STS 818/2003, 5 de Junio de 2003

La sentencia recurrida condenó a Agustín como autor de un delito contra la salud pública por haber recogido un paquete postal a él remitido desde Argentina que contenía 63,204 gramos de cocaína de una pureza del 39,1 % valorados en 767.000 pts.

Se le impusieron las penas de seis años de prisión y multa de 1.142.850 pts., la misma solicitada por el Ministerio Fiscal, multa algo inferior al doble del mencionado valor.

Dicho condenado recurre ahora en casación por tres motivos de los que hemos de estimar parte del 1º fundado en el art. 849.2º LECr y el último relativo a la cuantía de las penas.

1. En el motivo 1º, por el cauce del art. 849.2º LECr se alega error en la apreciación de la prueba con relación a diversos extremos.

Cierto es, como aduce el recurrente, que una doctrina de esta sala de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe o varios coincidentes en su contenido y que demuestren la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal que son los siguientes:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental ( o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2. Como ya hemos dicho, son diversos los extremos sobre los cuales este motivo 1º denuncia error en la apreciación de la prueba:

1. Comienza impugnando una apreciación que hace la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º en relación con lo que consta en el acta del juicio oral al inicio de la parte referida a las declaraciones del acusado. Dice así dicho acta: "Sr. Agustín : Que son ciertos los hechos, que no está de acuerdo con la pena solicitada".

   Considera tal fundamento de derecho 1º que estas manifestaciones del acusado se encuentran en contradicción con la postura mantenida por la letrada de la defensa que siempre sostuvo la tesis de que Agustín retiró el paquete sin conocer su contenido.

   Entendemos que en esta primera impugnación tiene razón el recurrente, aunque no haya utilizado la vía procesal adecuada, pues después, cuando dicho Agustín contesta a las preguntas de dicha letrada, queda claro que también el propio acusado mantiene esa misma tesis de que ignoraba el contenido del envío postal.

   Hay que entender que ese reconocimiento de los hechos realizado al principio de su declaración sólo se refería a estos hechos en su dimensión objetiva, que nunca ha negado, pues fue cierto que a él iba dirigido tal envío, si bien al domicilio de un hermano, y que él efectivamente fue a recogerlo y lo recogió.

   Por tanto, tales manifestaciones iniciales de conformidad con los hechos han de entenderse, de acuerdo con lo que después quedó aclarado, como compatibles con esa negativa relativa al conocimiento del contenido del paquete.

   Pero este error en la apreciación de la prueba carece en definitiva de relevancia, pues, como luego veremos, hay unos hechos indiciarios que acreditan que el acusado conocía el verdadero contenido del paquete con independencia del alcance que debe darse a ese reconocimiento genérico sobre los hechos.

   Aclaramos aquí que estas alegaciones tenían su camino procesal adecuado en el motivo 2º relativo a la presunción de inocencia sobre este punto concreto: la realidad de tal conocimiento sobre el contenido del paquete.

2. Continúa este motivo 1º -apartado B), págs. 4 a 6- con una referencia a los folios 8, 14 y 32 de las diligencias previas, para hacernos ver que había una persona en el coche esperando a Agustín a fin de recogerle cuando éste se hubiera hecho cargo del mencionado envío postal.

   Se citan al respecto, como documentos acreditativos de tal circunstancia, los que aparecen a los folios 8, 14 y 32.

   El folio 32 es una diligencia de la propia Guardia Civil en la que se hace una narración de la forma en que fue retirado el paquete de las dependencias aduaneras por Agustín , de su marcha hacia una vehículo BMW, modelo 318 TDS y matrícula YO-....-YM , donde lo esperaba una segunda persona, y de la detención de los dos, diligencia que no es prueba documental a los efectos aquí examinados, en cuanto que lo que en él se dice habría de ser objeto de prueba testifical en el juicio oral que efectivamente se practicó.

   El folio 8 es una solicitud de la Guardia Civil para apertura judicial del paquete y al 14 aparece la correspondiente actuación del juzgado sobre tal apertura. En ambos constan como detenidas las dos personas referidas, el luego acusado y quien le estaba esperando en el coche -después el procedimiento sólo se dirigió contra el primero-.

   A la vista de tales diligencias parece claro que el tribunal de instancia conoció esa forma en que se desarrollaron los hechos y que ahora tiene interés en resaltar la parte recurrente. Lo que ocurre es que, para enjuiciar a Agustín , carecía de importancia el que otra persona le estuviera esperando en un coche, dato de especial relevancia si también se hubiera enjuiciado a esta otra segunda persona (y sólo respecto de la posible condena de esta otra). Por eso la Audiencia Provincial no consideró necesario hacer constar nada sobre este extremo en la sentencia recurrida.

   Así pues, entendemos que tampoco sobre esta circunstancia hubo error en la apreciación de la prueba en los términos de este art. 849.2º.

   Nada hay en los hechos probados contrario a esta circunstancia omitida, y, por otro lado, su inclusión en los mismos en modo alguno podría haber modificado ninguno de los pronunciamientos de la condena aquí recurrida. Si se hubiera seguido el procedimiento contra la tan mencionada segunda persona y se hubiera acreditado alguna forma de participación de ésta en los hechos, podría haber existido otra condena a añadir la que ahora se impugna, pero sin incidencia en las responsabilidades penales de Agustín .

   Faltan los requisitos para la aplicación de este art. 849.2º LECr a que nos hemos referido al comienzo de este mismo fundamento de derecho.

3. Hay un tercer extremo -apartado C) del escrito de recurso, págs. 6 y 7- en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba con base en el informe de la Guardia Civil (folios 160 y 161), único sobre este extremo, que acredita el valor de la droga incautada cifrándolo en 380.950 pts. y no en las 767.000 que se hicieron constar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   Basta examinar tales folios para comprender que aquí tiene razón el recurrente.

   Nos hallamos ante un caso en el que un informe pericial ha de equipararse a la prueba de documentos, conforme a la doctrina antes explicada, por lo que esta última parte del motivo 1º, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, ha de ser estimada: concurren todos los elementos exigidos para aplicar al caso este nº 2º del art 849 LECr.

   Han de modificarse los hechos probados en este punto y ello ha de incidir en la cuantía de la pena de multa.

1. En el motivo 2º, al amparo del art. 5.4 LOPJ (ahora cabe ya acogerse a la norma procesal más específica del actual art. 852 LECr), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, si bien respecto de un punto de hecho muy concreto: se dice que no hay prueba respecto de que Agustín conociera que el paquete que recogió en las oficinas de Correos contenía droga.

Se trata de uno de los componentes fácticos del dolo que constituye un elemento subjetivo del delito y ha de probarse, de modo que su falta de prueba habría de determinar un pronunciamiento absolutorio por aplicación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

2. Ordinariamente no existe prueba directa respecto de esta clase de elementos subjetivos que han de formar parte de la estructura del delito, por lo que hay que acudir a la prueba de indicios para acreditar su concurrencia.

   De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

   Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente probados, como exige ahora el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que ha venido a sustituir en este punto a los arts. 1.249 y 1.252 del Código Civil.

   Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado art. 386.1 LECr. Es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

   Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia.

3. En el caso presente partimos de los siguientes hechos:

   1. El paquete postal iba dirigido al ahora recurrente Agustín . Así lo reconoce el propio acusado y aparece acreditado por los documentos unidos a los folios 56 y 57.

   2. Tal paquete lo recogió dicho Agustín de la correspondiente oficina de Correos en Bilbao, siendo detenido a continuación, junto con la persona que en las proximidades le esperaba en un coche, por los guardias civiles que allí se encontraban controlando la mencionada recogida y que declararon como testigos en el juicio oral, concretamente cuatro, cuyas manifestaciones aparecen recogidas en las páginas 3 y 4 del acta del mencionado juicio. También reconoce este hecho el propio acusado en sus declaraciones en el mismo plenario (págs. 1 y 2 del acta).

   3. Dicho paquete contenía la cantidad de 63,204 gramos de cocaína de una pureza del 39,1% y un valor de 380.950 pts., tal y como quedó acreditado en la diligencia judicial de apertura documentada al folio 14, junto con los análisis periciales a que se refieren los folios 49 a 51 y 144 a 146, practicados por el organismo oficial correspondiente del Ministerio de Sanidad dependiente de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya y ratificados ante el juzgado al folio 157 y junto también con la valoración económica efectuada por la Guardia Civil, que aparece a los folios 160 y 161, actuaciones que nadie ha impugnado.

   A la vista de tales hechos básicos plenamente probados, sin necesidad de ningún otro, podemos afirmar que Agustín estaba concertado con quien fuera el remitente desde la Argentina, pues nadie hace estos envíos si no es porque quien ha de recibirlos de una u otra manera está de acuerdo con quien lo manda. Son siempre negocios que se realizan a título oneroso, en relación a mercancías valiosas, en los cuales necesariamente han de adoptarse las precauciones oportunas para no correr el riesgo de que la droga caiga en manos de personas ajenas a la operación.

   El hecho de figurar como destinatario del paquete de droga, solamente esta circunstancia, no habría servido para condenar a Agustín por estos hechos, pero si, como aquí ocurrió, el propio destinatario va a recogerlo, hay que deducir, de tal pluralidad de circunstancias, que conocía su contenido. Así funcionan estas operaciones ilícitas. Repetimos: estos negocios se organizan siempre de modo que la droga no pueda llegar a manos de personas ajenas al mismo.

   A lo ya expuesto hemos de añadir aquí las siguientes precisiones:

   1. La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º se refiere a otras circunstancias, que son impugnadas en el presente recurso, respecto de las cuales sólo hemos de decir aquí que son irrelevantes o casi irrelevantes para la prueba de este elemento subjetivo ahora impugnado: el conocimiento por parte de Agustín en relación con el contenido del envío postal. Poco o nada tienen de significativo, respecto de este hecho a probar (hecho consecuencia), el que se hiciera constar en tal envío un domicilio que no era de Agustín sino el de un hermano suyo, cuando de tal vivienda y de su buzón postal el acusado tenía llaves, de modo que incluso algunas veces pernoctaba allí el aquí recurrente, como concretamente lo hizo la noche anterior a la fecha de la recogida del paquete.

   2. Ya nos hemos referido antes -fundamento de derecho 2º, apartado A)-, al examinar el motivo 1º, al problema suscitado por el reconocimiento genérico realizado por Agustín sobre la realidad de los hechos por los que se le acusaba al inicio de su declaración en el juicio oral y cómo tal manifestación ha de considerarse compatible con la posterior negativa, que después quedó aclarada a preguntas de su letrada, referida en concreto al dato de su ignorancia respecto del contenido del paquete, tema que estamos aquí examinando.

   3. Podemos leer al final del fundamento de derecho 6 de la ya citada 174/1985, la primera existente en la jurisprudencia sobre prueba de indicios, lo siguiente:"...hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea conveniente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente".

      En su declaración del juicio oral el acusado nos dice (pág. 1 del acta) "que cogió el aviso de correos el día 5 (el mismo día de los hechos, añadimos nosotros aquí), que no tiene parientes en Argentina, que por curiosidad fue a ver qué era". Explicación muy simple, que nada importante añade a su negativa y que nada justifica, razón por la cual probablemente la sentencia recurrida no se refiere a ella.

   4. Para terminar sólo añadiremos que la mayor parte de las alegaciones que en el desarrollo de este motivo 2º se exponen son argumentos propios de la instancia, válidos para lograr la convicción del tribunal que presenció la prueba, y carecen de relevancia en este recurso de casación donde no podemos volver a valorarla. Comprobado aquí que hubo prueba de cargo, la de indicios que acabamos de exponer, su licitud en cuanto que la prueba sobre los mencionados hechos básicos fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y legales correspondientes, y su razonable suficiencia conforme a la conexión lógica ya argumentada, se agotan las atribuciones de esta sala del Tribunal Supremo en esta clase de recurso.

      Hay que desestimar este motivo 2º.

1. En el motivo 3º, con base en el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley, concretamente del art. 368 CP en relación con la regla 1ª del 66. Se impugna aquí como desproporcionada la pena de prisión impuesta, seis años cuando era posible recorrer toda la pena prevista en tal art. 368 que prevé una duración de tres a nueve años.

La mencionada regla 1ª del art. 66, aplicable al caso para la individualización de la pena al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, no sólo permite aplicar la pena señalada por la ley en toda su extensión, sino que ordena el tribunal que ha de imponerla que razone en la sentencia sobre su determinación concreta, e incluso nos dice los criterios a seguir al respecto: "las circunstancias personales del delincuente" y la "mayor o menor gravedad del hecho".

Estos criterios, muy amplios como del mismo texto de esta norma se deduce, han de ser respetados por el juzgado o tribunal correspondiente como un capítulo más de su obligada sumisión al imperio de la ley ordenada en el art. 117.1 CE.

Por otro lado, tenemos dicho con reiteración en esta sala que esta obligación de razonar para la individualización de la pena se torna particularmente necesaria cuando, como aquí ocurrió, la decisión de instancia impone sanciones que se apartan de modo significativo del mínimo legalmente permitido.

En el caso presente, lo único que nos dice la sentencia recurrida sobre este extremo (fundamento de derecho 5º) es que acepta la pena propuesta por el Ministerio Fiscal "ya que el tráfico de estupefacientes utilizando el correo internacional implica una cierta relación con el comercio ilícito a escala transnacional de los estupefacientes".

Tal argumentación es impugnada por el recurrente aduciendo que en la mayor parte de estos delitos relativos al tráfico de drogas existe ese tráfico transnacional, ya que las sustancias correspondientes provienen de fuera de nuestras fronteras y, desde luego, siempre cuando se trata de cocaína.

Entendemos, ante todo lo expuesto, que nos encontramos con una motivación insuficiente en este punto, por las razones siguientes:

1. Porque nada nos dice la sentencia recurrida sobre las circunstancias personales del reo, cuando trata de uno de los dos criterios de obligado uso por lo mandado en la mencionada regla 1ª del art. 66.

   Al respecto no conocemos otros datos que su edad -tenía 26 años cuando los hechos ocurrieron-, su carencia de antecedentes penales y que era un trabajador por cuenta ajena con la categoría de peón ordinario que había prestado sus servicios a diferentes empresas privadas. Parece que convivía con sus padres y, al menos tenía un hermano. Datos que, salvo el relativo a la carencia de antecedentes penales, no tienen relevancia para la individualización de la pena.

2. .Porque no utiliza, como elemento sin duda importante para medir la gravedad del hecho, el dato de la cuantía del a droga a la hora de razonar sobre la pena impuesta -63,204 gramos de cocaína de una pureza del 39,1%-. Sin duda una cuantía que justifica la no imposición de la pena en su mínimo legalmente permitido, pero de menor relevancia si la comparamos con lo que es habitual cuando se trata de traer o recibir droga directamente desde el extranjero, particularmente por el bajo nivel de pureza para una partida de cocaína que proviene de un país sudamericano.

3. El único argumento utilizado para razonar sobre la pena impuesta, su relación con el mundo de la droga a escala transnacional, pese a su impugnación por el recurrente, tiene una razonabilidad que no cabe poner en duda. Quien se ha valido de un medio internacional de transporte es porque alguna relación tiene con el país de donde procede el paquete, la Argentina en este caso, y ello le sitúa por encima de aquellos casos de pequeños traficantes que tienen un ámbito de actuación más reducido, a veces limitado a su propia ciudad o incluso a su propio barrio. Alguna mayor gravedad sí existe en relación con estos casos merecedores de sólo la pena mínima.

   Conforme a tales criterios consideramos excesiva la pena de seis años de prisión impuesta en la sentencia recurrida. No es habitual tal clase de pena con tal cuantía y pureza de la droga. Acordamos imponerla en la duración de cuatro años.

   Hay que estimar parcialmente este motivo 3º.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Agustín , por estimación parcial de sus motivos 1º y 3º, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha veintiuno de septiembre de dos mil uno, declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil tres.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, con el núm. 180/00 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra el acusado Agustín , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, con las dos salvedades siguientes:

1. La rectificación de los hechos probados, por las razones expuestas en el apartado C) del fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación, lleva consigo la reducción de la pena de multa a dos mil quinientos euros, un poco más del valor de la cocaína ocupada.

2. Por lo expuesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, acordamos imponer al acusado la pena de prisión en una duración de cuatro años.

Los demás de la mencionada sentencia de casación.

III.