Jose Pablo y D. Rubén se encuentren desarrollando una actividad preordenada a la realización de robos o de tráfico de drogas. No existe una exposición siquiera de que los citados exterioricen un nivel de riqueza superior a la coherente a su falta aparente de actividad laboral, ni que hayan sido vistos juntos D. Jose Pablo y Dª Alejandra, o al menos en el domicilio de esta. Con los datos que se aportan solo se extrae que las personas citadas en el mismo se conocen y han tenido responsabilidades penales por hechos pasados, no que estén en la actualidad desarrollando una actividad delictiva, por lo que no procede sino denegar la diligencia interesada".

Tras la denegación de la solicitud de intervención telefónica, se formula por la policía una nueva solicitud con fecha 23/6/03, en la que se expone lo siguiente (folios 20 a 25): "El presente es ampliatorio al Oficio con número de registro de salida 7.806 de fecha 22 de mayo de 2003, en el que por parte de esta Unidad de Policía Judicial se solicitaba Mandamiento de intervención y Escucha de los teléfonos NUM001 y NUM008, ambos utilizados por Jose Pablo, por estar formando parte de la reagrupación de una banda en aras a planear, a juicio de esta Unidad, la perpetración de robos con intimidación con arma de fuego, por haber tenido conocimiento esta Unidad que recientemente habían adquirido armas de fuego con tal fin.

Dicha solicitud fue desestimada en Auto de fecha 23 de mayo de 2003, porque, pese a que había constancia de que las personas citadas en el mismo se conocen y han tenido responsabilidades penales por hechos pasados, no quedaba acreditado que en la actualidad estuviesen desarrollando actividad delictiva alguna, por lo que procedía la denegación de la solicitud llevando consigo el sobreseimiento de las diligencias previas de referencia incoadas, sin perjuicio de su re apertura en el caso de que se obtuvieran nuevos datos.

Tal y como quedó reflejado en el Oficio 7.806 de 22 de mayo de 2003, en esta Unidad de Policía Judicial se habían recibido diversas informaciones en el sentido que una banda de atracadores se había agrupado en un domicilio de esta ciudad sito en la CALLE000, añadiendo que la banda estaría formada, al menos, por los llamados Jose Pablo, Rubén, Pedro Francisco y otro individuo al que apodan "Chiquito".

Iniciadas investigaciones se pudo saber que el domicilio está ubicado en la CALLE000 número siete, bajos cuarta de Hospitalet, en el que figuran empadronados, los conocidos delincuentes:

- Rubén. DNI. NUM009, nacido en Badajoz el 05/11/1962, hijo de Fabián y Felipa, el cual figura de alta en el domicilio desde el 16/10/2000.

- Jose Pablo. DNI. NUM010, nacido en Hospitalet el 09/07/1967, hijo de Manuel y Mercedes, el cual figura dado de alta en este domicilio desde fecha de 31/01/2003, el cual usa los teléfonos móviles números NUM001 Y NUM008.

Según las primeras informaciones obtenidas, la banda podría haber cometido varios atracos con armas de fuego a establecimientos, invirtiendo los botines conseguidos en la compra de heroína, cocaína y hachís, sustancias que luego distribuyen en diferentes cantidades en esta localidad, multiplicando de esta forma las ganancias finalmente obtenidas.

En días alternos de principios del mes de mayo se establecieron dispositivos de vigilancia en torno al domicilio citado por funcionarios adscritos a esta Unidad, habiéndose constatado entrada y salida en el portal de la finca de los dos individuos citados antes y dos más, uno de ellos viejo conocido de esta Unidad por haber estado detenido en estas Dependencias en varias ocasiones, tratándose de Sebastián, alias "Chiquito", nacido en Barcelona el 17/02/1.936, hijo de Santiago y de Dolores.

Igualmente, en varios de esos días se observó la entrada en el domicilio de Alonso, alias "Rata", el cual permanecía dentro una media hora y salía. Este "Rata" tiene también numerosos antecedentes, destacando los que tiene por tráfico de drogas, robo con intimidación, falsedad en documento oficial y receptación, estos últimos del año 2.002.

Después de estas primeras vigilancias se les perdió la pista durante unos días, teniendo constancia poco después que Jose Pablo fue identificado en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Badajoz el día 13 del mes de mayo. Hechas las gestiones oportunas con esta Comisaría y con Policía Local de esa ciudad, se ha comprobado que el día antedicho a las 17:50 horas Jose Pablo fue identificado por la policía Local de Badajoz junto con Pedro Francisco, nacido en 1.961, hecho que quedó asentado en el Registro Número 1 .001 del libro habilitado al efecto en la Policía Local y con el Número NUM011 del Libro Registro de la Sala del 091 de Badajoz. El resto de los datos de filiación de Pedro Francisco son: DNI. NUM012, nacido en Salazar de Amaya (Burgos) el 23/03/1. 961, hijo de Fortunato y María Gloria. En el oficio originario se hizo un recorrido por el historial delictivo más relevante de estos individuos, quedando reflejada la peligrosidad de los mismos y la relación que ya habían tenido en momentos anteriores de sus carreras, destacando resumidamente lo que sigue: En Diligencias 3.446-A de fecha 2402/1995 tramitadas por el Grupo de Atracos de la B.P.P.J. de Barcelona en unión de funcionarios de la actual Unidad de Policía Judicial de esta Comisaría, se procedió a la detención de Braulio, Juan y Alejandra, por varios atracos a entidades bancarias y tráfico de drogas. En el registro domiciliario realizado a Alejandra se intervino una caja fuerte simulada en una lata de aceite marca LSP OIL, con una cerradura en la boca de la lata, la cual contenía un total de 548 gramos de Cocaína y 102 gramos de Heroína. así como 8 pastillas de Extasis.

El modus operandi de esta banda ya era el citado antes: cometer entidades bancarias para invertir parte del botín en la de sustancias estupefacientes, las cuales posteriormente por menor, para que de este modo los beneficios fuesen aun mayores.

De las investigaciones realizadas sobre esta banda de atracadores, se pudo, determinar que la familia RubénAlejandra es originaria de Badajoz, por lo que hacían viajes esporádicos a esa localidad, donde sin duda tenían contacto con gente del hampa que les suministraba las armas intervenidas en su momento, tales como una Pistola Manurhim modelo PPK calibre 7.65, sin número de serie con su cargador y 7 cartuchos y una Pistola Beretta modelo 1934 calibre 9 mm. corto, número NUM013 con su cargador y 7 cartuchos. Estas armas no figuraban en los bancos de datos de la Guardia Civil, por lo que se determinó que procedían del exterior, sin duda adquiridas en Portugal por intermediarios y posteriormente vendidas en Badajoz a los que resultaron detenidos.

Cabe reseñar que tanto Jose Pablo, Pedro Francisco y Rubén, fueron investigados y relacionados en su día con los anteriormente reseñados, si bien en aquellas fechas no se lograron las pruebas suficientes para su implicación directa en aquellos hechos.

Visto lo anterior, se continuaron las vigilancias, habiéndose montado vigilancia discreta en torno al domicilio de la CALLE000 de Hospitalet en la tarde del 2 de mayo del corriente por los funcionarios adscritos a esta Unidad con carnés profesionales números NUM014, NUM015 y NUM016, quedando patentes los contactos personales que tienen los investigados entre si, tal y como se desprende de lo relatado en el oficio anterior y que fue observado durante esa vigilancia.

De la situación actual y de los antecedentes más relevantes de los investigados se dio cumplida cuenta en el Oficio 7.806 de 22/05/03, destacándose los numerosos antecedentes de todos ellos, muchos por robo con intimidación.

Pues bien, en fecha 17 de junio de 2.003, se recibió en estas Dependencias llamada procedente de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Badajoz, en la que comunicaban la perpetración de un robo con intimidación a punta de pistola por parte de un individuo en la mañana de ese mismo día, habiendo huido en el vehículo de color rojo, de la marca Citroen, modelo ZX, con placa de matrícula ....-...., en el que le estaba esperando un segundo individuo con el motor en marcha.

El vehículo citado es propiedad de Luis Francisco, nacido en Badajoz, el día 24/03/1 973, con domicilio en la CALLE002, NUM017 de Badajoz, persona detenida ya por su presunta implicación en tales hechos. Se da la circunstancia de que este Luis Francisco y Jose Pablo son concuñados por ser hermanas sus respectivas mujeres, siendo visto Jose Pablo la mañana del día 17 de junio por los funcionarios con carnés profesionales números NUM018 y NUM019, destinados en Badajoz, en las inmediaciones del domicilio de Luis Francisco cuando se subía al vehículo Opel Astra de color rojo, con placa de matrícula F-..... Poco después, y habiendo sido localizado el vehículo en el que emprendieron la huida los autores del robo, se monta vigilancia en torno al mismo, pudiéndose constatar que el citado Jose Pablo pasa frecuentemente y expectante por la zona a bordo del Opel Astra señalado, percatándose con toda seguridad de la vigilancia establecida. Tales extremos se recogen en las Diligencias con registro de salida núm. 4.952 dé fecha 17/06/03 instruidas en el Grupo 11 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Badajoz y cuya copia se adjunta.

En esas Diligencias se identifica como autor material del atraco cometido portando un arma de fuego, a Pedro Francisco, n/ en Salazar Amaya (Burgos) el 23/03/1.961, hijo de Lorenzo y de Gloria, con domicilio en la CALLE003, NUM020, .NUM021 de El Prat de Llobregat (Barcelona), DNI. NUM012, el cual es reconocido fotográficamente por tres testigos del hecho.

Con estos antecedentes, en la tarde del día 19 de los corrientes, se comunicó por parte de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Badajoz a esta Unidad que habían tenido conocimiento de que en el mediodía de ese mismo día, hacia las 12:00 horas, tres individuos relacionados con el hecho investigado y a bordo del Opel Astra citado antes, habían salido hacia Barcelona, viajando seguramente entre ellos el nombrado antes como Pedro Francisco, llevando a bordo del vehículo, al menos, una pistola y algo más de 3.000 euros de los procedentes del botín obtenido en el robo.

Montado el correspondiente dispositivo de vigilancia y control por funcionarios de esta Unidad, apoyados por el Grupo Operativo Especial de Seguridad de la Jefatura de Barcelona, se constató por parte de los funcionarios con carnés profesionales números NUM014 y NUM015, ambos adscritos a esta Unidad, que el vehículo Opel Astra de color rojo que nos ocupa, con tres individuos a bordo, pasó por el último peaje de la autopista A-2 antes de llegar a Barcelona, sito cercano a Martorel, hacia las 23:30 horas del día 19/06/03. Estos funcionarios, ante la imposibilidad de proceder a su identificación en ese lugar, hicieron un seguimiento al vehículo citado, entrando el mismo en la localidad de El Prat de Llobregat en dirección del barrio de San Cosme, siendo perdido de vista.

Momentos después, fue interceptado por Policía Local de El Prat, pero para entonces ya solo viajaba a bordo Jose Pablo, al cual se le intervino una papelina con sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer, heroína o cocaína, y un total de 550 euros en metálico, no habiendo podido constatar que sean procedentes del robo perpetrado el día 17 por la inexistencia de "billetes cebo" dentro del botín obtenido, si bien las sospechas de que así sea son muy razonables.

Es por todo lo expuesto por lo que, de las informaciones existentes, de las confidencias recibidas en esta Unidad de Policía Judicial y las primeras investigaciones realizadas en la misma, hay en la misma fundadas sospechas en el sentido de que los identificados anteriormente hayan formado una banda con el mismo domicilio en común, sito en la CALLE000, NUM002, NUM003NUM004 de Hospitalet, y se estén dedicando a cometer robos con intimidación en establecimientos comerciales y entidades bancarias, este último extremo confirmado con el hecho acaecido el pasado día 17 de los corrientes en Badajoz, con el objetivo de invertir sus botines en la compra de sustancia estupefaciente y revenderla obteniendo una plusvalía, para que las ganancias finales sean más sustanciosas, habiendo conseguido recientemente más armas para intensificar sus actuaciones.

Es por todo lo expuesto y por ser necesario para la continuación de las investigaciones, con el fin de constatar la existencia de la banda, de la existencia de armas de fuego en su poder y de que éstas puedan estar siendo utilizadas para cometer hechos como el de Badajoz, así como para la localización de Pedro Francisco, el cual actualmente se encuentra en paradero desconocido y probablemente sabiéndose buscado, SE SOLICITA a V.I., los correspondientes MANDAMIENTOS DE INTERVENCION GRABACIÓN Y ESCUCHA de las comunicaciones realizadas por los números de teléfonos que a continuación se reseñan:

1. - NUM001, teléfono de la Compañía Movistar, cuyo usuario es Jose Pablo.

2. - NUM008, teléfono de la Compañía Amena, cuyo usuario es el mismo.

De igual modo se solicita a V.I., que ordene a ambas compañías Movistar y Amena que remitan semanalmente a esta Unidad de Policía Judicial el listado de llamadas entrantes y salientes de los números intervenidos, así como la titularidad de los mismos en caso de no ser tarjetas prepago.

Igualmente, y siendo interesantes para la investigación los movimientos realizados por estos individuos en las últimas semanas, se solicita que oficie a ambas compañías para que remitan a esta Unidad de Policía Judicial listados de llamadas entrantes y salientes de ambos teléfonos desde el pasado 1 de mayo del presente 2.003, indicando la titularidad de los mismos en caso de no ser tarjetas prepago.

Ante la anterior solicitud, la Juez Instructora resuelve mediante Auto de fecha 25/6/03 autorizar la medida razonando su decisión de la siguiente manera (folios 29-30):

"Segundo. En el presente caso, en fecha de veintitrés de mayo se incoaron diligencias previas en virtud de hechos indiciariamente constitutivos de delitos de robo y tráfico de drogas que se adquieren para su venta con el producto de los robos, a la par que se acordó su sobreseimiento con desestimación de la medida que ahora se interesa de nuevo, por falta de indicios de' perpetración en la actualidad de hechos delicti vos. En el atestado presentado en el día de ayer se informa de nuevos hechos y en concreto del resultado de las vigilancias realizadas en el domicilio donde reside el titular de las líneas, así como en Badajoz, cuyo resultado constata la participación del titular de la línea cuya intervención se interesa en un delito de robo con arma de fuego y su pertenencia a un grupo que destina el fruto del robo a la adquisición y posterior venta de sustancias estupefacientes. Así en el atestado se informa que en fecha de 17 de junio se realizó en Badajoz un robo con arma de fuego uno de cuyos autores huye en un vehículo matrícula ....-...., así como que D. Pedro Francisco es reconocido fotográficamente como uno de los autores del robo por tres testigos. El vehículo es propiedad de D. Luis Francisco. Ese mismo día; D. Jose Pablo es visto en Badajoz junto a D. Luis Francisco en el mismo vehículo matrícula F-..... Así mismo el día 19 de junio los Agentes ven al citado D. Jose Pablo en el citado vehículo matrícula F-.... en dirección a Barcelona. Por último, antes de la comisión del robo, el día 13 de mayo, D. Jose Pablo fue visto en Badajoz, lugar del robo, junto a D. Pedro Francisco, actualmente en paradero desconocido.

Sobre tales datos, existen indicios de la participación de D. Jose Pablo en los hechos que se imputan en el atestado, en cuanto se va más allá de la existencia de relaciones personales entre el titular de las líneas cuya intervención se interesa y personas con un pasado delictivo sino que se aportan datos concretos de imputación de una persona como autor de un robo con arma de fuego Pedro Francisco, y la permanencia del titular de las líneas en el lugar del robo en esa misma fecha y un mes antes y con el titular del vehículo que se usa en la fuga. El principio de proporcionalidad se da en el presente caso, en cuanto se trata de concretar las fechas en las que se llevarían a cabo otras actividades delictivas, forma de acceder a las armas y mayores pruebas sobre la participación concreta de cada persona identificada así como de otros posibles intervinientes, y la pena prevista para el robo con intimidación llega a los cinco años de prisión- art. 242 Código Penal- abstracción hecha de la prevista para el delito de tráfico de drogas. Existe así mismo o se cumple el principio de necesidad, toda vez que la medida interesada es el único medio de obtener los datos a los que se ha hecho referencia.

La medida de intervención telefónica como señala la STDH caso Malone debe valorar el derecho de secreto de las comunicaciones, tanto en lo relativo al contenido de la conversación como la identidad de los intervinientes o de los teléfonos que se utilicen, máxime si como es el caso, se hace preciso identificar los números desde los que se realizan las llamadas a los números intervenidos o los que son destinatarios de las llamadas. Es una medida imprescindible en este caso toda vez que es preciso averiguar la identidad de quienes integran todo el grupo y su papel dentro del mismo. En cualquier caso como señala el Auto del T. S. 19.6.1992, Y la STDH caso Huvig, el control judicial de la medida no se detiene en el análisis de los requisitos para su adopción, sino que se mantiene mientras se mantenga la medida, el control se extiende a la ejecución, a su duración y forma. Respecto de la duración, dado que la medida de intervención telefónica y rastreo de las llamadas lleva consigo el secreto de las actuaciones que se desarrollen- art. 302-, esta no debe durar más de un mes, sin perjuicio de su prórroga si fuera preciso. Así mismo, el cumplimiento material de la , orden de intervención material de las líneas se confía a los Agentes de la Policía Judicial Grupo de Policía Judicial de Hospitalet, así como la labor técnica de grabación en colaboración con la sociedad propietaria de las líneas, si bien deberán aportarse al Juzgado los originales de todas las cintas usadas en la grabación, debiendo oficiar a la sociedades MOVISTAR y AMENA a fin de que comuniquen a este Juzgado desde la recepción y registro de esta resolución, los números a los que se dirigen las llamadas de las líneas intervenidas y aquellos a los que se

llama, medida que tiene así mismo una duración inicial de... "

Como se aprecia en las resoluciones antes descritas, la juez instructora toma en consideración la constancia de datos objetivos que la policía le ofrece como complemento de la inicial solicitud que ella misma había declarado insuficiente, y argumenta que esa concreción de datos es suficiente a los efectos de autorizar una medida restrictiva del derecho fundamental ponderando concretamente, los tipos delictivos objeto de investigación y la necesidad razonada de que sea esa la vía de investigación puesto que el examen que hace de la actuación policial hasta ese momento concluye la necesidad de complementar esa actuación policial mediante esta nueva vía que se pone de relieve como necesaria, de manera que, en el momento inicial de la medida restrictiva la actuación judicial ha sido escrupulosamente exigente en la constancia de datos objetivos constatables sin que se haya producido una mera aceptación sin más de intuiciones o sospechas policiales, sino que se ha requerido una concreción específica que la policía ha aportado en aquel momento en el que los datos complementarios obtenidos, como consecuencia de la investigación previa que lleva a cabo la policía, son objetivables, de manera que en modo alguno se produce la pretendida carencia de motivación que se achaca al auto inicial de intervención telefónica.

La segunda cuestión suscitada por el recurrente se refiere a la pretendida falta de control judicial en el desarrollo de la medida, falta de control que se concreta específicamente, con referencia al auto de 29 de agosto de 2003. La cuestión, tal y como la plantean los recurrentes, prescinde de multiplicidad de aspectos que conducen a la conclusión contraria a la que sostienen los mismos; en efecto, tras la autorización inicial concedida por la juez instructora con fecha 25/6/03, la policía con fecha 917/03 (folio 35) comunica a la juez instructora con remisión de dos cintas que uno de los números telefónicos (NUM008) no corresponden al sujeto investigado interesando el cese de la medida, y con fecha 1617/03 la policía hace entrega en el juzgado de 4 cintas originales (folio 63) referidas al número NUM001, junto con diversas transcripciones, e igualmente, con fecha 2517/03 (folio 106), hace entrega en el juzgado de 3 nuevas cintas originales junto con diversas transcripciones de las mismas, procediéndose por el Sr. secretario del juzgado a la diligencia de cotejo de tales transcripciones con fecha 2817/03 (folio 127); con fecha 2517/03 (folio 123) la policía solicita la prórroga de la intervención del número de teléfono anteriormente citado, y la juez instructora resuelve acordar la prórroga de dicha intervención razonando en el fundamento de derecho segundo del auto de fecha 2817/03 (folio 128-129) que "En el presente caso, y como se expresa en el Auto de veinticinco de junio, se instruyen diligencias previas en las que D. Jose Pablo aparece como imputado por su cooperación en delitos de robo y posterior uso de las cantidades obtenidas en la adquisición de droga y su posterior venta. De la audición de las cintas se pone de manifiesto que el imputado expresa que no quiere "coches marcaos", la necesidad en conversación de la que es interlocutor D. Pedro Francisco, que ha resultado detenido como autor de un delito de robo con arma peligrosa, de proceder a alterar o cambiar la titularidad de un vehículo, si bien una vez pase el "chaparrón". Así mismo entre otras, existen conversaciones relativas a la venta o recogida de objetos que no se identifican, a problemas con el precio. El contenido de las conversaciones se caracteriza por un lado por la expresión de la tenencia de productos dirigidos a su venta y por otro por la ocultación del tipo de producto y lugar de almacén de entrega que por el tono empleado en la conversación se muestra como una ocultación buscada, un exceso de discreción que no se da, en operaciones habituales de comercio que denota un celo excesivo en la fijación de contenidos en la conversación al propio de cualquier diálogo sobre viajes o citas y a la par, una actividad de encuentros y recepción que justifica la prórroga interesada como único instrumento para lograr la concreción necesaria para adoptar otra serie de medidas menos interventivas, y por ende la necesidad de prorrogar la medida, durante un periodo máximo de un mes. El cumplimiento material de la orden de prorroga de intervención material de la línea se confía a los Agentes de la Policía Judicial de Hospitalet, así como la labor técnica de grabación en colaboración con la sociedad propietaria de las líneas, si bien deberán aportarse al Juzgado los originales de todas las cintas usadas en la grabación, debiendo oficiar a la sociedad MOVISTAR S.A. a fin de que comunique a este Juzgado desde la recepción y registro de esta resolución, los números a los que se dirigen las llamadas de la línea intervenida y aquellos a los que se llama, medida que tiene así mismo se prorroga durante un mes. El citado listado de las llamadas entrantes y salientes debe remitirse semanalmente a la Unidad de Policía Judicial sin perjuicio de su remisión al Juzgado y contener la identidad del titular de la línea en el caso de que no sea tarjetas prepago. La citada identidad se hace preciso a fin de concretar la filiación de otros responsables de los hechos que se investigan cuya conducta quedaría en otro impune al no disponer de otros medios para su identificación, Tercero.- La naturaleza de esta medida lleva aparejado por su propia naturaleza mantener el secreto de este procedimiento, dado que no se han adoptado otras diligencias de instrucción que la prorroga expuesta en los dos apartados anteriores, dado que en otro caso perdería toda eficacia la presente resolución e investigación que la sostiene y justifica tal como se ha anunciado en el apartado anterior de conformidad con el artículo 302 de la LECr. ", es decir, la juez instructora expresamente señala que la audición de las cintas le ha puesto de manifiesto determinadas expresiones y conversaciones que justifican la continuación de la medida porque implica la confirmación de aquellos datos inicialmente valorados para adoptar la medida de intervención telefónica que se le había solicitado, constando ya como las conversaciones calificadas como relevantes por la policía habían sido cotejadas bajo la fe del secretario judicial, de manera que con respecto a la prórroga referida ninguna falta de control puede imputarse a la juez instructora ni a la actividad del juzgado de instrucción.

La censura se concreta, en cuanto a la falta de control judicial, a la decisión adoptada por la juez instructora mediante el auto por el que acuerda la prorroga que la policía le solicita (folio 147) con fecha 27/8/03. Pero basta el examen del auto de fecha 29/8/03 (folio 150) por el que se acuerda la prorroga, para constatar que no es tal la carencia de control que se atribuye a dicha decisión; en efecto, se dice en el mencionado auto lo siguiente (folio s 150 - 151): "

Con fecha 27 de agosto, se presenta en este Juzgado, atestado NUM022, instruido por el MOE-Unidad de policía Judicial de la Comisaría de Hospitalet, en el que se solicita la prórroga de la intervención del teléfono NUM001, decretada por Auto de 25 de junio, y prorrogada por auto de 28 de julio, ante los indicios obtenidos de la posible comisión de un delito de robo con intimidación, y otro contra la salud pública, por Jose Pablo.

En el nuevo atestado presentado, y, pese a no aportarse las conversaciones transcritas, y sin perjuicio de a la mayor brevedad se efectúe su audición, resulta indiciariamente que Jose Pablo aparece como imputado por su cooperación en delitos de robo y posterior uso de las cantidades obtenidas en la adquisición de droga y posterior venta. Con fechas de agosto se registra una conversación con un individuo de acento subsahariano, en las que Jose Pablo le pide 22 gramos, y éste le contesta que es tarde, pero que cuando éste cerca de su domicilio le llamará, lo que ocurre poco después, ya en la medianoche del día siguiente.

El secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental de toda persona, consagrada en el art. 18.3 de la Constitución, si bien el mismo no está reconocido de manera tan absoluta que no permita limitación alguna, como es el caso en que el levantamiento del mismo sirva al descubrimiento y comprobación de cualquier hecho delictivo. Ahora bien, la restricción de tal derecho ha sido sometida por el Tribunal Constitucional a importantes requisitos que garanticen la conformidad a Derecho de la interceptación de las comunicaciones telefónicas a un particular. En tal sentido la STC 181/95 señala que ha de estar sometida al principio de legalidad y, en especial, al de proporcionalidad, afirmando dicho Tribunal que ha de adoptarse por medido de resolución judicial motivada, obedeciendo ello a la íntima relación existente entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman tal restricción, pues sólo a través de aquéllas puede conocerse y supervisarse éstos. De esta manera, además del genérico derecho a la tutela judicial efectiva, afecta, por la vía de uno de su elementos esenciales a la propia existencia del supuesto habilitante para la restricción del derecho fundamental.

Lo anterior resulta de aplicación no sólo a la intervención sino también a la prórroga de la ya acordada, que ha de revestir los mismos requisitos. En el caso de autos, del relato fáctico que antecede a estos fundamentos jurídicos, se desprende que, mediante la prórroga de la intervención de los teléfonos acordada en Autos de 25 de junio y 28 de julio, durante un plazo prudencial de 30 días, podría confirmarse la noticia criminal que ha abierto esta causa, teniendo en cuenta la gravedad de las conductas denunciadas, pues se trataría de una red que podría dedicarse a perpetrar robos con violencia y traficar luego con estupefacientes adquiridos con el lucro ilícito obtenido en los robos, con lo que se podría estar causando gravísimo perjuicio a la salud pública, bien constitucionalmente protegido. Las conversaciones que cita la policía, sin perjuicio de la ulterior escucha, ante la imposibilidad de que la fuerza actuante las haya aportado, ante la premura de los acontecimientos, revelan datos esclarecedores de que se siguen manteniendo operaciones de menudeo. Por otro lado, la ausencia de otras conversaciones que pudieran corroborar la noticia, se puede deber a la ausencia de la ciudad de Manuel. Todos éstos datos hacen que la intervención del teléfono deba prorrogarse, al no poderse utilizar otros medios menos restrictivos de sus derechos fundamentales, como seguimientos, que podrían, frustrar los fines de la investigación, unido a los indicios que ya existen en la causa y que se contienen en las resoluciones de 25 de junio y 28 de julio, que ser reasumen en la presente y que sirvieron para fundar las intervenciones ya acordadas, determinan la procedencia de la medida a adoptar. Esta intervención de las comunicaciones expresamente contemplada en el art. 479 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la llevará a cabo la policía Judicial, valiéndose para ello de los medios técnicos necesarios y debiendo dar cumplida cuenta cada vez que aparezca un dato de interés en la investigación criminal iniciada, así como al finalizar la práctica de la misma, tiempo en el que se remitirán al Juzgado todas las cintas originales grabadas.

Procede igualmente mantener el secreto presentes por plazo de un mes, de acuerdo con el art. 302."

Como es de ver, en el mencionado auto se hace referencia a la no aportación de las conversaciones transcritas aunque si se hace referencia a la necesidad de que se proceda a su audición a la mayor brevedad tras lo cual, en el fundamento derecho segundo de la resolución, expresamente se analiza las conversaciones de las que la policía informa, producidas en el periodo, que tienen trascendencia y la juez instructora, aporta una razón que justifica su decisión, "ante la premura de los acontecimientos, razón que ha imposibilitado que la fuerza actuante haya apoyado las conversaciones transcritas", lo cual no impide que razone, en virtud del control inmediato que está llevando y que se ha puesto de manifiesto en la resoluciones tanto inicial como de la primera prórroga de la intervención telefónica que tales informaciones justifiquen el mantenimiento de la medida, por lo que tampoco en este caso, en el que expresamente la instructora razona una circunstancia especial, acreditan falta de control alguno de la medida que la instructora está controlando muy directamente.

Posteriormente con fecha 4/9/03 la policía (folio 166) remite al juzgado las cintas números 8 a 20 con sus transcripciones, procediéndose por el secretario judicial con fecha 5/9103 (folio 165) al cotejo de las mismas; con fecha 19/9/03 la policía remite al juzgado (folio 209) las cintas 21 a 23 con sus transcripciones, procediéndose al cotejo por el secretario judicial con fecha 27/09/03 (folio 208). Con fecha 26/9/03 (folio 154) por la policía se solicita la intervención telefónica de un nuevo número de teléfono correspondiente al coacusado Rogelio -NUM000- y la prórroga de la intervención del teléfono hasta ahora intervenido, petición que merece por parte de la instructora una resolución en la que (folio 159 a 161) con fecha 29/9/03 expresamente se dice en los antecedentes de hecho que "UNICO. -En fecha de 25 de junio se dicta Auto acordando la intervención de los teléfonos números NUM001 y NUM008 así como el listado de las llamadas entrantes y salientes de los citados números, en ambos casos durante el periodo de un mes desde la efectiva intervención que tiene lugar en fecha de 30 de junio. En fecha de once de julio se ordena el cese de la intervención de la línea NUM008 por falta de uso por el imputado D Jose Pablo. En fecha de 28 de julio se acuerda la prórroga de la medida de la línea NUM001 así como en fecha de 29 de agosto. En fecha de 26 de septiembre la policía judicial, previa aportación al Juzgado de las cintas originales, interesa la prórroga de la intervención de la citada línea así como la intervención de una nueva línea: NUM000. Se ha procedido a la audición del master original correspondiente a las conversaciones mantenidas con el número intervenido por el Secretario de este Juzgado y este Instructor", añadiendo en el fundamento jurídico segundo que "En el presente caso, se instruyen Diligencias Previas ante la existencia de indicios de comisión de un delito de tráfico de drogas así como de robos con el uso de arma de fuego. En la audición de las cintas tras la última prórroga acordada, se oye una conversación que tuvo lugar en fecha de 8 de septiembre en la que los interlocutores de forma clara utilizan la palabra "pistola" expresando uno de ellos que pasará a recogerla. Así mismo se ha podido escuchar de forma clara una transacción de droga, en la que si bien solo se alude a gramos, y la persona que debe suministrar tales gramos -Rogelio con número NUM000- se concreta el precio -250 euros-. A la vista de tales conversaciones se pone de manifiesto que existe mayor relajación en los interlocutores y por tanto que a la par que se mantienen los indicios que provocaron la apertura de la causa, existen motivos para estimar que la prórroga que se interesa, servirá para obtener mayores datos, como lugares de la entrega de la droga, así como de los preparativos para la comisión de robos u obtención de armas. Así mismo procede acordar la intervención de la línea de la que es usuario el citado Rogelio, en cuanto de la conversación que se mantuvo en fecha de 15 de septiembre, se extrae como se ha dicho, que el titular de la línea NUM000 es uno de los suministradores de estupefacientes.

Segundo.- La naturaleza de esta medida lleva aparejado por su propia naturaleza mantener el secreto de ese procedimiento, dado que no se han adoptado otras diligencias de instrucción que la prorroga expuesta en el apartado anterior y nueva intervención telefónica, dado que en otro caso perdería toda eficacia la presente resolución e investigación que la sostiene y justifica tal como se ha anunciado en el apartado anterior de conformidad con el artículo 302 de la LECr.", y a consecuencia de ello acuerda "PRORROGAR LA INTERVENCIÓN, ESCUCHA Y GRABACIÓN telefónica del número NUM001 del que es usuario D Jose Pablo durante el plazo de un mes, encomendado su ejecución al Cuerpo de Policía Judicial, de la Policía Nacional, quienes deberán aportar al Juzgado la/s cinta/s originales de grabación.

ACORDAR LA INTERVENCIÓN, ESCUCHA Y GRABACIÓN del número NUM000 del que es usuario Rogelio durante el plazo de un mes, encomendado su ejecución al Cuerpo de Policía Judicial, de la Policía Nacional, quienes deberán aportar al Juzgado la/s cinta/s originales de grabación.

DIRIGIR OFICIO A MOVISTAR y AMENA a fin de que se ejecute la medida así como a fin de que remitan semanalmente a este Juzgado y a la Policía Judicial el registro de las llamadas entrantes y salientes de los citados números, así como respecto de la línea NUM000, en caso de no ser tarjeta prepago, faciliten su titular con los datos que dispongan del mismo. Así mismo se interesa de ambas compañías que la citada información se aporte" mediante soporte informático comunicando en su caso las herramientas precias para ello. Mantener el Secreto de este procedimiento durante el plazo de un mes."

La mera lectura del auto referido evidencia el contacto directo y personal de la Juez instructora con el material aportado por la policía y que previamente ha pasado por el cotejo realizado por el secretario judicial, de manera que se evidencia el control directo y personal de la instructora sobre la investigación desarrollada por la policía.

Con fecha 17/10/03 la policía remite al juzgado las cintas 1 a 3 correspondientes a la intervención del número de teléfono NUM000 junto con las transcripciones (folio 234) que son sometidas a cotejo por el secretario judicial con fecha 23/10/03 (folio 251); de nuevo con fecha 28/10/03, la policía (folio 253) remite las cintas números 24 a 27 con sus transcripciones, correspondientes a la intervención telefónica primeramente acordada, que igualmente son sometidas a cotejo por el Sr. secretario judicial con fecha 28/10/03 (folio 270).

De nuevo se solicitado por la policía con fecha como 28/1 0/03 la prorroga de las intervenciones telefónicas acordadas por el juzgado (folio 272) y ante tal solicitud el juzgado dicta el auto de fecha 29/1 0/03 en el que de nuevo la instructora señala (folio 275) en el antecedente de hecho único que "En fecha de 25 de junio se dicta Auto acordando la intervención de los teléfonos números NUM001 y NUM008 así como el listado de las llamadas entrantes y salientes de los citados números, en ambos casos durante el periodo de un mes desde la efectiva intervención que tiene lugar en fecha de 30 de junio. En fecha de once de julio se ordena el cese de la intervención de la línea NUM008 por falta de uso por el imputado D. Jose Pablo. En fecha de 28 de julio se acuerda la prórroga de la medida de la línea NUM001 así como en fecha de 29 de agosto y 29 de septiembre, en auto en el que así mismo se acuerda la intervención de la línea NUM000. En el día de ayer, 28 de octubre, los agentes de policía judicial solicitan la prórroga de ambas líneas así como listados de llamadas entrantes y salientes y se procede en la misma fecha a al audición de las cintas", razonándose a efectos de autorizar o no la prorroga que se solicita en el fundamento derecho segundo que "En el presente caso, se instruyen Diligencias Previas ante la existencia de indicios de comisión de un delito de tráfico de drogas así como de robos con el uso de arma de fuego. La policía judicial ha remitido las cintas con conversaciones intervenidas en ambas líneas, si bien no alcanzan todo el periodo desde la anterior prórroga. Sin perjuicio de reclamar la totalidad de las cintas, de su audición resaltan conversaciones como la mantenida el día 10 de octubre entre el titular de la línea NUM001 en la que se alude de forma clara a la venta de pastillas. Así mismo respecto de la línea NUM000 existen conversaciones sobre las cintas aportadas y oídas en esta sede que así mismo reflejan un tráfico de estupefacientes, vgr. Conversación del cinco de octubre en el que se expresa con alivio no haber sufrido un cacheo por lo que se pudieran encontrar los agentes, o del ocho de octubre a las 20:11 horas donde se alude a un intercambio de grifos que en conversación de nueve de octubre se denominan dos medios. A la vista de tales conversaciones se pone de manifiesto que se mantienen los indicios que provocaron la apertura de la causa, existen motivos para estimar que la prórroga que se interesa, que servirá para obtener mayores datos, como lugares de la entrega de la droga, así como de los preparativos para la comisión de robos u obtención de armas".

Con fecha 5/11/03 la policía remite al juzgado las cintas números 4 a 6 (folio 281) correspondientes a la intervención correspondiente a la línea telefónica número NUM000 con sus transcripciones, y como manifestación del control directo que la instructora lleva a cabo sobre la medida que ha acordado, con fecha 6/11/03 (folio 290) dicta providencia requiriendo a la policía para que se le entreguen la totalidad de las cintas grabadas durante el mes de octubre, lo que da lugar a que con fecha 21/11/03 (folio 292) la policía remita al juzgado las cintas números 7 a 9 correspondientes a la intervención del número de teléfono NUM000 con sus transcripciones y la cinta número 28 correspondiente al teléfono NUM001 con sus transcripciones, procediéndose por el secretario judicial al cotejo de las mencionadas cintas con fecha 21/11/03 (folio 307); con fecha 25/11/03 por la policía se remite al juzgado (folio 309) la cinta número 29 con sus transcripciones, correspondiente al último de los abonados antes citados, procediéndose al cotejo por el Sr. secretario con fecha 25/11/03 (folio 319).

El control judicial de la medida que, como se ha ido viendo a lo largo de la exposición anterior, ha sido intenso y directo por parte de la. instructora, se manifiesta también en el cese de la misma porque con fecha 25/11/03 (folio 326) por parte de la policía se solicita mandamiento de entrada y registro para el domicilio del acusado hoy recurrente, de forma que cuando con la misma fecha 25/11/03 (folio 320) se solicita por la policía la prorroga de la intervención del teléfono números NUM000, la instructora, que ya ha concedido la autorización para proceder el entrar de registro del referido domicilio (folio 334) deniega dicha prorroga razonando (folio 323) en el fundamento jurídico segundo que "En el presente caso, se instruyen Diligencias Previas ante la existencia de indicios de comisión de un delito de tráfico de drogas así como de robos con el uso de arma de fuego. En el día de hoy se ha dictado auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de D. Jose Pablo. De la conversaciones intervenidas, existen conversaciones entre ambas líneas intervenidas en las que se alude a entregas y transacciones entre ambos imputados. No obstante la investigación debe acudir a otros instrumentos distintos de la medida de intervención telefónica. La entrada y registro que se ha solicitado y autorizado, supone el lógico conocimiento de los imputados de que se investiga su actividad y debe acudirse a medidas de vigilancia o seguimiento ajenas a la intervención, que por otro lado, somete la causa a la restricción del secreto para las partes, y si bien puede limitarse la publicidad a las intervenciones realizadas hasta la fecha, no resulta posible conjugar la publicidad con la prórroga que se solicita cuando precisamente existen conversaciones cruzadas entre ambas líneas, y seria desproporcionado a los derechos de defensa, extender el secreto de las actuaciones a intervenciones anteriores en las que aparezcan ambos interlocutores. Pero es que por otro lado, la instrucción ya ha durado un tiempo razonable sostenida en medidas de intervención telefónica, sin que se haya logrado oír mayor grado de concreción en las conversaciones, y sin que finalmente se hayan aportado las cintas existentes desde el día 14 de noviembre respecto de la línea de la que solicita su prórroga. Procede pues, denegar la prórroga, pero también poner fin al uso de estos instrumentos de investigación, lo que lleva consigo comunicar el fin de estas medidas que quedaran sin efecto el día de término de su vigencia, es decir, 29 de noviembre, atendido que resulta de interés mantener la intervención los escasos días que restan, donde se pueden lograr datos relativos a otros imputados o mayor concreción respecto de los hechos que se investigan, en la tensión propia que genera la medida acordada de entrada y registro, entre los imputados y quienes se relacionan delictivamente con los mismos y no se han identificado.

Respecto del secreto de las actuaciones, el mismo se mantiene durante los días que restan a la prórroga de ambas líneas acordada el 29 de octubre, y por tanto el presente auto solo puede notificarse en su parte dispositiva, salvo que resultase persona detenida con anterioridad al cese, en cuyo caso, deberá darse al mismo, en sede judicial, pleno conocimiento y vista de las actuaciones".

Por lo tanto, la pretendida falta de motivación de la resolución inicial o de control judicial de la medida es inexistente. Los recurrentes que, al margen de la carencia de motivación de la resolución inicial habilitante, extremo que la propia resolución judicial enmarcada en la situación concreta derivada de la denegación anterior de la solicitud en la que apreció carencia de elementos que con posterioridad se incorporan y complementan aquella, evidencia la carencia de fundamento de tal pretensión, han insistido a lo largo del desarrollo del motivo en la pretendida falta de control judicial, si bien la censura se ha dirigido fundamentalmente al auto de fecha 29 de agosto de 2003 y, fundamentalmente, por la no audición de las conversaciones que el propio instructor expresamente señala en el mismo auto, pero conviene recordar aquí como se señala en la STS 28/1 0/04 núm. 1213/2004 rec. núm. 2068/2003, que como se dice "entre otras, en la STS de 2 de Febrero de 2004: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, al margen de que no cabe presumir que esa audición no se hubiera producido, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo.

El motivo segundo, infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva.

Entiende el recurrente infringido dicho derecho "con las resoluciones que acordaron las diversas prórrogas de las intervenciones telefónicas, cuando en las mismas no se hace referencia a la audición directa por el Juez Instructor de las conversaciones telefónicas interceptadas y si por el contrario se hace referencia a los comentarios que al respecto hacen los Agentes de policía en su petición de prorroga, efectuándose con posterioridad al acuerdo de dicha prorroga. La manifestación en cuanto a la existencia de la audición de las cintas que son aportadas con posterioridad y que si bien constan que son sometidas al control judicial, mediante la audición y selección directa por parte del juez instructor, en realidad pone de manifiesto que nos encontramos ante la audición y cotejo de las conversaciones que previamente han seleccionado los Agentes de policía y que han transcrito por considerar de interés para la investigación, entendiendo esta representación que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando por parte del Juez instructor se hace dejación del control del desarrollo de la medida limitativa de derechos, no sólo en lo referente a garantizar la legalidad de la misma, sino también en lo referente a preservar los derechos fundamentales de la persona cuya injerencia se permite dentro de los limites jurisprudencialmente establecidos y que aquel que está siendo objeto de dicha intervención no puede defender por si mismo, sino a través de la figura del Juez instructor como garante de dicha legalidad".

El reproche no puede ser acogido con los efectos que pretende el recurrente. La audición y transcripción del contenido de las grabaciones -o el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía con las grabaciones originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere la intervención de las partes, bastando para su validez la fe pública del Secretario Judicial, puesto que no se trata de una prueba preconstituida, ni la Ley Procesal exige siquiera la presencia del interesado. En segundo lugar, porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no fue la transcripción de las grabaciones, sino las grabaciones propiamente dichas, en concreto la cinta número 23, que accedió al debate del plenario a través de su audición en el acto del juicio oral, lo que permitió a las defensas de los acusados ejercer su derecho de contradicción con total plenitud, ya que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que estas se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentales dichas transcripciones (STS 21.6.99 y 25.9.2000) de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de parte de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las nuevas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes.

Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (SSTC 121/98, 151/98, 49/99).

La STS 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

Pues bien, en el caso que se examina el recurrente parte de una premisa que no es cierta. Como ya se ha indicado en el motivo precedente, la policía ha presentado en el Juzgado las cintas con las transcripciones con carácter previo a la solicitud de prórroga o nueva intervención, y por lo tanto con carácter previo a la decisión por parte del Instructor de la concesión o no de la prórroga solicitada.

Así consta expresamente que se entregan las cintas, junto con las transcripciones, relativas a las intervenciones, folios 63 y 106, previas a la petición de prorroga que consta al folio 123, las de los folios 166 y 208, previas a la petición de prorroga que consta al folio 154, la de los folios 281, 292 y 309 previas a la petición de prórroga que consta al folio 320.

Además consta que por el secretario judicial se lleva a cabo el cotejo de las conversaciones transcritas, también previamente a que el instructor resuelva sobre la prórroga solicitada, (folios 127, 165, 208, 251, 270, 307 y 319).

Por último es de destacar, como ya se ha indicado en el motivo precedente, en los autos en los que se acuerda la prorroga solicitada por la Policía expresamente se señala por el propio Juez instructor que ha odio las cintas antes de decidir sobre la prorroga, con la única excepción, ya referida del auto de 29.8.2003 en el que no consta tal audición expresa, pero se razona porqué el Instructor adopta la resolución sin esa previa audición, sin que esta falta de audición suponga infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, dado que se expresan los motivos que justifican la decisión del juzgador y constan las informaciones que la policía facilita sobre el desarrollo de la investigación, sin que, finalmente, el hecho de que la Juez instructora destaque aspectos que también se destacan por parte de la policía, implique que se haya producido dejación de las selecciones de las conversaciones en la policía,. sino simplemente, que son las mismas que ha oído la instructora y que, coincidiendo con el parecer de la Policía, son las relevantes en relación a los hechos objeto de investigación.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE, al no existir prueba de cargo suficiente que haya enervado la presunción de inocencia.

Partiendo el recurso de la ilicitud de la adopción y desarrollo de la medida de intervención telefónica la desestimación de la referida petición articulada en el motivo primero, implica la improsperabilidad del presente, por cuanto siendo plenamente válidas las resoluciones judiciales que acordasen la intervención telefónica y las medidas ulteriores de prórroga de las mismas y la correspondiente entrada y registro domiciliario, no existe nulidad alguna por vulneración de derechos fundamentales que pudiera dar lugar a la aplicación de la doctrina "de los frutos del árbol envenenado" a que hace referencia el recurrente, por lo que la prueba que la Sala de instancia ha valorado referida no sólo a las conversaciones telefónicas, sino también a la ocupación de drogas y objetos en el registro domiciliario y a la posesión de sustancias en poder del recurrente en el momento de su detención debe entenderse como válida y tácitamente obtenida.

Por tanto no se aprecia infracción de la presunción constitucional de inocencia, por cuanto la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, STS. 16.4.2003, debe limitarse a comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales STS 26.9.2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.

Unicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Es decir, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En esta dirección la STS 10.12.2002, precisa que en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del recurso valorativo si podrá ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

El motivo por lo expuesto, se desestima.

El motivo cuarto, infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida o errónea aplicación del art. 368 CP, por cuanto tal y como los propios acusados, Sr. Rogelio y Sr. Jose Pablo declararon en el acto del juicio oral, son consumidores de sustancias estupefacientes y con la finalidad de obtener sus dosis diarias a un mejor precio, adquieren la sustancia estupefaciente de forma conjunta, junto a otras personas también consumidores, entendiendo el recurrente que no ha quedado debidamente acreditado que las sustancias intervenidas estuviesen destinadas al tráfico y por tanto no nos encontraríamos ante la comisión del delito recogido en el art. 368 CP, dada la atipicidad de la tenencia de sustancias estupefacientes para su propio consumo o consumo compartido.

El motivo no puede prosperar.

Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino -como establece la STS 18.3.2003- que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (STS. 18.12.2002), y si bien la posesión pende y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, susceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (SSTS. 31.5.97, 25.2.2002, 1.4.2002, 10.7.2003).

Por su parte, el control casacional sobre la inferencia, aunque no puede efectuarse sobre la prueba de los elementos objetivos sobre los que se construye, es decir, sobre la prueba de los indicios, cuando dependa de la percepción directa, puede sin embargo centrarse en la revisión de la racionalidad de los juicios de inferencia, excluyendo aquellas que no resulten suficientemente racionales o sean excesivamente abiertas (STS. 184/2003 de 7.2).

En el caso que se examina se ocuparon en el registro del domicilio del recurrente, entre otras, 23,969 grs. de cocaína pura, con una pureza del 78,19% lo que supone un total aproximado de 18,9 grs. de cocaína, y 16,984 grs. de cocaína con una pureza 72,50%, equivalentes a 12,3 grs. cocaína pura, y en el momento de la detención en poder de Rogelio, 8,315 grs. de cocaína con un grado de pureza del 75,85%, esto es, 6,30 grs. de cocaína pura. Ello supone un total de 37,5 grs. de cocaína pura que supera ampliamente el módulo determinante del autoconsumo fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, ascendente a 1,5 grs. distribuidos en varias tomas, como se señala, entre otras, en sentencias de esta Sala de 15.12.95, 21.11.2000, 25.2.2003, y en el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001. Es decir aquellos 37,5 grs. exceden con mucho de 7,5 grs. también de cocaína pura (1,5 X 5= 7,5 grs.) y de ello cabe inferir la finalidad de tráfico de la droga intervenida.

Es más que la tenencia de esa cantidad de droga por parte de Rogelio no tenía una exclusiva finalidad de autoconsumo personal, se desprende de sus propia declaraciones sumariales (folios 448 y ss.), en las que admitió que vendía cocaína y hachís, que solo vendía 4 ó 5 grs. de cocaína al día y que sus clientes eran todos consumidores.

Además, a este primer indicio de que la cocaína intervenida iba a ser destinada no solo al autoconsumo personal sino al tráfico, que viene constituido por la cantidad de sustancia intervenida, se suman otros que confluyen en la misma dirección, como es el hecho de que en el registro de su domicilio se encontrasen papeles con varias anotaciones y números y que, al procederse a su detención, cuando se disponía a estacionar su vehículo, llevase consigo 8,315 grs. de cocaína distribuidos en quince envoltorios, esto es en papelinas, y se le ocupase una balanza de precisión marca Tanita modelo 1479 V. Es cierto que esta Sala ha declarado, STS. 15.11.95, que la ocupación de una balanza aun individuo adicto no es un indicio inequívoco de tráfico, dado que la balanza también es necesaria para el propio consumo, pero lo cierto es que, en el caso de autos, considerando la ocupación de la balanza en su contexto y no como hecho aislado, si que constituye un indicio más que se refuerza mutuamente con los demás indicios existentes y que apuntan, en su conjunto, a la finalidad de tráfico antes señalada.

Con respecto al consumo plural alegado, debemos añadir que la adquisición de las sustancias a que se refiere el art. 368 del CP, para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal, y, por tanto, una conducta típica y solo excepcionalmente dejará de serlo cuando se trate de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores. Pero para apreciar la atipicidad en tales casos es necesario que concurran determinadas circunstancias que viene reiterando una consolidada jurisprudencia, entre otras: 22.12.98, 3.9.99, 22.9.2000, 26.7.2002, 5.12.2002, 27.2.2003, 20.3.2003, 30.4.2003, 24.7.2003, 8.3.2004, siendo tales circunstancias:

1. los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito.

2. el consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido.

3. la cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante, en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en que se comparte.

4. los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales.

5. la acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya tipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual, ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega ( SS.T.S. de 24 de febrero de 1.998 y 21 de febrero de 1.997).

Se trata de una modalidad de consumo entre adictos y aunque las SS. 237/2003 de 17.2 y286/2004 de 8.3 amplían la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, y lo interpretan en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan a un patrón de consumo que, por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, el modelo de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana generalmente en el marco de fiestas y celebraciones de amigos.

Ello supone una matización o modulación importante de la condición de "adicto" que no debe interpretarse como drogadicto "strictu sensu", sino como un consumidor de fin de semana como ya se ha dicho, modalidad de consumo en el que, eso si, debe destacarse la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.

Sobre la base de esta doctrina jurisprudencial es claro que no concurren en el supuesto de autos - dado el relato fáctico de la sentencia recurrida que debe permanecer intangible con la vía casacional elegida- los requisitos del consumo compartido atípico no constando ni el numero de personas con las que el acusado pensaba compartir la droga ni su condición de consumidores, ni pautas de consumo, ni ningún elemento que pudiera permitir al Tribunal su posible valoración como conducta atípica atipicidad que, por todo lo expuesto, no puede ser apreciada en el supuesto de autos, sin olvidar que, en cualquier caso, otra parte de la sustancia intervenida si iba a ser destinada a la venta a terceros tal como admitió el propio recurrente en su declaración ante el Juez Instructor.

Dentro de este motivo cuarto entiende igualmente el recurrente que la imposición de la multa a partir del valor estimado de las sustancias intervenidas que han ofrecido los agentes de policía en las diligencias policiales, sin que en ningún momento esta haya quedado acreditado y no existiendo además módulo alguno para su cuantificación, resulta improcedente, por lo que no constando acreditado el valor de la droga objeto de tráfico que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la multa conforme el art. 368 CP, debe prescindirse de la pena de multa.

El motivo deviene inadmisible.

Ciertamente cuando no consta el valor económico de la droga objeto de tráfico ilícito no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato y, en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena (SSTS. 12.4, 5.7, 26.10 y 28.12.2000, 11.3.2002, 29.1.2003, 20.10.2004), el no haber previsto el legislador una multa mínima para estos supuestos (STS. 23.9.1999).

Ahora bien en los hechos probados de la sentencia expresamente se recoge el valor en el mercado de las sustancias intervenidas, y este pronunciamiento fáctico no ha sido impugnado por el recurrente por la vía casacional adecuada que sería el error en la apreciación de la prueba, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. al no haberse aplicado en la sentencia que se recurre los arts. 20.2 y 21.1 CP. como eximente incompleta de toxicomania o, alternativamente, como atenuante simple descrita por el art. 21.2 CP.

El motivo ha sido indebidamente planteado por el recurrente ya que la vía del art. 849.1 LECrim. obliga a mantener sin alteraciones el hecho probado y en el dato histórico no se contiene referencia alguna al respecto y solo en el Fundamento de Derecho tercero, que puede complementar el "factum" con elementos de esta naturaleza en una combinación de elementos fácticos y razonamientos jurídicos se establece que en relación a Rogelio "consta un largo periodo de consumo de sustancias estupefacientes, pero en modo alguno existen elementos que pudieran dar lugar a calificar dicha adicción en el momento de los hechos como grave, ni que afectara en modo alguno a sus capacidades intelectivas y volitivas, y sin que como ya se ha señalado, exista relación entre el delito cometido dado que no consta que el acusado realizara dicha ilícita actividad para financiarse su propio consumo".

Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas que le dificultaran gravemente la comprensión de la actitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada.

En efecto las SSTS. 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003, recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

La jurisprudencia (SSTS 12.3.97, 24.2.98, 25.5.99, 6.7.2002, 3.11.2003), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso, y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, tal como razona el Tribunal de instancia, no está acreditada, y esta Sala, aún valorando el informe médico forense obrante a los folios 44 a 46 del rollo de la Audiencia, ratificado en el acto del juicio oral -que debería haberse incorporado formalmente al recurso por la vía del art. 849.2 LECrim. llega a la misma conclusión, pues dicho informe si bien hace constar que se trata de un consumidor importante de drogas desde hace 26 años, de las exploraciones de las funciones psíquicas básicas destacan la normalidad en la conciencia orientación, atención lenguaje, curso y contenido del pensamiento, esfera sensoperceptiva, mímica y afectividad, y aunque no se puede afirmar ni descartar que se encontraba bajo los efectos del consumo de drogas en el momento de los hechos, en el día del reconocimiento sus capacidades volitivas y cognoscitivas se encontraban conservadas.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

El motivo sexto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por errónea apreciación de la prueba basada en los documentos obrantes a los folios 756 a 759, no desvirtuados por otras pruebas, que muestran la equivocación evidente del juzgador, al afirmar que el Sr. Panduro, desde el mes de junio a noviembre de 2003, se dedicó a mantener contactos para proporcionar sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero, dado que este recurrente difícilmente podía haberse dedicado a la actividad delictiva de la que fue acusado durante dichos meses, puesto que tal y como se desprende de la propia declaración del Sr. Rogelio ante el Instructor el 5.12.2003, y también de su hoja de antecedentes penales -los folios antedichos- salió en libertad de prisión el 7.8.2003, tras cumplir condena por un delito contra el patrimonio, actividad delictiva a la que se ha dedicado en el pasado no teniendo ningún antecedente penal por delitos contra la salud pública.

El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo SS. 496/99 de 5.4, y 1065/2002 de 6.6, establece como requisitos de este motivo casacional:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 22 de septiembre de 1992; 11 de noviembre de 1997; 16 de abril de 1998) .

Pues bien, en el caso que examina dichos documentos solo acreditarán que el recurrente estuvo en prisión hasta el 7.8.2003, por lo que por si solos, no alterarían el sentido del fallo, por cuando únicamente afectaría a la precisión de que entre esa fecha de salida de prisión y la fecha de su detención, se dedicó a aquella actividad de venta de sustancias estupefacientes, y en cualquier caso la eventual modificación en este extremo del relato fáctico no implicaría la imposibilidad absoluta de haber efectuado las actividades antedichas, sino que se referiría exclusivamente a esa concreción temporal, por lo que resultaría intranscendente.

RECURSO DE Jose Pablo y Carolina

Los motivos primeros, infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación al art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18.3 CE; segundo, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación al art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.1 CE. derecho a la tutela judicial efectiva; y tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación al art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE, al no existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al dar eficacia probatoria al obtenido de las conversaciones intervenidas, las cuales no debían acceder al juicio oral ni a través de transcripciones, ni mediante la audición de las cintas, ni mediante la declaración testifical de los agentes que participaron en dichas intervenciones, en aplicación de la consolidada doctrina "de los frutos del árbol envenenado", al plantear idénticas cuestiones y ser casi idénticos en su desarrollo argumental, que los correlativos ordinales del recurso interpuesto por el otro coacusado Rogelio, deben ser desestimados por análogos razonamientos que se reiteran y se dan por reproducidos para evitar innecesarias e inútiles reproducciones.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia, en cuanto entiende el recurrente que aún precisando la validez y fuerza probatoria de las pruebas obtenidas mediante la detención de los acusados, esto es, la intervención de sustancias y dinero en el momento de la detención, esto tan solo constituiría una prueba indiciaria insuficiente para desvirtuar aquella presunción de inocencia, debe ser analizado de forma conjunta con el motivo cuarto, infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida o errónea aplicación del art. 368 CE, por cuanto el contenido de las conversaciones telefónicas así como de las restantes pruebas obtenidas a raíz de estas, la sustancia intervenida, una papelina de cocaína, debe ser interpretado en el sentido de estar predestinada al autoconsumo y no al tráfico, debe ser estudiado conjuntamente con el motivo cuarto, infracción de Ley al amparo del art. 869.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP. dándose por reproducidos los Fundamentos de Derecho octavo y noveno de la presente resolución en cuanto examinan la misma cuestión en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Rogelio.

Ciertamente, que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

Pues bien, en relación a los delitos contra la salud pública las sentencias de esta Sala de 16 octubre 2000, 16 octubre 2001 y 25 mayo 2003, señalan que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y ya decíamos en el Fundamento Jurídico séptimo de la presente resolución que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo STS. 17.6.2003, ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al trafico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

Pero también ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 5.12.2001 y 26.3.99, que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina y la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, por ello siendo, el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Consecuentemente, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al trafico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación (STS. 1262/2000 de 14.7).

En esta misma dirección se razona en las SSTS. 22.6.2001, 26.3.99 y 12.4.97, que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim., para concluir que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Partiendo de la doctrina expuesta debemos valorar las razones por las que la Audiencia ha considerado que los recurrentes se dedicaran al tráfico de estupefacientes, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece que los juicios de inferencia pueden ser objeto de impugnación por el cauce establecido en el art. 849.1 LECrim. (STS. 24.7.2000), juicio de inferencia, que supone la apreciación de un elemento subjetivo del tipo cuya valoración conlleva un juicio sobre un elemento interno elaborado racionalmente a partir de elementos objetivos externos. Racionalidad que puede ser revisada en casación a partir de parámetros establecidos jurisprudencialmente con anterioridad, como elementos conceptuales o jurídicos (SSTS. 6.6.2000, 31.5.99), siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio en relación con los datos objetivos acreditados (STS. 20.11.2001). La sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho primero, de forma genérica para los tres acusados infiere la posesión tendencial para el trafico de las aprehensiones de sustancias estupefacientes en cantidades que exceden de lo que seria normal para cualquier consumidor, unido a los objetos encontrados en las entradas y registros realizados (balanzas de precisión y anotaciones entre otros), y más si se ponen de manifiesto tales extremos a partir de las conversaciones telefónicas mantenidas entre todos los acusados -y especialmente la conversación contenida en la cinta nº 23, que fue directamente oída por los acusados en el acto del juicio oral- que evidencia más allá de cualquier duda, la actividad desarrollada por los tres acusados. Razonamiento que reitera en el Fundamento de Derecho segundo al basar la autoria de los tres acusados no sólo en las conversaciones telefónicas ya referidas, en las que de forma activa intervienen las tres referidas personas, sino además de los hallazgos realizados en la practica de las entradas y registros practicados en sus respectivos domicilios y la posesión en su poder en el momento de su detención, en cantidades y disposición que excedan de lo que sería habitual para el consumo

Pues bien, esta Sala considera suficiente esta prueba para deducir el hecho consecuencia de la finalidad de traficar con drogas de Jose Pablo y Carolina.

Las intervenciones telefónicas son una línea o método de investigación criminal y su resultado puede ser valorado como prueba por el Tribunal siempre que se hayan incorporado correctamente a la causa (SSTS. 29.10.2003, 16.5.2003, 18.7.2002, 14.5.2001 y 6.11.2000).

No otra cosa ha sucedido en el caso que se analiza, las transcripciones de las conversaciones telefónicas han sido unidas al procedimiento sin que se haya cuestionado su fiel correspondencia con el contenido de las cintas magnetofónicas, y en el acto del juicio oral se procedió a la audición de la cinta nº 23, y este elemento probatorio, pleno de validez adquiere la condición de prueba de cargo por su contenido claro y terminantemente incriminatorio, dado que las conversaciones allí recogidas reflejan de manera diáfana como estos dos recurrentes se dedicaban a vender sustancias estupefacientes.

Unáse a ello la intervención en su domicilio de 0,761 grs. de cocaína, cantidad ciertamente insuficiente, por si sola, para deducir aquella finalidad de trafico, pero que sirve como indicio para completar aquel bagaje probatorio de cargo, la posesión en el mismo de una balanza de precisión marca Tanita, modelo 1479-V, sobre cuyo destino no han dado explicaciones convincentes, así como 550 euros en metálico, permite concluir con la existencia de prueba de cargo, lícitamente allegada y valorada con sometimiento a las máximas de la razón y de la experiencia, que destruye la presunción de inocencia de los acusados.

El motivo quinto, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. al no haberse aplicado en la sentencia que se recurre los arts. 20.2 y 21.1 CP, como eximente incompleta toxicomanía o alternativamente, como atenuante simple, art. 21.2 en relación a Jose Pablo.

El motivo es literalmente coincidente con el motivo quinto del recurso planteado por el recurrente Rogelio, por lo que su desestimación resulta necesaria por las mismas razones que se expresan y detallan en el Fundamento de Derecho décimo precedente que se da por reproducido.

En efecto y en relación a este acusado la sentencia de instancia razona la no concurrencia de la atenuación en que el informe forense solo refiere una toxicomania de años de evolución, aunque en modo alguno puede determinar el alcance de la misma, que en consecuencia, no puede ser calificada como de grave, ni tampoco puede estimarse que dicha circunstancia guardara relación alguna con el delito cometido dado que no consta que el acusado, realizara dicha ilícita actividad para financiarse su propio consumo.

Consecuentemente no cabe apreciar error alguno en la subsunción al no estar acreditados los presupuestos de la atenuación.

El motivo sexto del recurso por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1, y alternativamente la atenuante del art. 21.6 CP. todo ello respecto a la Sra. Carolina.

Entiende el motivo que la recurrente presenta un cuadro clínico que se manifiesta por su déficit focal neurológico, junto con un deterioro cognitivo con lo que es frecuente que aquél que la sufre, comúnmente pacientes afectados de SIDA, presentan trastornos visuales, ceguera, trastornos apráxicos y perdida de coordinación o cuadriparesia progresivas. Por ello, en cuanto a la imputabilidad, si bien es cierto que no existe una anulación completa de sus facultades intelectivas y/o volitivas, si existe un deterioro mental en cuanto a una alteración de la memoria que si bien no puede quedar acreditado en cuanto al "momento concreto", esto es, al momento en que se comete el hecho delictivo, si puede presumirse la afectación de sus facultades psíquicas, tomando como punto de partido el principio "in dubio pro reo", ante la duda de si procede o no la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, ésta debe ser aplicada. Y si dicha afectación no puede considerarse como suficiente para entender que le impedía comprender parcialmente la ilicitud del hecho y sus consecuencias o actuar conforme a esa comprensión si debería ser suficiente para entender que su responsabilidad criminal debería quedar atenuada de manera muy cualificada o alternativamente, debería ser suficiente para que fuese estimada dicha circunstancia como la atenuante simple del art. 21.6 CP, en caso de estimarse que el grado de afectación derivado de dicha impunidad es inferior al requerido para la atenuante 21.1 CP.

El motivo ha sido, igualmente planteado de forma indebida, ya que dada la vía impugnativa, el motivo debe examinarse desde el mas absoluto sometimiento a los Hechos Probados, en los que no aparece referencia fáctica alguna que pueda configurar el presupuesto material necesario para la apreciación de las atenuantes interesadas. Por consiguiente, el primer paso que hubiera debido dar el recurrente era el de articular uno o varios motivos de casación para modificar el "factum" a fin de integrar en el mismo los datos de hecho sobre los que pudieran sustentarse las circunstancias postuladas y esos motivos no han sido formalmente formulados.

No obstante y en aras de huir de un exacerbado formalismo, incompatible con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, analizaremos las alegaciones formuladas por la recurrente en las que, a los fines perseguidos, parte de elementos facticos que no figuran en el relato histórico.

Si debemos recordar la doctrina de esta Sala en orden a que las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo (STS. 1474/98 de 25.11), por lo que corresponde a la defensa acreditar tales extremos (STS.11.12.2002).

Pues bien, la parte alude al informe psiquiátrico forense obrante en el rollo de la Sala (folios 34 y ss) y al dictamen técnico facultativo de 13.12.2001 (folio 557), que indica que Carolina presenta: 1ª a) enfermedad de sangre y órganos hematopoyet; b) por inmunodeficiencia por HIV; c) de etiología infecciosa; 2ª a) discapacidad del sistema neuromuscular; b) por encefalopatia; c) de etiología infecciosa; 3ª a) trastorno de afectividad, b) por trastorno distemico, c) de etiología psicógena.

Estos informes no acreditan que la acusada hubiera efectuado los hechos en un estado de perturbación psíquica que hubiera afectado de manera apreciable sus facultades de conocer y de querer, es decir, de saber lo que hacia y de hacer lo que quería. Así esta Sala (STS. 1400/99 de 9.10), ha señalado que: " No basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas". Igualmente ha señalado que el trastorno de la personalidad, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad (SSTS de 11/06/02, 12.11.2002 ).

Y en el caso que se analiza aquel informe forense concluye que de las exploraciones de las funciones psíquicas destaca la normalidad en la consciencia, orientación, atención, lenguaje, pensamiento, sensoperceptiva, mímica y afectividad, destacando únicamente una cierta dificultad a la marcha por la leucoencefalopatia multifocal progresiva y discreta disartria, pero la impresión clínica es de inteligencia normal.

El motivo, consecuentemente se desestima.

III.