STS 1044/2002, 7 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 6 de Jaén, instruyó Sumario con el número 1 de 1999, contra Aurelio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Segunda, con fecha veintinueve de septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " En los meses anteriores a marzo de 1999, los procesados Aurelio y Juan María en Jaén se dedicaban a la venta a terceras personas de cocaína. Juan María era el propietario del Bar DIRECCION000 situado en la CALLE000 nº NUM000 de Jaén, en el que trabajaba como camarero Aurelio , lugar en el que se personaban los eventuales consumidores de sustancias estupefacientes o a donde llamaban por teléfono para que Aurelio se las llevara al lugar indicado por el "cliente", siendo Aurelio el que suministraba la droga para tales ventas ilícitas y desconociendo Juan María la cantidad exacta que aquél guardaba para tal fin en su casa. Por el Juzgado de Instrucción número seis de Jaén, a petición de la Policía acordó la entrada y registro el 16 de Marzo de 1999, en el domicilio de Aurelio , sito en la AVENIDA000 número NUM001 , portal número NUM002 -NUM003 y trastero; igualmente entrada y registro en el Bar DIRECCION000 y en el domicilio de Jorge e Blas sito en el POLÍGONO000 , sector II bloque NUM004 -NUM004NUM005 en el que fueron intervenidos diversos efectos, a saber: A) en el domicilio de Aurelio : 1.493.000 pesetas en metálico, 3 bellotas y media de hachís; en una caja fuerte se encontró una balanza de precisión marca Tanita, recortes de plásticos para la confección de papelinas, unas tijeras y un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente, 36 papelinas de cocaína así como cuatro bolsas con sustancias estupefacientes; en otra caja fuerte fueron halladas otras tres bolsas con trozos de cocaína en roca, así como varias libretas de ahorro (dos de la General y una de Argentaria) a nombre del procesado y de su esposa Estela así como otra balanza de precisión. Analizando dichas sustancias estupefacientes resultaron ser hachís, con un peso de 28,26 gramos y cocaína con peso de 212,5 gramos y una pureza de 77,16%. B) En la entrada y registro en el Bar DIRECCION000 fueron intervenidas en la cocina 31 papelinas de cocaína y 7 bellotas de hachís, a Aurelio 24.000 ptas. y a Juan María 40.000 ptas. y una papelina de cocaína y 34.500 ptas. detrás del mostrador, y dos notas con nombres y cantidades. Analizadas dichas sustancias estupefacientes resultaron ser cocaína con un peso de 17,27 gramos y una pureza de 72,26% y hachís con un peso de 52,31 gramos, que eran propiedad de los procesados que las tenían para distribuirlas a terceras personas. C) En la entrada y registro el mismo día 16 de marzo de 1.999 en el domicilio de Jorge cuñada de ambos procesados, fue intervenido un maletín que contenía en su interior 4.995.000 ptas. propiedad de Aurelio y producto del tráfico ilegal de drogas al que venía dedicándose. el procesado Aurelio era adicto a la cocaína cuando ocurrieron los hechos y el procesado Juan María era adicto al alcohol y a la droga. La venta de la droga se realizaba fuera del bar DIRECCION000 , Aurelio desconocía el grado de pureza de la droga incautada sin llegar a representarse como precisa la alta concentración de sustancia alucinógena".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos de condenar y condenamos a los procesados Aurelio y Juan María como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) del art. 368 del Código Penal con la concurrencia en Aurelio de las circunstancias atenuantes del 21.2, 21.6 y el error del art. 14.2 y en el procesado Juan María de la circunstancia atenuante del art. 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal, a las siguientes penas: A) Al procesado Aurelio a la pena de seis años de prisión, multa de 5.000.000 de pesetas y pago de la mitad de las costas causadas, siéndole de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa. B) Al procesado Juan María la pena de dos años de prisión y multa de 500.000 ptas. con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas, siéndole de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, así como de los instrumentos (balanza de precisión, tijeras y cuchillo) incautados así como de todas las cantidades intervenidas a los procesados como de su propiedad en los registros efectuados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Jaén el día 16 de Marzo de 1999 a los que se dará el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 66.4 pro haberse contemplado la atenuante 21.2, junto con el 21.4 en relación con el 21.6 del CP.

Al amparo del art. 851.3 de la LECrim. al no haberse resuelto en la sentencia sobre los puntos que han sido objeto de la defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintisiete de mayo del año dos mil dos.

1.- Según lo previsto en los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la LECrim. procederá examinar en primer lugar el motivo basado en quebrantamiento de forma, y seguidamente el fundado en infracción de Ley.

El primer motivo tiene su apoyo procesal en el art. 851.3º de la LECrim., y en no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, y concretamente en la falta de pronunciamiento en la resolución impugnada, ni en sus antecedentes de hecho, ni en sus Fundamentos Jurídicos, ni en el Fallo, acerca de la concurrencia o no de la atenuante del art. 21.4º del CP., en relación con el art. 21.6º del mismo cuerpo Legal, punto de Derecho que fue planteado por la representación del procesado Aurelio en su escrito de conclusiones definitivas.

Pone de relieve el recurrente que la cuestión planteada, relativa a la concurrencia de la atenuante analógica a la de confesión, integraba un punto jurídico transcendental, ya que la estimación de la circunstancia tendría unas importantes consecuencias en el momento de determinación de la pena al suponer la existencia de dos circunstancias atenuantes.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico tercero razonaba la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y en el fallo condenaba por el art. 368, en relación con las circunstancias 21.2ª y 21.6º todas ellas del CP., por lo que en la individualización de la pena, recogía las circunstancias modificativas.

3. - La jurisprudencia (SS. de 10.11 y 7.12.89, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11 y 4.12.92, 17.3, 20.4, 11.6.93, 21.3 y 28.3.94, 31.5, 25.10, 5.11.95, 897/97 de 17.6, 494/98 de 1.4, 1017/98 de 29.1.99, 1565/98 de 11.2.99 y 1718/99 de 21.2.2000), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECrim., incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrada en el apartado 1 del art. 24 de la CE., y así se ha reconocido por el TC. desde la sentencia 20/82.

   Según doctrina de esta Sala habrá quebrantamiento del art. 851.3º de la LECrim. cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma y; c) la imposibilidad de subsanación de la omisión de pronunciamiento en la misma casación al resolverse otros motivos del recurso.

   La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta (STS. 12/93 de 20.1, 1134/94 de 4.6, 2081/94 de 29.11, 304/96 de 8.4 y 89/97 de 30.1) El Tribunal Constitucional en sentencias 4/94, 169/94 y 195/95 de 19.12, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita.

   Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de las resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las sentencias del TC. 26/97 de 11.2, 56/96 de 15.4 y 308/96 de 13.7, y en las del TS. de 120/97 de 11.3 y 619/97 de 29.4, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones, pero como respuesta a las pretensiones, solo valdrán cuando del conjunto de los argumentos contenidos en la sentencia pueda inferirse razonablemente no solo que el Organo Judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

4. - Examinadas las actuaciones , se comprueba los siguientes datos relacionados con el motivo primero del recurso:

   En el trámite de conclusiones provisionales, la defensa de Aurelio y Juan María , estimó que Aurelio era autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP., y que concurría en él la atenuante del art. 21.2ª del CP., por ser adicto a la cocaína y que procedía ponerle la pena de tres años de prisión y 1.000.000 de ptas. de multa, y que procedía la absolución de Juan María .

   En trámite de calificación definitiva, la defensa aceptó la acusación del Fiscal respecto a Juan María , y con respecto a Aurelio modificó las conclusiones provisionales en el sentido de añadir a la cuarta que concurría la atenuante 21.4º del CP., en relación con la 21.6ª del mismo Cuerpo Legal, y pidió que se estimase el art. 14.2º del CP, referente al error en circunstancias que cualifican la infracción, solicitando como pena la de 3 años de prisión y multa de 1.000.000 de ptas.

   En el hecho probado de la sentencia se expresa que Aurelio era adicto a la cocaína cuando ocurrieron los hechos, y que desconocía el grado de pureza de la droga incautada sin llegar a representarse como precisa la alta concentración de sustancia alucinógena. En el Fundamento Primero de la sentencia se afirma que "Desde la primera declaración ante la Policía como posteriormente en la fase de instrucción y después en el acto del juicio oral se vino a reconocer por los procesados que habían participado en la venta de la droga a terceras personas".

   En el Fundamento Tercero de la sentencia se afirma que concurren en el procesado Aurelio las circunstancias atenuantes del art. 21.2 del CP., por su adicción a la cocaína, así como el error del art. 14.2 del mismo Cuerpo Legal, ya que no se llegó a representar el grado de pureza de la cocaína ocupada, y la alta concentración de la sustancia alucinógena. Se señala literalmente en el Fundamento Tercero que "dicho error en cuanto a la pureza de la droga, en concurrencia con las otras circunstancias atenuantes, permite a este Tribunal el rebajar sensiblemente la pena a imponer, valorando en conciencia todas las circunstancias concurrentes". En el Fallo de la sentencia se expresa que se condena a Aurelio como responsable de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) del art. 368 del CP. con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del art. 21.2ª y 21.6ª y el error del art. 14.2 del CP., a la pena de seis años de prisión y multa de 5.000.000 ptas.

   Se ha de tener en cuenta que en el motivo del recurso formalizado por infracción de Ley, se alega la inaplicación de la atenuante del art. 21.4º del CP., en relación con el 21.6º del mismo Cuerpo Legal.

5. - Partiendo de la doctrina expuesta en el apartado 3 precedente, y de los datos procesales señalados en el precedente apartado 4, el motivo primero del recurso debe desestimarse, puesto que, aunque no se dio una respuesta motivada acerca de si concurría o no la atenuante analógica de confesión, propuesta por la defensa de los procesados en trámite de conclusiones definitivas, la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, que no podía estimarse salvada por el hecho de que en el Fallo se considerase concurrente la atenuante del art. 21.6ª del CP., si podrá ser subsanada por esta Sala al abordar el motivo segundo del recurso de casación, y tener que decidir si fue indebidamente inaplicada en la sentencia de instancia la atenuante del art. 21.4ª en relación con la del 21.6ª del CP.

1.- El motivo segundo del recurso de casación de Aurelio , se formuló por infracción de Ley, acogido al art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación de la atenuante del art. 21.4ª de CP. en relación al art. 21.6ª del mismo Cuerpo Legal, lo que ha determinado la infracción del art. 66.4ª del CP., por inobservación del mismo, ya que al haber apreciado el Tribunal sentenciador la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2º en Aurelio , de concurrir otra atenuante, sería procedente la aplicación del art. 66.4º del CP. con lo que la pena a imponer se debería situar necesariamente por debajo de los tres años de prisión.

Se señala en el recurso que, aunque en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida no se hace mención alguna a los hechos que fundamentan el motivo segundo, en el Fundamento Primero de la resolución impugnada sí se indica, si bien a los efectos de fundamentar la participación en la venta de drogas de los condenados, el dato de que "desde la primera declaración ante la Policía como posteriormente en la fase de instrucción y después en el juicio oral"; Aurelio reconoció su participación en los hechos, lo que llevó a cabo sin ocultar datos y en la forma esencial en que se plasmó en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Partiendo de la base fáctica que suministra el Fundamento Primero de la sentencia de instancia, estima el recurrente que concurren los requisitos previstos en el art. 21.4ª del CP., a excepción del elemento cronológico, motivo por el cual se estima correcta la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6º, en relación con el 21.4º; considerándose además en el recurso que debería reformarse la interpretación del requisito cronológico y entender que la confesión será temporánea cuando se prestó antes de la incoación de las Diligencias Judiciales, aunque tenga lugar después de la iniciación de las actuaciones policiales.

2. - El Ministerio Fiscal pidió la inadmisión del motivo, porque la defensa del procesado, al modificar las conclusiones provisionales y solicitar la aplicación de la atenuante 21.4ª en relación con la 21.6ª del CP., no señaló los datos fácticos en que se apoyaba la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal esgrimida, por lo que el Tribunal Provincial al redactar la sentencia careció de base en que sustentar la aplicación de la atenuante.

3. - En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4ª del CP., la última jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras en las sentencias de 29.9 y 3.10.98, el auto 2238/99 de 9.6, y las sentencias 43/2000 de 25.1, 298/2000 de 4.2, 415/2000 de 15.3, 1422/2000 de 22.9, 1444/2000 de 25.9, y 1619/2000 de 19.10, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante.

   En la sentencia 43/2000, antes citada, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que al procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

   La jurisprudencia última de esta Sala así, las sentencias de 13.7.98, 17.9.99, 13.10.99, 1579/99 de 10.3.2000, 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 30.5, ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Pero que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

4. - Partiendo de la doctrina precedente expuesta, el motivo segundo del recurso debe ser desestimado, ya que no cabe apreciar la atenuante de confesión, por falta del requisito cronológico, puesto que las declaraciones autoinculpatorias de Aurelio a que se refiere el Fundamento Primero de Derecho de la sentencia recurrida, tuvieron lugar cuando ya la Autoridad Judicial tenía conocimiento de las actividades distribuidoras de cocaína del procesado, reveladas por la diligencia de registro domiciliario practicado antes de que Aurelio declarase. Pero tampoco puede apreciarse la atenuante de confesión por vía analógica, al amparo de la circunstancia 21.6ª, en relación con la 21.4ª del CP., puesto que la confesión extemporánea de Aurelio no supuso un acto de colaboración relevante, en cuanto que su participación en actividades de tráfico de droga había quedado evidenciada por los hallazgos de cocaína en papelinas, de dos balanzas de precisión, de unas tijeras y un cuchillo con restos de estupefaciente, y de recortes de plásticos para la confección de papelinas, en el registro domiciliario practicado el 16 de marzo de 1999.

En la sentencia recurrida, la pena se fijó en seis años de prisión, partiendo de que procedía imponer la señalada en el art. 368 del CP., no tener en cuenta la agravante específica del art. 369.3º del CP., al amparo de lo establecido en el apartado 2 del art. 14 del CP., por haber existido error en cuanto al montante neto de la cocaína, y apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del CP.

Al desestimarse el segundo motivo del recurso de casación y no apreciarse la atenuante analógica de confesión, no procedía acceder a la petición del recurrente de bajar en un grado la pena, al amparo de lo establecido en la regla 4ª del art. 66 del CP., e imponer un apena por debajo de los tres años de prisión.

Pero, si procederá acceder a la pretensión de reducción de la pena, por aplicación de los nuevos criterios adoptados en el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, en el que se fijó el baremo de la notoria importancia para la cocaína, a partir de los setecientos cincuenta gramos, por lo que se estima desproporcionada la pena de seis años de prisión impuesta en la sentencia recurrida, para la tenencia de un montante neto de cocaína de 176,50 gramos como la que se imputa a Aurelio en la resolución impugnada, concurriendo además la atenuante de drogadicción, estimándose más proporcionada, y justa partiendo de los módulos fijados en el Pleno de 19 de octubre de 2001, una pena de cuatro años y un día de prisión; y en tales términos precede estimar parcialmente el motivo segundo del recurso debiendo tenerse además en cuenta que, con apoyo en la doctrina del Pleno de 19 de octubre de 2001, es obviamente inaplicable el subtipo agravado del art. 369.3º del CP., sin necesidad de acudir, para excluirlo al error sobre la cuantía de la droga, y al apartado 2 del art. 14 del CP. que lo regula.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Aurelio contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, en el Sumario núm. 11/99, tramitado por el Jugado de Instrucción nº 6 de Jaén; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri

Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Jaén, Sumario 1/99, seguido por delito contra la salud pública, contra el acusado Aurelio , mayor de edad, con DNI. NUM006 , hijo de Julio y de Mª del Carmen, nacido en Jaén el día 30 de mayo de 1967, de mala conducta, con instrucción, con antecedentes penales cancelados, de desconocida solvencia, en libertad por esta causa mediante fianza habiendo estado privado de ella desde el 16 de marzo de 1999 al 2 de febrero de 2000; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Exmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente: