STS 595/2005, 9 de Mayo de 2005
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:2899 |
| Número de Recurso | 616/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 595/2005 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Abelardo , Juan y Juan Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Calleja García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Ceuta instruyó Procedimiento Abreviado con el número 353/03 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 13 de abril de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que por funcionario de la Guardia Civil adscritos al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Ceuta se procedió durante varios días del mes de Agosto y Octubre de 2.003 a montar un dispositivo de vigilancia en torno a la zona conocida como explanada del "Tejar de Ingenieros", ante la sospecha de que Juan Manuel , Abelardo y Juan , vinieran dedicándose a la venta a terceros de sustancias estupefacientes.- Durante el desarrollo de dicho dispositivo policial se observó que los citados acusados siempre con la debida coordinación, bien de forma individual alternándose entre ellos, o en su caso individualmente, entregaban pequeños envoltorios a cambio de dinero a la personas que a los mismos acudían en la indicada zona, comprobándose especialmente las siguientes operaciones concretas: 1) el día 14 de Agosto del 2.003 sobre las 22´20 le vendieron a José una papelina de cocaína con un peso neto de 0,2318 grs, y un índice de pureza del 13´47%, tasada pericialmente en 22´76 euros, por un precio de 30 euros, para seguidamente alrededor de las 23´12 horas hacer lo propio con Juan María , en esta ocasión una pepelina de 0,3603 grs. netos de dicha sustancia estupefaciente, valorada en autos en 22´76 euros, también por 30 euros. 2) el día 28 de Agosto de 2.003 sobre las 20´13 horas, Juan Manuel . le dio a Jesús una papelina de cocaína con un peso neto de 0,43 grs. y una pureza del 11´13%, cifrada pericialmente en 27´16 euros, a cambio de 30 euros, para pasados aproximadamente unos 20 minutos y por el mismo precio, entregarle uno de los significados acusados a Juan Antonio otras papelina de cocaína de 0,5132 grs, con una pureza del 16´68 % y un valor de 32´42 euros. 3) Finalmente el día 30 de Octubre del 2003 sobre las 20´16 horas, le vendieron a Héctor por un precio no determinado, una papelina de cocaína con un peso neto de 1,0494 grs. y un a pureza del 19´98 %, y un valor de 66´30 euros.- Tales cantidades de cocaína que llevaban los referidos compradores, les fue incautada a los mismos una vez que abandonaron el lugar de la compra por efectivos de la Guardia Civil, que vigilaban la zona".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: CONDENAMOS a los acusados Juan Manuel , Juan y Abelardo como autores responsables de un delito continuado contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 489´84 euros, asimismo, se les condena al pago de las costas procesales.- Dése el destino legal a los efectos ocupados.- Para el cumplimiento de la pena principal que se impone, se abona a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.- Notifíquese esta resolución a los condenados".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 374 y 377 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 74 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 62 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 d e mayo d e 2005.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados.
Se dice cometida mencionado quebrantamiento al no especificarse quien de los acusado Abelardo o Juan vendieron sustancias estupefacientes ya que se utiliza el término "le vendieron" de forma genérica y si la debida concreción.
El motivo no puede prosperar.
La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído, acorde con los hechos que se dejan probados, describiéndose una actuación coordinada de los tres acusados, que fueron observados cuando alternándose entre ellos o en su caso individualmente entregaban pequeños envoltorios a cambio de dinero y a continuación se describen en concreto varias de las operaciones en las que son conocidos los adquirentes de las sustancias estupefacientes.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia, y del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales.
Se niega la existencia de prueba de cargo afirmándose que las únicas pruebas que sustentan el pronunciamiento condenatorio lo constituyen las declaraciones testificales, ya que salvo respecto al acusado Juan Manuel , ni los funcionarios policiales ni los compradores de las sustancias estupefacientes especifican quien de estos dos acusados habían vendido tales sustancias.
El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, señala los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que los tres acusados intervinieron en la venta de sustancias estupefacientes, y así hace expresa mención de las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que estuvieron durante varios días vigilando y grabando en video a los acusados, y pudieron observar las entregas de envoltorios de papel a cambio de dinero y que tales entregas correspondían a sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, como se confirmó posteriormente con la intervención de dicha sustancia a varios de los compradores, declaraciones prestadas en el acto del plenario donde igualmente depusieron testimonio varios de los adquirentes de tales papelinas.
Por otra parte, es correcta la declaración de prueba ilícita que se hace en la sentencia de instancia respecto a la captación de imágenes mediante su filmación en video. La jurisprudencia de esta Sala -Cfr. Entre otras la Sentencia 1733/2002, de 14 de octubre, ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las SS. de 6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.5.97, 968/98 de 17.7y 188/1999, de 15 de febrero, entre otras). Así, en la Sentencia de 6 de mayo de 1993 se expresa que las tareas de investigación de todo hecho delictivo están encaminadas a practicar las diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial.
En el desarrollo de estas funciones se pueden realizar labores de vigilancia u observación de lugares o personas que pudieran estar relacionadas con el hecho que es objeto de la investigación. Estas labores de vigilancia se pueden desarrollar en la vía pública concretándose en tareas de seguimiento o visualización de comportamientos y conductas de las personas consideradas como sospechosas. Para llevar a cabo estas funciones se pueden utilizar toda clase de medios que permitan constatar la realidad sospechada y que sean aptos para perfilar o construir un material probatorio que después pueda ser utilizado para concretar una denuncia ante la autoridad judicial. No están descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes y su utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a la. intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. Los derechos establecidos por la L.O. de 5 de mayo de 1982, reguladora de la Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, no pueden considerarse absolutamente ilimitados. Imperativos de interés público pueden hacer que por ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad que podrán ser reputadas legítimas. Según el art. 8 de la Ley Orgánica, antes mencionada, no se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley. El art. 282 LECr. autoriza a la Policía a practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes. No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación de imagenes de personas sospechosas en los momentos en que se supone fundadamente que está cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de Policía hagan labores de seguimiento y observación de personas sospechosas, sin tomar ninguna otra medida restrictiva de derechos, mediante la percepción visual y directa de las acciones que realiza en la vía pública o en cualquier otro espacio abierto. No existe inconveniente para que se pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad. La captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno placet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicos de estos aparatos grabadores, aún cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario. El material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral. Y en la Sentencia 1207/1999, de 23 de julio, en un recurso en el que fue alegada la nulidad de la prueba consistente en la filmación en vídeo realizada por la Policía se expresa que la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia 188/199, de 15 de febrero) ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que únicamente se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las SS. de 6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.5.97 y 968/98 de 17.7 entre otras).
Así las cosas, ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado por los tres recurrentes, habiendo motivado y razonado el Tribunal de instancia sobre las pruebas que han determinado su convicción.
El motivo no puede prosperar
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 374 y 377 del Código Penal. Se alega que dada la insignificante cantidad de cocaína incautada la conducta de los recurrentes carece de lesividad, al no constatarse un riesgo efectivo para la salud.
El motivo debe ser desestimado.
Se declara probado que los tres acusados se concertaron para la venta de sustancias estupefacientes, lo que fue observado por los funcionarios policiales y que de dichas ventas varias fueron concretadas, en cuanto adquirentes y cantidades de cocaína vendida, precisándose su pureza.
Con independencia de que las operaciones de venta observadas son superiores a las ventas concretadas, lo cierto es que incluso ciñiéndonos a esas ventas individualizadas, no se pueden considerar que se trate de cantidades insignificantes de las que pueda afirmarse su atipicidad.
Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.
Y tratándose de la sustancia estupefaciente cocaína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 100 a los 250 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en unos 50 miligramos de principio activo puro, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
En el caso que examinamos, la cocaína vendida, en operaciones en las que estaban de acuerdo los tres acusados, representa una cantidad superior a la que es normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, y muy por encima la dosis mínima psicoactiva a la que se ha hecho antes referencia y partir de las cuales pueden resultar afectadas las funciones físicas o psíquicas de una persona.
No estamos, pues, ante tan ínfima cantidad que no se puede considerar como un supuesto típico.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 74 del Código Penal.
Se niega la existencia, en este caso, de un delito continuado.
El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
Tiene señalado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 3 de julio de 2000, 18 de marzo y 30 de septiembre de 1999, que las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal y la singular estructura del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, permite entender que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico.....", salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de un una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva.
En este caso, el Tribunal de instancia, que ha aplicado el artículo 74 del Código Penal por entender que existe un delito continuado contra la salud pública, lo justifica al haberse producido diversas transmisiones por las mismas personas en un breve lazo de tiempo, por lo que no puede entenderse que exista esa suficiente separación temporal que viene exigiendo esta Sala para aplicar la continuidad delictiva.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 62 del Código Penal. Se defiende que, en su caso y con carácter subsidiario, la conducta de los acusados sería en grado de tentativa y no de consumación.
El motivo aparece enfrentado al relato fáctico que nos describe una conducta que esta Sala conceptúa como constitutiva de un delito contra la salud pública en grado de consumación.
Ciertamente, tiene declarado esta Sala -Cfr., entre otras muchas, la Sentencia de 11 de mayo de 1998-, que sólo en casos muy excepcionales se presentan formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes en cuanto estos tipos penales conforman un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada que difícilmente admiten la tentativa.
En este caso, se describen operaciones de venta de sustancias estupefacientes habiéndose, pues, producido los actos más genuinos de favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de tales sustancias.
El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Abelardo , Juan y Juan Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, de fecha 13 de abril de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ceuta con el número 353/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Ceuta por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de abril de 2004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del segundo, en lo que concierne a la continuidad delictiva, que se sustituye por el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación.
La eliminación de la continuidad delictiva determina que se sustituya la pena privativa de libertad impuesta, a cada uno de los acusados, de seis años de prisión, por la mínima de tres años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no procede apreciar la continuidad delictiva y se sustituye la pena privativa de libertad impuesta, a cada uno de los tres acusados, Abelardo , Juan y Juan Manuel de seis años de prisión por la de TRES AÑOS DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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