STS 233/2006, 21 de Marzo de 2006
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2006:1475 |
| Número de Recurso | 674/2005 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 233/2006 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Héctor contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por el Procurador Sr. Estrugo Muñoz.
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- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 6 de Algeciras incoó procedimiento abreviado número 210/04 contra Héctor y Filomena y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 25 de abril de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Que, la acusada Filomena, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de agosto de 2004, entregó una papelina de cocaína a Jose Pablo, a cambio de dinero, en la vía pública, en calle Pontevedra, de esta Ciudad, extrayendo la papelina del interior del sujetador. Dicha papelina que fue incautada por la Policía, tenía un peso de 0,11 gramos.
Que, el propio día 9, la acusada entregó, igualmente a cambio de dinero, una papelina de cocaína a Cristobal, en calle Pontevedra, confluencia con calle Lugo, encontrándose la misma apoyada en el umbral de su vivienda de CALLE000, nº NUM000; la papelina, que fue incautada por la Policía, tenía un peso de 0,11 gramos.
Que el acusado, Héctor, mayor de edad -ejecutoriamente condenado por esta misma Sección de la Audiencia Provincial, en Sentencia firme de 9 de octubre de 2003 , a la pena de prisión de 3 años y un mes por delito contra la salud pública-, el día 20 de septiembre de 2004, con ocasión de disfrutar de un permiso penitenciario, entregó varias papelinas de cocaína a varias personas, a cambio de dinero, en el umbral de su vivienda, en CALLE000, nº NUM000, de esta Ciudad, pudiendo ser interceptado uno de los compradores, Jose Enrique, incautándose una de estas papelinas. La papelina en cuestión tenía un peso de 0,13 gramos.
Que, practicada diligencia de entrada y registro por la Policía Nacional, provista del correspondiente mandamiento judicial, en el domicilio de los acusados, en CALLE000, nº NUM000, de Algeciras, en 27 de septiembre de 2004, se halló en su interior 38 papelinas de cocaína, preparadas para su venta, así como varias bolsas de plástico recortadas para la elaboración de referidas papelinas; un azulejo empleado en el corte de la sustancia estupefaciente, cuatro teléfonos móviles y 435,50 euros en billetes y monedas de distinto valor. Los teléfonos móviles y el dinero incautado provenían del ilícito negocio a que se venían dedicando ambos acusados.
La sustancia estupefaciente intervenida, una vez pesada y analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 3,84 gramos; de ellos, 0,84 gramos, con una pureza del 96,7%; el valor de la droga intervenida asciende a la suma de 452 euros. Esta sustancia había sido previamente adquirida por la acusada Filomena, para ser dedicada posteriormente a su venta o donación a terceras personas.
La acusada Filomena, se encuentra en prisión preventiva por esta causa, desde el 30 de septiembre de 2004".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados HéctorFilomena, como autores de un delito consumado contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el primero de los acusados, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la segunda, a las siguientes penas:
- A Héctor, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN.
- A Filomena, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.
En ambos casos, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
Se acuerda asimismo el comiso del dinero y móviles intervenidos, y la destrucción de la droga incautada.
Los condenados abonarán el pago de las costas procesales.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por Héctor y Filomena, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
A.- MOTIVO ÚNICO del recurso de Héctor: con apoyo procesal en el art. 852 LECr ., por infracción del art. 24.2 CE en cuanto consagra la presunción de inocencia.
B.- MOTIVO ÚNICO del recurso de Filomena: con apoyo procesal en el art. 849.1 LECr ., infracción por interpretación errónea del art. 66.1 CP .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite declarando desierto por auto del 7 de julio de 2005 el recurso de Filomena y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, que comenzó el día 27 de febrero de 2006 y concluyó el 21 de marzo del mismo año.
ÚNICO.- Sostiene la Defensa de este recurrente la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). En ese sentido cuestiona la prueba en la que se basó la Audiencia para arribar a un fallo condenatorio. Sustancialmente señala la Defensa que el 20 de septiembre de 2004, que aparece como día del hecho en la sentencia recurrida, se inició un procedimiento administrativo contra el presunto comprador y que carece de toda explicación que la sustancia aprehendida haya sido remitida para su análisis prácticamente un mes después del hecho, lo que debería -dice- generar dudas sobre la identidad de la sustancia. El Ministerio Fiscal apoya la pretensión del recurrente .
El recurso debe ser estimado.
Las cuestiones planteadas se refieren a la credibilidad del testigo en base a cuyas declaraciones los jueces a quibus formaron su convicción. La Audiencia tomó su decisión considerando la declaración del policía que presenció el hecho, previa comprobación de que el acusado, que estaba detenido en cumplimiento de condena, en esa fecha gozaba de un permiso. La declaración del policía tiene el valor que le reconoce el art. 717 LECr .
Sin embargo, el Ministerio Fiscal ha subrayado una serie de irregularidades que se comprueban en el acta de aprehensión, en la que no consta el contenido de la papelina ocupada a un supuesto comprador, en el acta de entrega de la papelina a Sanidad (folio 147), en la que la fecha aparece enmendada lo mismo que el número del atestado. Se comprueba asimismo que mientras la fecha de entrega que consta en el acto es el 18-9-2004, el sello de recepción es de dos meses más tarde.
De todo ello se desprende que el procedimiento policial no tiene la consistencia necesaria para acreditar los hechos que se relatan en el atestado, por lo que se debe estimar la infracción del art. 24.2 CE , respecto del recurrente.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Héctor contra sentencia dictada el día 25 de abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Algeciras se instruyó sumario con el número 210/04 contra los procesados Héctor y Filomena en cuya causa se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Cádiz , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 25 de abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Cádiz .
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente Héctor del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
