STS 1259/2002, 3 de Julio de 2002

Procedimiento:D. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
Número de Resolución:1259/2002
Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. PRINCIPIO ACUSATORIO. ACUSADO. El prinicpio acusatorio supone que en todo proceso penal el imputado ha de conocer la acusación que contra él se formula para poder defenderse de forma contradictoria. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Juan , Hugo y Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el procesado Juan por el Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres, el procesado Hugo por la Procuradora Sra. Díaz Solano y el procesado Franco por el Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Málaga, instruyó Sumario con el número 3 de 1995, contra los procesados recurrentes Juan , Hugo y Franco y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Primiera) que, con fecha veinte de julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    < al desprenderse de la prueba practicada que como consecuencia de una investigación policial, que para la represión del tráfico de drogas, se estaba llevando a efecto, por el grupo primero de la Sección de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Málaga, se obtuvo la autorización del Juzgado de Instrucción número 4 de esta ciudad para la intervención de una serie de teléfonos, y como consecuencia de dicha actuación los agentes policiales tuvieron conocimiento de una reunión que se iba a producir en el POLÍGONO001 (Málaga), el día 13 de septiembre de 1994, para lo que montaron un servicio de vigilancia y seguimiento, que se efectuó en ese lugar, y diversas zonas de localidades próximas de la costa, resultando como consecuencia final de dicha operación que sobre la 1 horas del día siguiente 14 de septiembre de 1994, interceptaron una furgoneta, marca Ford modelo transit que era conducida por Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior de la cual se hallaron 1801 kilos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís que se distribuía en 61 bultos, y que eran transportados para ser posteriormente distribuidos entre terceras personas para su consumo, siendo la matrícula de dicho vehículo FO-....-FM , y su titularidad de una persona ajena a estos hechos y que desconocía la utilización del vehículo a éste fin.

    Paralelamente a este hecho, se intercepta en la carretera Nacional Almeria-Málaga en esta dirección y a la entrada a ésta última ciudad, a la altura de la fábrica de cemento existente en el lugar conocido como PLAYA001 , a otra furgoneta Marca Nissan matrícula FI-....-IK , en cuyo interior se encuentran un total de 46 bultos, con peso de 1363 kilos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, siendo conducida dicha furgoneta por Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo la sustancia transportada, para después hacerla llegar al consumo de terceras personas.

    Ambas furgonetas fueron observadas por los Agentes Policiales cuando estaban aparcadas juntas en las cercanías de la localidad de Almayate, antes de su interceptación, en el servicio de vigilancia y seguimiento establecido.

    No acreditándose relación alguna con dichas sustancias intervenidas, por parte de Arturo , Diego , Isidro , Ariadna , Romeo y Clemente , que fueron detenidos posteriormente por los Agentes Policiales.

    El día 22 de septiembre del mismo año 1994, el grupo 2º de delincuencia Urbana de la Brigada Provincial de la Comisaría de Málaga, perteneciente a la Policía Judicial, solicitó y obtuvo autorización para la entrada y registro en el local sito en la CALLE002 s/n esquina a CALLE003 de Málaga, que efectuó el Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, para la incautación de objetos de ilícita procedencia y sustancias estupefacientes, autorización que se otorga relacionado a la posesión del Local por Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales que lo tenía a su disposición hallando en dicho lugar 6 fardos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, con un peso de total de 180 kilos que poseía para el posterior consumo por terceras personas. >>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    < a todos los acusados; 1º Romeo ; 2º Juan ; 3º Arturo ; 4ª Isidro ; 5º Diego ; 6º Hugo ; 7º Ariadna ; 8º Franco y 9º Clemente , por el delito de contrabando, imputando inicialmente en estos autos, y que debemos absolver y absolvemos libremente del delito contra la salud pública imputado en ellos a 1º Romeo ; 2º a Arturo ; 3º Isidro ; 4º a Diego , 5º a Ariadna y 6º a Clemente , y que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cuyo consumo no daña gravemente a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a Juan y a Franco , a la pena, a cada uno de ellos de 3 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 1436.120.000 (sic), con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia, y al pago de 1/18 parte de las costas causadas; y que debemos condenar y condenamos a Hugo , como autor responsable de otro delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cuyo consumo no daña gravemente la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 82.800.000 pesetas, con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia, y al pago de 1/18 parte de las costas causadas. Debemos declarar y declaramos de oficio el resto de las costas procesales causadas. No habiendo lugar a decretar comiso alguno de efectos intervenidos, decretándose el comiso y destrucción de la droga incautada.

    Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en esta causa, se ratifica respecto de los condenados el auto de insolvencia dictada por el instructor y que obra en la causa de fecha 4-10-95.

    Notifíquese la presente resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad, y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.>>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los procesados Juan , Hugo y Franco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Juan , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución, en cuanto que en ellos se recogen los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas (ello salvo resolución judicial), así como los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, indefensión y presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en la Sentencia recurrida normas jurídicas de carácter sustantivo de obligada observancia por los Tribunales a la hora de aplicar la Ley Penal. Como preceptos penales infringidos se invocan los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

    La representación del procesado Hugo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la sentencia que se recurre derechos fundamentales como lo son los de tutela judicial efectiva, proceso debido, derecho a ser informados de la acusación que se formula (principio acusatorio), interdicción de indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia, amparados y tutelados en el artículo 24 de la Constitución Española y desarrollados en los siguientes apartados: A) Violación del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; B) Violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción; C) Nulidad del Auto de Entrada y Registro y del Acta levantada al efecto (folios 96, 97, 132 y 133); D) Violación del principio acusatorio del artículo 24.2 de la Constitución Española; y E) Violación del principio de presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por la sentencia recurrida los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, normas de caracter sustantivo que deben ser observadas por los Tribunales a la hora de aplicar la Ley Penal.

    Y, la representación del procesado Franco , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española: ilegalidad de la prueba basada en intervenciones telefónicas al no observar los requisitos que la harían constitucionalmente válida, infringiendo el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española: la actividad probatoria no puede ser considerada como de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia ni el derecho a un proceso con todas las garantías.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos en todos los recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de Junio de 2002.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

RECURSO DE Hugo .

PRIMERO

El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en él, con cita del artículo 11 de esta Ley, se denuncia la infracción de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, así como de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, inherentes al principio de legalidad consagrado en el artículo 25 del citado Texto Fundamental.

Las indicadas vulneraciones se exponen en cinco apartados distintos, que analizaremos de forma separada.

En el primer apartado de este Motivo del recurso se alega infracción del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aduce el recurrente que solicitó la práctica de un contranálisis de la sustancia intervenida que no pudo practicarse por previa destrucción de la misma; que tal destrucción se efectuó el 1 de diciembre de 1994 mientras que el análisis lleva fecha del día 12 del mismo mes y año; y, en definitiva, que dicha analítica obrante al folio 440 del sumario no es susceptible de ser valorada por el Tribunal por su falta de validez, al basarse en actuaciones carentes del debido control judicial y, además, haberse imposibilitado el ejercicio de cualquier actuación que suponga una contradicción real y efectiva.

Respecto al juego de fechas expuesto por el recurrente, ello no muestra, como dice el Fiscal, sino un retraso en la confección y remisión de un informe que obviamente se había realizado antes de la destrucción de la sustancia, que había sido recibida el 27 de septiembre de 1994, más de dos meses antes de su destrucción.

En cuanto a la falta de control judicial por ser una unidad administrativa la que toma muestras, pesa y analiza la droga, es de señalar que tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1996, y el Convenio de Uso de las segundas de 21 de febrero de 1971, obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias cuando son decomisadas, siendo su creación un medio para impedir que las drogas tóxicas circulen por dependencias públicas distintas a las previstas para ello (ver sentencia 480/2001, de 19 de marzo, con cita de la de 6 de julio de 1988).

En relación al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es conveniente recordar que ya en la sentencia 782/1997, de 2 de junio, se dice que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis, que es lo que los recurrentes parecen pretender.

En la sentencia 1209/1999, de 12 de julio, se afirma que la destrucción de la droga si la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que sólo adquiere relevancia cuando ha podido causar una efectiva indefensión al acusado.

Y en la sentencia 13/2000, de 20 de enero, con cita de la de 29 de mayo de 1995, se recuerda que la operación de destrucción no es una diligencia de prueba, sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos previstos en el artículo 338, estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados.

Señala el Fiscal en su Informe que fue ya abierto el juicio oral cuando se interesó una nuevo análisis, a pesar de tratarse de una prueba propia de la fase de instrucción. Apareciendo en el escrito de calificación de la defensa de Hugo de fecha 15 de abril de 1996 -más de un año y medio después de los hechos- que lo que preferentemente se pide es que se describan las técnicas utilizadas en los análisis y se someta a sus autores el oportuno interrogatorio contradictorio, lo que aparece cumplido en los términos que luego se exponen.

Por otra parte es de notar que en el oficio de la Unidad Provincial de Málaga del Ministerio de Sanidad y Consumo de 24 de noviembre de 1994, relativo al hachís ocupado al acusado -Expediente 8454/94- obrante al Tomo II del Rollo de la Audiencia (sin numerar sus folios), se alude a la comprobación de las muestras testigo correspondientes a cada expediente.

Don Ángel , que como Jefe de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas en Málaga emitió el informe obrante al folio 205 del Rollo de la Audiencia (Tomo I) de 25 de noviembre de 1996, relativo al análisis del hachís objeto de los Expedientes 8387 y 8454 de 1994, de fecha 25 de noviembre de 1996, manifestó en el juicio oral, con intervención del Abogado de Hugo , tras ratificarse en el, que "al hacer los informes por supuesto que tengo las muestras testigo" (página 1 v. del Acta de la Sesión de 19 de Mayo de 2000, Tomo III del Rollo).

Dado que el análisis del hachís intervenido ha sido realizado en la Unidad Provincial de Málaga del Ministerio de Sanidad y Consumo por dos farmacéuticos analistas, ratificado en el juicio oral por el Jefe del Servicio, que el mismo se refiere a una muy importante cantidad de sustancia -seis fardos con un peso de 180 kilogramos-, de una suficiente concentración de T H C -4,22%-, no resulta de los datos expuestos que Hugo haya sufrido en este aspecto indefensión alguna, estando en presencia como ya se ha dicho de una irregularidad de una operación de destrucción de droga.

En el apartado B) del Motivo se alega violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Aduce el recurrente con cita del Acta de la sesión del juicio oral celebrada en el mes de mayo de 2000, que no puede decirse como hace la Audiencia que la pericial obrante al folio 440 del sumario ha sido ratificada a presencia judicial, ya que la comparecencia al acto de la vista de don Ángel no puede ser tenida como ratificación de una analítica en la que él no había intervenido.

Del examen de las actuaciones resulta que el citado informe sobre la naturaleza y concentración de la sustancia ocupada se hizo en la Unidad Provincial de Málaga del Ministerio de Sanidad y Consumo, estando firmados por los farmacéuticos analistas don Ramón y doña Valentina .

Fallecido uno de ellos y fuera de servicio otra, es el Jefe de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas don Ángel quien el 25 de noviembre de 1996 remite a la Audiencia el informe relativo al análisis de 107 paquetes y 6 fardos objeto de los Expedientes 8387/94 y 8454/94, explicando la manera en que se ha producido hasta resultar ser hachís, con una pureza del 100% y una riqueza en T.H.C. del 3,39 % y del 4,22 %, respectivamente.

Siendo este perito quien a pesar de residir ya fuera de Málaga, tras complejas vicisitudes, compareció ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, ratificando el anterior informe obrante al folio 205 del Rollo, y contestando a las preguntas que se le hicieron, concretamente a las del defensor de Hugo (ver Acta de la Sesión obrante al Tomo III del Rollo de la Audiencia).

Por tanto, como afirma el Fiscal en su Informe, quien se sometió a las preguntas que se le hicieron es el jefe de un equipo perteneciente a un organismo oficial, ausente de cualquier interés ajeno al puramente científico, de cuya competencia profesional no cabe dudar.

De lo que deriva que los principios de oralidad, inmediación y contradicción invocados por el recurrente, han sido respetados en los que se refiere al análisis y características de la sustancia intervenida.

En el apartado C) del Motivo se alega nulidad del Auto de entrada y registro y del Acta levantada al efecto, a los que se refieren los folios 96, 97, 132 y 133 de las actuaciones.

Aduce el recurrente:

- Que tal entrada y registro se produjo sin la presencia del interesado o persona que legítimamente lo represente (artículo 569, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a pesar de que Hugo estaba privado de libertad hacía varios días, tal como se indica en la solicitud del mandamiento (folio 95).

- Que si bien en la fecha en que se produjo el registro -22 de septiembre de 1994- no estaba vigente el párrafo cuarto del citado artículo 569 en el que se exige la presencia del Secretario del Juzgado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Secretario "es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos a las actuaciones judiciales", por lo que su ausencia o la de un funcionario judicial que legalmente le sustituya, impide que el Acta levantada pueda ser considerada como prueba preconstituida.

- Que el Auto dictado en la presente causa es una resolución estampillada o preescrita, que hace una remisión genérica a la previa solicitud policial, sin concretar los indicios que justifican la medida que se adopta.

Afirma el Tribunal de instancia en el párrafo último de su descripción de Hechos Probados, que el día 22 de septiembre de 1994 se practicó una entrada y registro "en el local sito en la CALLE002 s/n esquina a la CALLE003 de Málaga", local que, como dice el Fiscal en su Informe, no es sino un almacén que no constituye morada de persona alguna ni forma parte de su domicilio, "por lo que obviamente no goza de la protección que a los mismos confiere la Constitución Española".

Ciertamente del Acta correspondiente resulta que Hugo no estuvo presente en la entrada y registro. Sin embargo:

- A pesar de no tratarse de un domicilio, al entrada fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga en Auto de 22 de septiembre de 1994 (folios 96 y 97).

- La llave del local fue entregada por el propietario del mismo Evaristo a la Policía (folios 125 y 292).

- Según se dice al folio 117 del sumario, el 22 de septiembre de 1994 Hugo estaba ya ingresado en la Prisión Provincial de Málaga, lo que supone un traslado más complejo y dilatado.

- Una de las testigos del registro, Antonia , ratificó lo allí encontrado en declaración prestada en el Juzgado Instructor a presencia de Letrados de los acusados (folio 294).

- Dos de los Policías Nacionales intervinientes en el registro ratificaron igualmente la realidad del hallazgo de los fardos en sesión del juicio oral celebrada el 4 de febrero de 2000 (ver Acta).

En consecuencia el resultado del registro no aparece acreditado sólo por el Acta extendida, sino también por las manifestaciones de testigos y policías intervinientes en la forma ya señalada.

Y como se afirma en la sentencia 949/1998, de 18 de julio, la infracción del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según doctrina de las sentencias de 18 de abril y de 4 de julio de 1997, constituye una irregularidad procesal en el terreno de la legalidad ordinaria, pudiendo acreditarse el resultado del registro por otros medios probatorios distintos como son las declaraciones en el juicio oral de quienes presenciaron el registro.

Por tanto, entendiendo como domicilio a efectos penales el lugar cerrado en el que transcurre la vida privada individual o familiar, aunque sea con carácter temporal u ocasional, veremos que el local al que se refieren las actuaciones no reunía tales características, por lo que no cabe aplicar ahora el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiéndose acreditar lo allí encontrado a través de los oportunos testimonios testificales.

En este sentido la sentencia 403/1996, de 8 de mayo, referida a una caja de caudales trasladada y abierta en el Juzgado sin la presencia de los interesados detenidos, señala que estamos ante una irregularidad procesal que no vulnera derechos ni liberades reconocidos en la Constitución, cuyo resultado -como ocurre en el caso que nos ocupa- puede probarse por otros medios, como son las manifestaciones prestadas por los policías intervinientes.

Los almacenes, locales comerciales y fábricas no son susceptibles de calificarse como domicilios a efectos de la protección dispensada por el artículo 18 de la Constitución; pero los registros practicados en tales inmuebles deben respetar los requisitos y garantías que exige "en cualquier edificio o lugar cerrado" el artículo 567 y demás preceptos concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más su incumplimiento no implica su ineficacia siempre que, como ocurre en el presente caso, el resultado del registro se haya introducido adecuadamente, por otros medios probatorios, en la fase del juicio oral (ver sentencia del Tribunal Constitucional 228/1997, de 16 de diciembre).

Debiendo tenerse en cuenta que Hugo no niega la presencia en el local delos fardos con hachís, sino su relación personal con ellos.

En el apartado D) del Motivo que estamos estudiando se denuncia con carácter subsidiario la violación del principio acusatorio.

Este principio supone que en todo proceso penal el imputado ha de conocer la acusación que contra él se formula para poder defenderse de forma contradictoria, debiendo recaer el pronunciamiento del Juez o Tribunal sobre los términos en que se ha desarrollado el debate, sin que se pueda castigar por hechos esencialmente distintos, ni penar por delitos que no hayan sido objeto de acusación.

En este caso en el párrafo final de los Hechos Probados de la sentencia afirma la Audiencia que "el día 22 de septiembre del mismo año 1994, el grupo 2º de delincuencia Urbana de la Brigada Provincial de la Comisaría de Málaga, perteneciente a la Policía Judicial, solicitó y obtuvo autorización para la entrada y registro en el local sito en la CALLE002 s/n esquina a CALLE003 de Málaga, que efectuó el Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, para la incautación de objetos de ilícita procedencia y sustancias estupefacientes, autorización que se otorga relacionado a la posesión del Local por Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales que lo tenía a su disposición hallando en dicho lugar 6 fardos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, con un peso total de 180 kilos que poseía para el posterior consumo de terceras personas".

En el apartado primero de las conclusiones provisionales formuladas por el Ministerio Fiscal el 11 de diciembre de 1995 se imputaba a Hugo el que, actuando de acuerdo con otros acusados en el alijo de una cantidad próxima a los 3.000 kilogramos de hachís, retiró seis fardos conteniendo 180 kilos de hachís, los que almacenó "en un local situado en la CALLE002 de esta Capital que había tenido alquilado hasta meses antes y cuyas llaves aún conservaba, donde fue intervenida la droga el día 22 de septiembre en el curso de un registro policial".

Hechos que en conclusiones definitivas estimó constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso segundo, 369.3 y 6, y 370 del Código Penal vigente, por el que solicitó las penas de seis años de prisión y multa.

Como indica el Fiscal en su Informe, ninguno de los extremos fácticos que constituyen el relato de hechos referido a Hugo resulta ajeno al incluido en la calificación del Ministerio Fiscal, por lo que pudo rebatirlos con los medios de prueba legalmente admitidos.

Lo que ha ocurrido es que además se le atribuía la participación en una operación de hachís de mayor importancia, por la que no ha resultado condenado.

Por tanto, no habiéndose producido ninguna alteración esencial en los hechos que se imputaban a Hugo , y habiendo sido condenado por el tipo penal propuesto por el Fiscal, sin apreciarse la extrema gravedad de los hechos, a penas inferiores a las solicitadas por la acusación pública, hay que concluir que el invocado principio acusatorio no ha sido vulnerado.

Por último en el apartado E) del Motivo se alega violación del principio de presunción de inocencia.

Aduce el recurrente que las vulneraciones de derechos fundamentales alegadas obligan a considerar que tal principio no ha sido enervado por cuanto las pruebas existentes han de ser tenidas como ilegítimamente obtenidas. Argumentación que queda desvirtuada por lo ya razonado en orden a que tales violaciones no se ha producido realmente.

Desde otra perspectiva más concreta argumenta el recurrente que el Tribunal de instancia basa la responsabilidad penal de Hugo en la disponibilidad que el mismo tenía del local donde fueron encontrados los 180 kilogramos de hachís. Disponibilidad respecto a la cual entiende no existe prueba alguna.

Sobre este punto hay que resaltar que es hecho no discutido que Hugo alquiló el local a su propietario Evaristo , obrando unido a las actuaciones el correspondiente contrato aportado por éste (folios 128 y 129).

El citado Evaristo ha prestado las siguientes declaraciones:

- Ante la Policía. El 22 de septiembre de 1994. Folio 125: El local lo arrendó a primeros del año en curso a una persona que identifica por fotografía como Hugo ; hace cuatro o cinco meses le devolvieron una llave, habiendo requerido a Hugo para que saque los objetos que aún tiene en el local.

- En el Juzgado Instructor. El 4 de noviembre de 1994. Folio 292: Había tres llaves. Una la tenía la Inmobiliaria, otra el declarante y otra Hugo . A Hugo le dejó la llave porque tenía dentro un billar que sacar. Desde entonces solamente ha entrado una vez, observando que aún estaba allí la mesa de billar.

- En el Juicio Oral. El 4 de febrero de 2000: Me parece que Hugo no tenía llave. Se quedó con mi número de teléfono para cuando sacase la mesa de billar. No recuerda que declaró en el Juzgado. La tercera llave apareció dentro del local.

Los Policías Nacionales con carnet profesional números NUM006 y NUM007 declararon en la misma sesión del juicio oral como intervinientes en el registro del local, que creen que las llaves del mismo las facilitó la inmobiliaria, no recordando si dentro se encontraron otras llaves.

Por tanto, como dice el Fiscal en su Informe, aparece acreditado que Hugo era arrendatario y usuario del local en virtud de contrato escrito y no vencido, resuelto de palabra sin puesta a disposición del mismo al propietario para mantener en él efectos personales. Siendo clara la facilidad con que obtienen duplicados de las llaves de uso normal.

Ello hace que la conclusión a la que llega la Audiencia después de oír de forma inmediata y contradictoria a los acusados y a los testigos, valorando conjuntamente la totalidad de las pruebas en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal Penal, no sea arbitraria e irrazonable, por lo que debe ser mantenida en esta vía de la casación.

Por todo lo expuesto el Motivo Primero del recurso, en sus distintas y complejas alegaciones, debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el Motivo Segundo del recurso, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del vigente Código Penal.

Alega el recurrente que las infracciones de las garantías procesales establecidas por el Legislador antes expuestas, han de incidir indefectiblemente en las determinación penal del objeto material del delito.

Se ha transcrito en el Fundamento de Derecho anterior el párrafo último de los Hechos Probados en los que la Audiencia describe la conducta del procesado Hugo .

De él resulta que el citado acusado poseía y tenía a su disposición 180 kilogramos de hachís, lo que debe ser respetado en este momento dada la vía de impugnación de la sentencia ahora elegida.

Afirmándose también que dicha cantidad de hachís se destinaba "al posterior consumo por terceras personas". Inferencia razonablemente obtenida de la cantidad de sustancia poseída que rechaza toda idea de autoconsumo.

En consecuencia los elementos objetivos y subjetivos del delito contra la salud pública por el que condena el Tribunal de instancia aparecen razonablemente expuestos en su sentencia, lo que supone que los artículos 368, inciso segundo, y 369, apartado 3, del vigente Código Penal han sido correctamente aplicados, con la consiguiente desestimación del Motivo Segundo del recurso.

RECURSO DE Franco :

TERCERO

El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con cita del artículo 11 de esta Ley, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución derivada de la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Afirma el recurrente que "es evidente que no ya el Auto inicial, inexistente en el sumario que nos ocupa, sino las prórrogas que se suceden, son carentes de indicios concretos de criminalidad respecto de un delito y personas determinadas, y así las cosas, no cabe acordar una medida de la transcendencia de la intervención de las comunicaicones telefónicas, en el sentido de pesquisa".

Añadiendo que "todo el material acopiado durante la investigación policial deriva de las escuchas telefónicas, por lo que está afectado por el vicio mencionado".

En el Motivo Segundo, por idéntico cauce se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Argumenta el recurrente que la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas obtenidas con violación de derechos fundamentales, arrastra a las pruebas logradas a partir de ellas. Añadiendo que sólo si se acude a suposiciones inadmisibles, cabría afirmar que existen pruebas desconectadas de las intervenciones telefónicas.

En la sentencia de instancia se hacen numerosas referencias a las intervenciones telefónicas practicadas, como son las siguientes:

- Hechos Probados: Como consecuencia de la intervención con autorización del Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga de una serie de teléfonos, los agentes policiales tuvieron conocimiento de una reunión que se iba a producir en un bar del POLÍGONO001 en Málaga, el día 13 de septiembre de 1994, por lo que montaron un servicio de vigilancia y seguimiento, que se efectuó en ese lugar y en diversas zonas de localidades próximas a la costa, resultando como consecuencia de ello:

-. La interceptación de una furgoneta Ford FO-....-FM conducida por Juan , conteniendo 1.801 kilogramos de hachís.

-. La interceptación de la furgoneta Nissan FI-....-IK conducida por Franco , conteniendo 1.363 kilogramos de hachís.

Ambas furgonetas fueron observadas por los Agentes Policiales cuando estaban aparcadas juntas en las cercanías de la localidad de Almayate, antes de su interceptación, en el servicio de vigilancia y seguimiento establecido.

- Fundamento de Derecho Cuarto. Párrafo segundo, puntos 1 y 3:

.- No consta aportado en autos, en forma legal y con eficacia, el auto judicial que acuerda la intervención telefónica, por lo que no se puede valorar su motivación, suficiencia, proporcionalidad y garantías de control judicial necesario, duración de la medida, origen y extensión.

.- La Sala conoce, y así se hizo saber en la vista oral a las partes que en el procedimiento de origen de esa intervención telefónica, ya sentenciado por esta misma Sección, se estableció la falta de valor probatorio alguno de la intervención telefónica efectuada por falta de control judicial en ella, por lo que no tienen valor probatorio alguno las grabaciones efectuadas en dicha intervención telefónica, que por tanto nada pueden acreditar, ni servirán de base ni directa ni indiciaria, para afectar al principio de presunción de inocencia.

- Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero:

.- El Fiscal, al inicio de las sesiones del juicio oral, aportó prueba documental que se refería a otras Diligencias judiciales, ya juzgadas por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga.

.- Tratándose de sumario ordinario, la Sala admitió la prueba a los solos efectos del artículo 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, en cuanto sirviera para acreditar alguna circunstancia que pudiera influir en la valoración de la declaración de un testigo.

.- Dicha documentación no fue exhibida a ningún testigo, aunque agentes de la Policía se refirieron espontáneamente a ella al reiterar que tuvieron conocimiento de los hechos fundamentales a través de las escuchas telefónicas que se venían efectuando, y que estaban acordadas por auto judicial.

.- Por tanto lo único que acredita la prueba documental traída al juicio oral "es la autorización de una línea de investigación policial para la averiguación de un presunto delito contra la salud pública".

Afirma el recurrente que las intervenciones telefónicas se produjeron dentro de las Diligencias Previas 3046/1994 que dieron lugar a la detención de personas distintas a las que ahora se encuentran procesadas, habiéndose dictado por los hechos en aquellas enjuiciados sentencia de fecha 13 de febrero de 1996.

También, como ya se ha indicado, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga se refiere a tales intervenciones tanto en los Hechos Probados como en los Fundamentos de Derecho de la sentencia que ahora se analiza.

Por tanto, aunque tales resoluciones no constan aportados en autos, hay que entender que efectivamente existieron.

El recurrente afirma que la intervención y sus prórrogas vulneran el artículo 18.3 de la Constitución por haberse dictado en ausencia de indicios concretos de criminalidad respecto a un delito y a unas determinadas personas.

En cambio la Sección Primera de la Audiencia afirma que conoció de las mismas en el procedimiento de origen, comunicando a las partes al inicio del juicio oral su ineficacia probatoria por falta del debido control judicial.

Antes esta situación no se puede declarar en contra del criterio de la Audiencia que la intervención o intervenciones telefónicas y su prórroga o prórrogas vulneren el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En consecuencia habrá que entender que solamente pueden ser tenidas en cuenta las pruebas ajenas a las grabaciones de conversaciones telefónicas.

Y del examen de las actuaciones resulta que el procesado Franco ha prestado las siguientes declaraciones:

- Ante la Policía. Con Letrado de oficio. El 14 de septiembre de 1994. Folio 35: Que Gerardo le ofreció hace tres o cuatro días 500.000 pesetas por llevar una furgoneta desde Torre del Mar hasta Málaga. Le dijo que llevaría chocolate, sin especificar la cantidad. Contactó de nuevo con Gerardo sobre las 18 horas de ayer. Sobre las 0,30 horas del día 14, habiendo ya llevado la furgoneta a Torre del Mar, inició el regreso a Málaga. En ningún momento conoció la cantidad de droga que transportaba, pensando que no era una cantidad significativa.

- En el Juzgado Instructor. Con Letrado, El 16 de Septiembre de 1994. Folio 64: Ratifica la anterior declaración. Fue en Torre del Mar donde le dijeron lo que iba a transportar en realidad, y que le iban a dar 400.000 pesetas.

- En el Juzgado Instructor. Con Letrados. 10 de Noviembre de 1994. Folio 332: De los detenidos sólo conoce a Hugo .

- Indagatoria. Con Letrado. 22 de septiembre de 1995. Folio 492: Ratifica todas las declaraciones que tiene hechas.

- Juicio Oral. Sesión del 25 de noviembre de 1999. Se acoge al derecho de no contestar ni siquiera a su propia defensa.

Por otra parte, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional números NUM008 y NUM009 declararon sobre la interceptación de la furgoneta en el Juzgado de Instrucción (folios 278 y 282), y el primero de ellos también en el juicio oral, sesión de 4 de febrero de 2000.

Por tanto se puede afirmar:

A.- Las intervenciones telefónicas a las que se refieren esta Causa han sido aprobadas judicialmente, tal como manifiesta la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en los Hechos Probados y en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia que ahora se analiza.

Afirmaciones no discutidas por las representaciones de los acusados recurrentes, e incluso expresamente admitidas por la defensa de Franco que cita las Diligencias Previas en que fueron acordadas.

B.- Tales resoluciones judiciales no vulneraron el artículo 18.3 de la Constitución a criterio de la Sección Primera de la Audiencia de Málaga, que conoció del procedimiento origen de la intervención telefónica, como resulta del citado Fundamento Jurídico Cuarto en el que solamente se declara su falta de valor probatorio por falta de control judicial posterior a la resolución limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

C.- En consecuencia no aparecen vulnerados derechos o libertades fundamentales, y sí únicamente normas de legalidad ordinaria, por lo que no es de aplicar el inciso segundo del párrafo primero del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se afirma que no surtirán efecto las pruebas obtenidas violentando tales derechos o libertades.

D.- Por ello la Sala a quo, según resulta del Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia, basa la condena en prueba distinta a las conversaciones telefónicas grabadas, cual es la interceptación por la Policía de la furgoneta conducta por Franco en la que se transportaban 1.363 kilogramos de hachís.

E.- Ello a diferencia de lo que se acuerda respecto a otros procesados, cuya absolución se basa en no existir contra ellos otra actividad probatoria que las derivadas de las conversaciones telefónicas incorrectamente grabadas con infracciones de la legalidad ordinaria.

F.- Aún se puede señalar la existencia de otras pruebas desconectadas con mayor claridad de las intervenciones telefónicas, como son las declaraciones ya reseñadas, prestadas por los policías intervinientes y por el procesado en el procedimiento, en fechas lejanas al inicio de la Causa y debidamente asesorado, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley Procesal Penal.

En este sentido citaremos la reciente sentencia de esta Sala 1057/2002, de 3 de junio, en la que con cita a su vez de las sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999, 81/1999 y 134/1999, se dice cuando "la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo".

Vulneración que como se ha razonado, no aparece producida en el caso ahora analizado.

Por ello, no resultando acreditada la infracción de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la presunción de inocencia, los Motivos Primero y Segundo del recurso deben ser desestimados.

RECURSO DE Juan .

CUARTO

El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, mencionando el artículo 11 de dicha Ley, por violación de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución, en cuanto en ellos se recogen los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a la presunción de inocencia.

El recurrente, tras afirmar que en la misma sentencia se reconoce que no consta en las actuaciones el Auto judicial que autoriza las intervenciones telefónicas por lo que no puede ser valorado, concluye "que no obstante las aprehensiones efectuadas por parte de las fuerzas policiales, la infracción constitucional puesta de manifiesto y, entendemos, igualmente reconocida aunque sea innominadamente en la propia Sentencia aquí combatida, ataca frontalmente a un derecho constitucionalmente garantizado, por lo cual no se puede obviar la falta de validez de toda prueba que directa o indirectamente de las escuchas derive".

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que dada la inexistencia de prueba válida que suponga cargos contra Juan respecto al delito contra la salud pública del que se le acusa, los artículos 368 y 369.3 del Código Penal han sido indebidamente aplicados.

Dado su carácter complementario ambos Motivos serán estudiados conjuntamente.

Aunque este recurso, en el que se contiene una bien elegida cita jurisprudencial, no es idéntico al interpuesto a nombre de Franco , su propósito y finalidad es la misma, por lo que hemos de remitirnos y dar por reproducido lo manifestado en el Fundamento de Derecho anterior de esta sentencia.

Sí procede precisar que Juan ha prestado en la Causa las siguientes declaraciones:

- Ante la Policía. Con Letrado. El 14 de septiembre de 1994: El día de ayer un individuo conocido le ofreció hacer un porte en la furgoneta propiedad de su madre. De acuerdo con lo convenido se trasladó al a playa cercana a Torre del Mar, donde sobre las 0 horas del día de hoy varios individuos a los que no llegó a ver le cargaron el vehículo. A la entrada del POLÍGONO001 fue detenido por la Policía. Pronto llego al convencimiento de que lo que transportaba era hachís. Iba a cobrar 250.000 pesetas. Nunca llegó a conocer la cantidad de hachís que transportaba (folios 27 y 28).

- En el Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga. Con Letrado. El 16 de septiembre de 1994: Ratifica la declaración prestada en Comisaría, precisando algunos detalles (folio 69).

- Indagatoria. El 29 de junio de 1995: No está de acuerdo con el auto de procesamiento. Ratifica lo que tiene anteriormente declarado en el procedimiento (folio 482).

- En el Juicio Oral. Sesión del 25 de noviembre de 1999: Cuando fue detenido llevaba 61 fardos de hachís. Cuando me encargaron el porte me ofrecieron 150.000 pesetas. Cuando vi lo que cargaban me preocupé, pero me dijeron que me callara.

Y que en la vista oral -sesiones del 26 de noviembre de 1999 y del 4 de febrero de 2000-, se refirieron a la intervención de la droga los Policías Nacionales con carnet profesional números NUM010 , NUM009 , NUM011 y NUM008 .

Por tanto, como se ha razonado en el Fundamento Jurídico anterior, no se puede afirmar que el artículo 18.3 de la Constitución haya sido infringido, existiendo pruebas, incluso sin conexión de antijuridicidad con las grabaciones telefónicas, que suponen cargos contra Juan en cuanto le presentan como poseedor de 1.801 kilogramos de hachís, indudablemente destinados al tráfico.

En consecuencia no resultando acreditadas las vulneraciones de los derechos fundamentales invocados por el recurrente, y correctamente aplicados los artículos 368, inciso segundo, y 369, apartado 3, del Código Penal, los dos Motivos que integran el recurso ahora estudiado deben ser desestimados.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Juan , Hugo y Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha veinte de Julio de dos mil, en causa seguida a los mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:03/07/2002 Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 1259/2002 de fecha 3 de julio que resuelve el recurso de casación número 3.921/2000.

Mi discrepancia de la sentencia a que se refiere este voto tiene relación con el alcance dado a la nulidad de la interceptación telefónica a que se hace reiterada referencia en la resolución de instancia.

La Audiencia Provincial mantiene, en el cuarto de los fundamentos de derecho, "la falta de valor probatorio alguno de la intervención telefónica efectuada", por lo que entiende que las grabaciones resultantes de la misma

"nada pueden acreditar, ni servirán de base ni directa ni indiciaria para afectar al principio de presunción de inocencia que conforme al artículo 24 de la Constitución Española está amparado [sic] todo acusado".

Es decir, configura claramente el supuesto como uno de los previstos en el segundo inserto del número 1 del articulo 11 LOPJ, puesto que el resultado consistente en la falta de efectos directos o indirectos de las diligencias de prueba, por imperativo legal, sólo puede seguirse de la previa vulneración de derechos o libertades fundamentales.

A dar fundamento a esta apreciación -claramente expresada, por lo demás en las frases transcritas- contribuye lo que el mismo tribunal dice en el citado fundamento de derecho. En efecto, en él se informa de que la intervención telefónica en cuestión se había producido en otra causa; de que el auto acordándola ni siquiera consta aportado a la que ha motivado el recurso; y de que lo mismo ha sucedido con la grabación de las escuchas, de cuyo contenido no existe control judicial.

En la sentencia consta, además, que fue debido a esa intervención -y sólo a ella- como la policía tuvo noticia de que se iban a producir los movimientos de personas para el transporte de la droga, finalmente incautada.

Pues bien, a la vista de esa cadena de irregularidades, un inexcusable deber de coherencia tendría que haber llevado al tribunal sentenciador a ser consecuente con esa afirmación central de su discurso probatorio. Y, así, si de la intervención telefónica realizada de manera tan atípica -además, en otra causa- no cabía extraer ninguna consecuencia directa ni indiciaria, según sus palabras, esto es, inmediata ni mediata en virtud de ulteriores inferencias, era inevitable concluir que lo realmente obtenido en el curso de la intervención judicial nunca podría constituir la premisa válida de posteriores indagaciones.

Efectivamente, privar de efectos incluso indirectos a un hallazgo quiere decir que el mismo debe ser desterrado formalmente de la causa. Lo que significa -en buena lógica y mejor derecho- que ni siquiera podría servir de antecedente informativo para eventuales interrogatorios con fines de incriminación. Hasta el punto de que la pregunta formulada por la acusación a un imputado como si la ilegitimidad constitucional de un cierto elemento de prueba de cargo no se hubiera producido, tendría que ser considerada capciosa (art. 709 Lecrim). Porque se habría ocultado al interlocutor -ingenuamente rendido ante la evidencia física del hallazgo de la droga (como es el caso)- un dato esencial del contexto jurídico, el de la invalidez radical y la imposibilidad de utilización de ese dato inculpatorio.

Y no cabe imaginar que el interrogado, de haber sido consciente de que tenía a su alcance la absolución con, simplemente, negar, no se hubiera decantado por ella. En cualquier caso, y aun cuando, en hipótesis, la declaración autoinculpatoria hubiese sido prestada con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia, pues la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, no puede quedar a expensas de la facultad de optar de un posible imputado que hubiera querido suicidarse, procesalmente hablando. Y, por lo mismo, tampoco podría reconocerse trascendencia a la inculpación de un tercero dotada del mismo fundamento.

Es por lo que creo que si, como dice la sala de instancia -pero no hizo, aunque era obligado- se prescinde de lo aportado por la interceptación telefónica, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, el resultado sólo pudo ser el de un verdadero vacío probatorio, que, constatado, tendría que conducir ahora a la estimación de los recursos, con extensión de los efectos de esta decisión a todos los condenados.-Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.