STS 1110/2004, 5 de Octubre de 2004

PonenteD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2004:6197
Número de Recurso876/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1110/2004
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Miguel Ángel y Benedicto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente por los Procuradores Sra. Montero Corral y Sr. Fernández Rosa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Isntrucción n 2 de Granadilla de Abona instruyó sumario con el nº 3 de 2.002 contra Miguel Ángel y Benedicto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 17 de julio de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El procesado Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11 horas del día 19 de mayo de 2.002, llega al Aeropuerto Reina Sofía en vuelo procedente de Caracas, portando en su estómago 70 bolas que, debidamente analizadas, resultaron contener cocaína, arrojando un peso total de 685,17 gramos y una pureza del 50,27% así como una plancha que transportaba en el fondo de su maleta, debidamente oculta, de unos 17x48 centímetros y un grosor aproximado de 2 centímetros, que debidamente analizada resultó ser también cocaína, arrojando un peso total de 1.204,3 gramos y una pureza del 71,77%, sustancia que hubiera alcanzado en el mercado, en su venta por gramos, el valor de 139.152,87 ¤. La droga iba a ser recogida en el Hotel "Mediterranean Palace", de Arona, por parte del también procesado Miguel Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual había concertado telefónicamente una cita con el primer procesado en el "Café Olé" sito en las inmediaciones del referido hotal, acercándose sobre las 15 horas del día 21 de mayo de 2.002 en el referido Café, al Policía Nacional nº NUM000, en la creencia de que se trataba del primer procesado y diciéndole "ahora subimos mi hermano por aquella vaina", lo que fue posible descubrir procediéndose a la detención del procesado gracias a la plena colaboración con los agentes de Policía prestada por Benedicto. La totalidad de la droga estaba destinada a su distribución a terceras personas. En el momento de la detención se ocupó al primer procesado la cantidad de 1.280 dólares USA, y al segundo procesado 295 ¤, dinero procedente del tráifco ilícito de sustancias estupefacientes.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Benedicto, como autor de un delito contra la salud pública ya definido en los arts. 368 y 369.3º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 300.000 ¤, y pago de las costas procesales por mitad, y a Miguel Ángel, como autor de un delito contra la salud pública ya definido en los arts. 368 y 369.3º del Código Penal, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 300.000 ¤, y al pago de las costas procesales, por mitad. Reclámese la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta Resolución, le abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Procédase a la destrucción de la droga intervenida, dándose al dinero y efectos intervenidos el destino legal previsto.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Benedicto y Miguel Ángel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24.2 de la C.E., por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia; Segundo.- Infracción de ley con base procesal en el número 1º del art. 849 L.E.Cr., al haberse infringido por indebida aplicación del artículo 368 y 369.3 del Código Penal pues la actuación de mi representado fue provocada por los agentes de policía; Tercero.- Infracción de ley con base procesal en el número 1º del art. 849 L.E.Cr., al haberse infringido por indebida aplicación del artículo 368 y 369.3 del Código Penal pues la conducta del Sr. Miguel Ángel se desarrolló bajo absoluto control policial quedando eliminado el riesgo para el bien jurídico.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedicto, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por quebrantamiento de forma, con soporte en el nº 3 del artículo 851 de la L.E.Cr., y artículo 5.4 de la L.O.P.J. por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó el recurso del acusado Benedicto, oponiéndose a la admisión de los motivos del recurso del también acusado Miguel Ángel, impugnándolos subsidiariamente, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Miguel Ángel

PRIMERO

Se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

El recurrente efectúa una revisión personal e interesada de las pruebas practicadas en el juicio oral que le lleva a la conclusión de que Miguel Ángel no era el destinatario de la droga que había transportado hasta Tenerife el coacusado Benedicto.

El reproche carece de todo fundamento. La motivación fáctica de la sentencia impugnada consigna los elementos probatorios en los que el Tribunal a quo sustenta su convicción de la participación del ahora recurrente en la ilícita operación de tráfico de drogas como la persona a quien se le asigna el papel de receptor de manos de Benedicto de las 70 bolas de cocaína (con peso total de 685,17 gramos y pureza del 50,27%) que portaba en el estómago, y de una plancha de la misma sustancia oculta en su equipaje, de la misma sustancia (peso de 1.204,3 gramos y pureza del 71,77%) que había traído en viaje de avión procedente de Caracas.

La sentencia reseña no solamente la declaración autoincriminatoria de Benedicto, que en todo momento reconoció su participación en los hechos como correo de la droga, sino que también manifestó en cuanto fue detenido que la misma habría de entregarla a una persona que se pondría en contacto con él a su llegada a Tenerife. Ofrecida por el coausado su plena colaboración con la Policía, la sentencia desmenuza las pruebas testificales de los funcionarios intervinientes en la operación dirigida a identificar y detener al destinatario, destacando el testimonio del Policía nº NUM001, el cual «declaró que a partir de las llamadas que había hecho Benedicto, éste contactó finalmente con Miguel Ángel, al que además le ocuparon un papel con el nombre del Hotel donde se alojaba Benedicto y su número de teléfono. Pero lo esencial de su declaración es que este agente, una vez que se establece el lugar de contacto, y habiendo dado las características de la ropa que iba a llevar Benedicto, al que el segundo procesado no conocía, suplantó a éste dirigiéndose a dicho lugar, el "Café Olé", que se encuentra frente al hotel donde se alojaba Benedicto. En dicho Café fue precisamente donde el procesado Miguel Ángel el que se le acercó diciéndole, como aparece recogido en el antecedente de hechos probados de esta sentencia, "ahora subimos mi hermano por aquella vaina", expresión propia de los ciudadanos venezolanos y colombianos para hacer referencia a alguna cosa, que en este caso vistas las circunstancias del mismo no podía referirse a otra cosa que a la droga que había transportado, tanto en su estómago, como en la maleta, el procesado Benedicto y que tenía en la habitación del Hotel».

Añade la sentencia que esos extremos «también han sido corroborados por los testigos agentes de Policía Nacional con carné profesional núms. NUM002 y NUM003, resultando también de interés y teniendo además fuerza como prueba de cargo, la declaración testifical prestada por el Policía Nacional nº NUM004, que fue el instructor de las correspondientes diligencias y que en todo momento estuvo con Benedicto, señalando que gracias a su colaboración fue posible detener al otro procesado, que a dicho procesado se le detiene en el "Café Olé" al negarse en los contactos previos que mantuvo con Benedicto a subir a la habitación, así como que presencia como es Miguel Ángel quien se acerca al Policía Nacional que acude al encuentro creyendo que es Benedicto».

Resulta palmario que no puede hablarse de ausencia de actividad probatoria y que la valoración que de las practicadas en el plenario con todas las garantías, acreditan fuera de toda duda razonable, la participación del coacusado en el hecho delictivo en los términos que han sido declarados probados.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Seguidamente se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 C.P., por considerar que el acusado fue provocado por los agentes de policía.

Al margen de que el motivo se fundamenta en datos fácticos que no aparecen en el "factum", que, dada la vía casacional utilizada exige su más escrupuloso respeto; y con independencia también de las inaceptables especulaciones que se contienen en el desarrollo del motivo; lo cierto es que la invocación de la figura del delito provocado como circunstancia que elimina la responsabilidad de la persona partícipe en el hecho delictivo, no encuentra el menor apoyo en la declaración de hechos probados.

Numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la figura del delito provocado y del agente provocador, afirmándose la "total carencia de legitimidad de aquél, que nace de la falta de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misión es la persecución y descubrimiento de los delitos" (SS.T.S. de 14 de junio de 1.993 y 22 de junio de 1.994). El delito provocado, que conlleva la impunidad de la acción típica, es aquél que sólo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (véase STS de 23 de enero de 2.001) no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que "no está permitido en un Estado de Derecho que algún Organo de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible" (STS de 23 de abril de 2.002).

Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 8 de julio de 1.994, 2 de octubre de 1.994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1.995, 21 de enero de 1.997, 9 de diciembre de 1.998, 3 de febrero y 16 de abril de 1.999 y 19 de febrero de 2.003).

En el caso presente la actuación policial no ha incitado al acusado a la comisión del delito, sino que la participación de aquél en la actividad criminal ya había sido decidida libremente por el mismo, integrándose en la ilícita operación asumiendo el papel de receptor de la droga que tenía asignando en el reparto de roles dispuesto a tal fin. Es claro y diáfano que los funcionarios policiales no provocaron la comisión de un delito hasta entonces inexistente, pues el acusado ya estaba comprometido en el hecho delictivo del tráfico de drogas, sino que se limitaron a la obtención de pruebas de una actividad delictiva en pleno desarrollo en la que ya participaba el acusado.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Con la misma base procesal del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia también la incorrecta aplicación de los mismos preceptos penales, ahora bajo la alegación de que el acusado realizó su conducta ".... bajo absoluto control policial, quedando eliminado el riesgo para el bien jurídico".

Numerosísimos precedentes jurisprudenciales han sentado el criterio de que el delito tipificado en el art. 368 C.P. es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma.

De hecho, la situación es equivalente a la de la persona que se dispone a hacerse cargo del paquete postal que contiene el producto prohibido, previamente interceptado por la Policía y sometido a "entrega vigilada". Es decir, lo que late en estos supuestos es si nos encontramos ante un supuesto de delito consumado o en una de las muy escasas excepciones en las que se admite la forma imperfecta de ejecución como la tentativa.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, como la STS de 12 de diciembre de 2.001, que señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP.) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (Sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril ,931/98 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/1999, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).

Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria también considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art 369 del CP 95. (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999, 19 de enero de 2001, núm. 43/2001, y 2 de mayo de 2001).

Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada.

Ha de insistirse que nos referimos en todo caso a supuestos en los que el acusado, ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, por tanto, sin la menor capacidad de incidir en él, tuvo una participación limitada a prestar su contribución como destinatario transitorio, que no final, de aquélla, dirigida realmente y en último término a otra persona que, mediante el pago de ese servicio o mediante otro tipo de contraprestación, eludía el riesgo inherente al momento de la recepción del envío.

Por el contrario, como señala la Sentencia de 20 de enero de 2001, núm. 28/2001, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo.

Esta doctrina se reitera en otras resoluciones como las SS.T.S. de 25 de febrero de 2.002, 25 de baril de 2.002 y 20 de marzo de 2.003.

En el caso presente, la sentencia se limita a declarar probado que "la droga iba a ser recogida en el Hotel "Mediterranean Palace", de Arona, por parte del también procesado Miguel Ángel .....", pero no se especifica ni consta a lo largo de la sentencia que éste hubiera participado en el "pactum sceleris" del que nació la operación de tráfico posteriormente abortada por la Policía; tampoco se dice que Miguel Ángel hubiera tenido previamente asignada la misión de recibir la droga en Tenerife a la llegada de Benedicto; ni que hubiera desempeñado papel alguno en la ilícita actividad antes de que Benedicto fuera detenido y ocupada por los servicios policiales la droga que éste portaba. Desde luego, la redacción del "factum" de la sentencia abre una gran duda sobre si Miguel Ángel era el destinatario de la cocaína, previamente establecido, o si, por el contrario, fue un receptor transitorio o de emergencia.

Esta es la probabilidad más razonable que aprecia este Tribunal de casación a la vista del examen de las actuaciones que ha realizado en virtud de la facultad que le concede el art. 899 L.E.Cr. De ese análisis se constata que el portador de la droga fue detenido sobre las 11'00 horas en el aeropuerto de Tenerife y el coacusado lo fue el mismo día de su llegada a la isla, procedente de Alicante, donde residía, el día 21 sobre las 15'00 horas, lo que evidencia que Miguel Ángel no esperaba en Tenerife la llegada de Benedicto, como suele ser lo habitual en esta clase de actividades delictivas, sino que -según las actuaciones- se desplazó desde su ciudad de residencia de manera súbita y precipitada al recibir instrucciones al respecto de otras personas a quienes había telefoneado Benedicto simulando que se encontraba enfermo y urgía para hacer la entrega. Por último, queda constancia de que toda la actuación del recurrente se desarrolló posteriormente a la incautación de la droga por la Policía, lo que imposibilitaba la forma de posesión de la misma.

Estamos, pues, ante uno de los supuestos excepcionales en que se admite la tentativa en esta clase de delitos y, en consecuencia, el motivo debe ser estimado al haber incurrido la sentencia recurrida en "error iuris" de subsunción, debiéndose dictar otra por esta Sala en la que se califiquen los hechos como delictivos en grado de tentativa y, rebajando la pena correspondiente en un grado, fijar la misma en seis años de prisión y multa de 300.000 euros y accesorias.

RECURSO DE Benedicto

CUARTO

Con base en el art. 851.3 L.E.Cr., se alega por el coacusado incongruencia omisiva, afirmando que siempre sostuvo que actuó obligado por estar amenazado de muerte por el cartel colombiano, a cuyo servicio intervenía el coimputado Miguel Ángel, y denuncia que la sentencia no ha dado respuesta a esta cuestión.

El reproche casacional parece dar a entender que se planteó al Tribunal de instancia la concurrencia de una eximente completa o incompleta de miedo insuperable o estado de necesidad, a cuya pretensión la sentencia habría omitido toda respuesta, incurriendo de esta manera en el quebrantamiento de forma denunciado.

Sin embargo, un examen de las actuaciones evidencia que en el escrito de conclusiones provisionales no se instaba la concurrencia de circunstancia alguna extintiva o modificativa de la responsabilidad criminal de quien ahora recurre, ni siquiera de manera alternativa a la absolución que se postulaba. Se constata también que el Letrado defensor del recurrente modificó el mencionado escrito en el acto del Juicio Oral "reconociendo los hechos y manifestando que concurre la atenuante del art. 21.4 C.P. en relación con el art. 21.6 del mismo texto legal como muy cualificada interesando una pena de cuatro años y medio de prisión", según expresa literalmente el Acta Oficial del juicio. Es patente, pues, que en ningún caso se formuló pretensión alguna sobre aquellas circunstancias en momento procesal oportuno que exige el art. 851.3 L.E.Cr., y que la pretensión jurídica efectivamente suscitada en torno a la atenuante del art. 21.4 C.P. fue efectivamente objeto de respuesta -y estimación- por la Sala sentenciadora como se advierte con la lectura del F.J. Tercero de la sentencia imugnada, por lo que el reproche carece de todo fundamento y debe ser desestimado, no sin antes insistir en que lo que configura el vicio de forma es la falta de respuesta a las pretensiones de naturaleza jurídica formalmente planteadas por las partes, pero no las alegaciones que en fase de informe oral efectúen éstas sobre cuestiones de hecho o derecho que no estén respaldadas por una concreta pretensión jurídica plasmada en el escrito de conclusiones definitivas.

QUINTO

En el mismo motivo se introduce por la misma vía del art. 851.3 que ampara la queja casacional otra supuesta incongruencia omisiva que ".... se refiere a una cuestión jurídica como es la graduación de la pena ....." ya que la defensa había solicitado la pena de prisión de cuatro años y seis meses como consecuencia de la concurrencia que interesaba de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.4 C.P.

Tampoco esta reclamación tiene fundamento alguno. En efecto, como hemos dicho, el Tribunal acogió la concurrencia de la mencionada atenuante, explicitando dicha decisión en el hecho de ".... la plena disposición del mismo a colaborar activamente con las autoridades ....." y, en su virtud, aplica el art. 376 C.P. rebajando la pena en un grado (cuestión no discutida) según se consigna en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia impugnada.

Pero, además, el Tribunal a quo efectúa la preceptiva motivación de la individualización de la pena finalmente impuesta al mencionar la gravedad de los hechos y la cantidad de droga intervenida, en sucinta pero suficiente explicación que se recoge en el F.J. Cuarto, por lo que en modo alguno puede aceptarse que se hayan producido las omisiones que alega el recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del motivo tercero, interpuesto por el acusado Miguel Ángel, con desestimación del resto de sus motivos; y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 17 de julio de 2.003, en causa seguida contra el mismo y otro por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el acusado Benedicto, contra anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, con el nº 3 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados Miguel Ángel, de 24 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, con pasaporte nº NUM005, natural de Colombia, con domicilio en DIRECCION000, DIRECCION001NUM006, NUM007NUM008, Alicante, de estado civil casado, de profesión pintor, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa y contra Benedicto, de 24 años de edad, con pasaporte número NUM009, de estado civil soltero, estudiante, natural de Venezuela, sin domicilio conocido en España, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de julio de 2.003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a los que se añadirá el Tercero de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos, a Benedicto, como autor de un delito contra la salud pública ya definido en los arts. 368 y 369.3º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración, a la pena de seis años de prisón, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 300.000 ¤, y pago de las costas procesales por mitad, y a Miguel Ángel, como autor de un delito contra la salud pública ya definido en los arts. 368 y 369.3º del Código Penal en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 300.000 ¤, y al pago de las costas procesales, por mitad. Reclámese la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta Resolución, le abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Procédase a la destrucción de la droga intervenida, dándose al dinero y efectos intervenidos el destino legal previsto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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