STS 780/2005, 1 de Junio de 2005

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:947/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:780/2005
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Se reclama contra sentencia que condeno al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública. La naturaleza de la fuente de conocimiento específica, ""noticias confidenciales"", no permitía ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la invasión que se acordaba en el derecho al secreto de las comunicaciones. El auto base no respetaba ese derecho fundamental. El auto del que, en el presente proceso, parte la intervención telefónica en cuyo curso llega a a quedar afectado se remite a la previa solicitud del Cuerpo Nacional de Policía. Esa solicitud expresa como motivo el que ""Noticias confidenciales recibidas en esta Comisaría indican que los antes referidos (dos ciudadanos chilenos, que identifica y de los que afirma tiene numerosos antecedentes por delitos contra la propiedad y contra la salud pública) han recibido un importante alijo de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, siendo los encargados de su distribución en nuestro País"". No se hace lugar al recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil cinco.

En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de Serafin, contra la Sentencia nº 517/2004 de fecha 20/07/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en la causa Rollo nº 5617/1991, dimanante del Sumario nº 2/1991 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la Vista y Fallo; ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL, y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. María-Isabel del Pino Peño.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona inició el Sumario nº 2/1991 seguido contra Serafin por delito contra la salud pública y, una vez elevado, se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que, en la causa Rollo nº 5617/1991, dictó Sentencia nº 517/2004, de fecha 20/07/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

    "HECHOS PROBADOS: A través de diversas investigaciones policiales se tuvo conocimiento de la presencia en España de diversos súbditos chilenos que, previo contacto con ciudadanos españoles, estaban creando una infraestructura que les permitiría comprar en el extranjero importantes cantidades de cocaína que posteriormente introducirían en España para destinarlas al tráfico ilícito a través de las correspondientes redes de distribución de que disponían.- Así el procesado Serafin, mayor de edad cuyos antecedentes penales no constan, súbdito chileno, en constante contacto y cooperación con otra súbdita chilena declarada rebelde en esa causa, se pusieron de acuerdo para introducir en España una gran cantidad de cocaína que posteriormente destinarían al tráfico ilícito. De esta forma, contactaron con Narciso, ciudadano con pasaporte inglés, respecto de quien ya se ha dictado sentencia condenatoria en la presente causa y con quien el referido procesado se entrevistó el día 7 de junio de 1.9991 en el bar "Basilio" sito en el confluencia de las calles Mallorca y Muntaner de Barcelona, donde acordaron la forma en que iba a realizarse la entrega de la sustancia estupefaciente, la cual debía llegar al puerto de Barcelona por vía marítima en el buque de bandera brasileña "Lloyd Bahía". Narciso de acuerdo con el procesado subió al citado barco, atracado desde el día anterior, donde, a través de los contactos que en dicho barco tenía, recogió parte del cargamento de droga y la llevó hasta la habitación nº NUM000 del Hotel "Gran Vía" de esta ciudad, ocupada por éste, para su posterior entrega a su contacto en Barcelona, esto es, el procesado. No obstante, debido al estrecho cerco procesal establecido en torno a esta operación, se obtuvo el correspondiente Mandamiento de Entrada y Registro en dicha habitación, en la que se hallaron ese mismo día, las 16 horas y 40 minutos, entre otros efectos, cuatro bolsas de plástico que contenían: una de ellas, 1.092 gramos de cocaína del 53% de pureza; otra con 1.067 gramos de cocaína del 70% de pureza; y otras dos, con un total de 1964 gramos del 43% de pureza, por lo que chica sustancia no llegó a poder del procesado.- Asimismo se practicó en virtud del correspondiente Auto Judicial, entrada y registro del buque, a las 18 horas previo el consentimiento de su capitán, ocupándose en uno de sus camarotes seis paquetes que contenían 135 gramos netos de cocaína, del 10" de pureza, 107 gramos netos de cocaína del 17% de riqueza, 306 gramos de cocaína de 24% de pureza, 500 gramos de cocaína del 36% de pureza y 632 gramos de cocaína del 58% de riqueza, así como un paquete que contenía 5 bolsas con restos de cocaína y una toalla que tenía impregnada unos 31 gramos de cocaína pura. El camarote en el que se hallaron estos seis paquetes era el correspondiente a los marineros Guillermo y Pedro Miguel, a quienes ya se ha juzgado esta causa y quienes, en contacto con Narciso, habían facilitado el transporte de la totalidad de la cocaína hallada en sendos registros.-El acusado residía en el piso NUM001NUM002 del número NUM003-NUM004 de la CALLE000 de Barcelona, donde, practicada, la correspondiente centrada y registro ese mismo día fue hallada una pistola Browning calibre 6,35 con proyectil en la cámara, en perfecto estado de funcionamiento.-El procesado organizador de las operaciones descritas, no pudo ser detenido, al haber huido de la Justicia desde esa fecha, habiendo sido declarado rebelde en virtud de auto de fecha 8 de septiembre de 1992. No obstante en fecha 1 de agosto de 2003 fue detenido y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, el cual se acordó la prisión provisional, situación que mantiene en la actualidad".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos al procesado Serafin, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión y multa de 610.00 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales del procedimiento.- Que debemos absolver y absolvemos líbremente al procesado Serafin del delito de tenencia de armas del que venía siendo acusado.-Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por el procesado durante la tramitación de la causa.-Se decreta el comiso del estupefaciente y demás efectos intervenidos, a los que se dará, al igual que al arma y drogas ocupadas, el destino legal.-Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que puede interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia. Así, por esta nuestra sentencia, de la que unirá testimonio al rollo, fallamos y f firmamos en el lugar y fecha indicados".

  3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de Serafin, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

  4. El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional la representación procesal de Serafin se basa en los siguientes motivos de casación:

Primero

Se basa en la posible inconstitucionalidad del recurso de casación en relación con el derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 de la Constitución al amparo del art. 5.4 LOPJ.- Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, al entender la parte que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE y ello por no existir prueba de cargo suficiente, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, no pudiendo inferirse de prueba inexistente ninguna conclusión porque afecta a este derecho fundamental.- Tercero.- Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, al entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.1.2 CE.- Cuarto.-Se interpone al amparo de lo establecido en art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art.18 CE.- Quinto.- Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación al art. 24.1.2 en cuanto a un proceso con todas las garantías y en relación al art. 18 CE y al art. 24 en cuanto al derecho a la prueba y a la defensa y el art. 24.1 en cuanto a proscripción de la indefensión.- Sexto.- Al amparo del art. 54. LOPJ, al entender vulnerado el derecho de defensa del art. 24 CE, produciéndose indefensión.-Séptimo.- Se interpone por quebrantamiento de forma de conformidad con el art. 847 en relación con el 850.3 LECr., así como por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE, que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva.- Octavo.- Por vulneración del art. 24.1.2 CE en relación a un proceso con todas las garantías, el derecho a la prueba y a la defensa .- Noveno.- Por quebrantamiento de forma de conformidad con el art. 847 en relación con el 850.1 LECr., al haberse denegado diligencias de pruebas, y de forma subsidiaria, en relación al derecho de prueba a un proceso con todas las garantías, arts. 24.1.2 CE.- Décimo.- Se interpone por infracción de ley, con base al art. 849.1º LECr., en relación con el art. 113 del Código Penal y 344 del mismo cuerpo legal.- Undécimo.- Se interpone por infracción de ley con base en el núm. 1 del art. 849 LECr., por falta de aplicación del art. 52 en relación al 344 del antiguo CP.

  1. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. Hecho el señalamiento para la Vista prevenida, tuvo lugar el día 31/05/2005; en el cual acto asistió el Letrado recurrente D. Luis Sierra Xavet, en defensa de Serafin, que informó; el Ministerio Fiscal impugnó el recurso e informó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Además de otras causas de impugnación que, en caso necesario examinaremos, el recurrente aduce, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18 de la Constitución Española (CE) y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE; lo que lleva a cabo en los motivos cuarto y segundo, respectivamente.

  2. La sentencia utiliza, como medios probatorios para llegar al convencimiento de la intervención de Serafin en el tráfico de la cocaína que fue ocupada, ciertas intervenciones telefónicas y unas declaraciones de policías-testigos respecto a una entrevista, el día en que hubo dos ocupaciones de cocaína, entre Serafin y un tal Narciso, que subió al barco en que fue encontrada parte de la droga y que ocupaba la habitación del hotel en que fue hallada la otra parte.

  3. El art. 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las telefónicas, salvo resolución judicial. Y la normativa legal acerca de esa resolucion está actualmente comprendida en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), que exige la motivación del acuerdo.

    La jurisprudencia tiene señalado -véase la sentencia del 02/11/2004 TS, donde vienen citadas otras muchas- respecto a esa motivación y en cuanto aquí interesa, que:

    1. El contenido del acuerdo jurisdiccional ha de comprender los elementos que permitan revisar la constitucionalidad y la legalidad de la medida en un momento posterior en orden a si la actividad probatoria sirve para enervar la presunción de inocencia.

    2. Los datos de hecho en cuya exposición se apoye el cuerdo restrictivo del derecho fundamental han de presentar una fuerza indiciaria, respecto a la conducta delictiva y a la intervención en ella del afectado, que permita ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

    3. No cabe descartar terminantemente que la exposición del auto procesal sea completada a través de la información policial que le precede.

  4. El auto del que, en el presente proceso, parte la intervención telefónica en cuyo curso llega a a quedar afectado Serafin se remite a la previa solicitud del Cuerpo Nacional de Policía. Esa solicitud expresa como motivo el que "Noticias confidenciales recibidas en esta Comisaría indican que los antes referidos (dos ciudadanos chilenos, que identifica y de los que afirma tiene numerosos antecedentes por delitos contra la propiedad y contra la salud pública) han recibido un importante alijo de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, siendo los encargados de su distribución en nuestro País".

    La naturaleza de la fuente de conocimiento específica, "noticias confidenciales", no permitía ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la invasión que se acordaba en el derecho al secreto de las comunicaciones. El auto base no respetaba ese derecho fundamental.

  5. Las intervenciones telefónicas que afecten a Serafin, respecto a las cuales ni siquiera se plantea la Audiencia una desconexión de antijuricidad con su origen, no pudieron, atendido el art. 11.1 LOPJ, servir para desvirtuar la presunción de inocencia -véase la sentencia del 08/01/2004 y las anteriores que cita, TS-.

    Y, como hemos adelantado, la otra única prueba que la sentencia trae a colación para llegar al convencimiento de que Serafin interviniera en los hechos es indiciaria: la reunión en el día de autos de ese acusado con Narciso.

    El hecho básico sí está directamente acreditado mediante las declaraciones en el juicio de los policías -testigos (art. 717 LECr.) NUM005 y NUM006.

    Ahora bien, por lo que concierne a la prueba indiciaria la jurisprudencia -véanse sentencias de 16/10/2001 y 29/10/2001 TS- tiene sentado que para que sea hábil a fin de enervar la presunción de inocencia es necesario que:

    1. El hecho base esté directamente acreditado. Lo que sí se da en el caso presente.

    2. El indicio no se único, salvo que esté dotado de una fuerza significativa extraordinaria.

    3. Se exponga el curso de inferencia. Y en ella no se aprecie vulneración de la pautas derivadas de la experiencia general, de norma de la Lógica o de principio o regla de otra ciencia.

    El indicio a que se refiere el Audiencia, único y que consiste en la entrevista Narciso-Serafin, carece de univocidad, con arreglo a aquellas pautas, principio, normas y reglas, para concluir en este proceso, más allá de toda duda razonable, la actuación de Serafin en el tráfico de cocaína que se enjuicia.

    A la intervención telefónica nula no cabe añadir, atendida la relación que hace la Audiencia de las pruebas con que ha contado, sino aquel indicio de insuficiente fuerza suasoria. En consecuencia, Serafin debe ser absuelto, la sentencia que le condenó casada y, con arreglo al art. 901 LECr., las costas declaradas de oficio. Sin necesidad de entrar en el examen de los demás motivos de impugnación.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por infracción de preceptos constitucionales, al recurso de casación que ha interpuesto Serafin contra la sentencia dictada, el 20/07/20045, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en causa contra aquel seguida por delito contra la salud publica. La cual sentencia de se casa y anula para ser sustituida pro otra más ajustada a derecho y que, a continuación, dictamos. Y se declaran de oficio las costas.

    Comuníquese esta sentencia, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José-Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil cinco.

    En la causa Rollo nº 5617/1991, dimanante del Sumario 2/1991 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, seguido por delito contra la salud pública contra Serafin, nacido el 02/12/1963 en Santiago de Chile, hijo de Florencio y de María, sin domiclio fijo conocido, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, dictó Sentencia condenatoria nº 517/2004 de fecha 20/07/2004, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia salvo en lo relativo a la intervención de Serafin en los hechos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al recurrente del delito contra la salud pública de que venía acusado.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Serafin del delito contra la salud pública de que venía acusado y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares hayan acordado contra él; y se declaran de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José-Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.