STS 1393/2003, 22 de Octubre de 2003

PonenteD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2003:6515
Número de Recurso291/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1393/2003
Fecha de Resolución22 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de Cristobal , Antonia Y Rubén , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Cristobal y Antonia representados por el Procurador Sr. Caballero Aguado y el recurrente Rubén representado por el Procurador Sr. De Zulueta Cebrián.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, instruyó sumario 3/01 contra Cristobal , Antonia , Rubén y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 27 de enero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que los acusados, Evaristo , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, nacido el día 3 de marzo de 1971, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 8 de septiembre de 2001, desde principios del año 2001 venía organizando la distribución de cocaína que tenía almacenada en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001NUM002 donde en fecha 6 de septiembre se efectuó un registro autorizado por él mismo, interviniéndose un paquete de forma rectangular envuelto en papel de celofán marrón conteniendo 998, 600 gramos de una sustancia que resultó ser tras ser analizada cocaína con una pureza del 63%; en un envoltorio de plástico se encontraron 298, 890 gramos de la misma sustancia al 58% de pureza; otro envoltorio conteniendo 98,600 gramos de la misma sustancia también con un % de pureza del 58, sustancia que fue peritada arrojando un peso total de 1.398,093 gramos con un valor en el mercado de 102.485,15 euros, además de dos balanzas de precisión electrónicas, marcas Tefal y Yamakila, dos recortes rectangulares de fibra de corcho, un teléfono móvil y un cargador marca Motorola, diversas bolsas de plástico transparentes, un rollo de papel fino de plástico transparente, un cuter de color amarillo, cinco planchas de fibra de corcho y dos cuadernillos con diversas anotaciones, así com le fueron incautados 32.000 pesos colombianos, 391.000 pts.- un teléfono marca Ericson y otro marca Nokia procedentes y utilizados para el favorecimiento de la sustancia.

Igualmente, venía utilizando como domicilio para guardar la cocaína, el propio de la acusada Antonia , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, nacida el día 17 de diciembre de 1971, sin antecedentes penales, sito en esta Ciudad, CALLE001 nº NUM003 , NUM004NUM005 , concretamente le venía guardando un paquete conteniendo sustancia estupefacientes en cuantía no determinada, sustancia que entregó por indicación del acusado Evaristo el día 3 de septiembre de 2001 a Ernesto , mayor de edad, nació el día 28 de septiembre de 1972, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 8 de septiembre del año 2001; droga que iba a ser destinada al acusado Cristobal , mayor de edad, en cuanto nacido el día 20 de octubre de 1976, sin antecedentes penales, con el que previamente había convenido la adquisición de sustancia estupefaciente para su posterior venta a terceras personas, si bien, dicha transacción no se llevó a cabo porque los compradores no pudieron reunir la totalidad del precio.

El acusado Rubén , mayor de edad, nacido el día 12 de enero de 1960, sin antecedentes penales, mantenía frecuentes contactos telefónicos con el acusado Ernesto , captando clientes para la distribución y venta de cocaína, promoviendo contactos entre Ernesto y terceras personas, recibiendo la correspondiente comisión por los servicios prestados al mediar en la venta y quedando obligado a entregar el dinero de la mercancía una vez vendida a Ernesto , recibiendo el día 22 de agosto en el "Pub Micros" de esta Ciudad, la suma de 130.000 ptas.- de manos del acusado Ernesto , y siéndole incautada en fecha 5 de septiembre de 2.001 a las 22 horas por miembros de la Policía Nacional, Grupo de Estupefacientes, una bolsita de plástico conteniendo 3,193 gramos de una sustancia que peritada resultó dar positivo en cocaína con una pureza del 58% que previamente le había sido entregada por el acusado Ernesto como muestra para ser exhibida a terceras personas compradoras, con un valor peritado de 269.84 euros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos:

A Evaristo , en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido respecto de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 230.000 euros accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y un quinto de las cosas procesales causadas.

A Ernesto y a Antonia como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, par cada uno de ellos de seis años de prisión, y multa de 150.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y un quinto de costas para cada uno de ellos.

A Rubén , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 400 euros accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y un quinto de las cosas procesales causadas.

A Cristobal , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 120 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un mes, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y un quinto de las cosas procesales causadas.

Les abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubieran sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

Procédase al comiso de la sustancia intervenida, dinero y demás efectos incautados de conformidad a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Cristobal , Antonia y Rubén , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Cristobal y Antonia :

RECURSO de Cristobal :

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar vulnerado el artículo 62 del Código Penal en relación a la reducción de la pena en un grado en defecto de los dos que previene el precepto en relación a la tentativa inacabada.

RECURSO de Antonia

PRIMERO

Se interpone al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (arts. 18.1 y 3 de la Constitución Española), a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrados en el art. 24.2 de al Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española, habida cuenta la falta de motivación en relación a la pena impuesta (art. 120.3 de la Constitución Española).

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal (autoría) e indebida inaplicación del art. 29 del Código Penal (complicidad).

La representación de Rubén :

PRIMERO

Se interpone por infracción de los derechos fundamentales a la intimidad y al secretod e las comunicaciones (art. 18.1 y 3 CE), a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia, contenidos en el artículo 24. 2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Se interpone por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE.

TERCERO

Se interpone por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE, en relación a la aplicación del art. 28 CP (autoría) y a la no aplicación del art. 29 CP (complicidad).

CUARTO

Se interpone por infracción de Ley ya que dados los hechos probados existe indebida aplicación de los artículos 368 y 28 CP e indebida aplicación del artículo 29 CP (complicidad).

QUINTO

Se interpone por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del art. 24.1 y 2 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Octubre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes, junto a otros dos que no han recurrido, como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que analizamos según el orden de formalización.

RECURSO DE Cristobal

PRIMERO

El recurrente opone tres motivos por vulneración de derechos fundamentales, el secreto de las comunicaciones, art. 18.3, la tutela judicial efectiva, por falta de motivación del Auto habilitante de la injerencia, del art. 24, y la presunción de inocencia, igualmente proclamado en el art. 24 de la Constitución. La argumentación es conjunta por lo que abordaremos, conjuntamente, la resolución.

Argumenta el recurrente las vulneraciones denunciadas respecto al Auto que acordó la intervención de teléfonos en la causa afirmando la inexistencia de indicios que lo permitan, al tratarse de meras sospechas policiales, la ausencia de motivación explicativa, tratándose de una intervención prospectiva respecto a personas sobre las que no existen indicios de una actividad delictiva. Seguidamente reproduce las afirmaciones del Auto habilitante para negar capacidad de indicios que permitan la injerencia. Consecuentemente, afirma, al tratarse de una intervención nula, la actividad probatoria basada en dichas intervenciones carecen de base suasoria suficiente para enervar el derecho fundamental que invoca en la impugnación.

Esos defectos, afirma, suponen la nulidad absoluta de la diligencia y, consecuentemente, y a tenor del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la misma se extiende a toda la actividad probatoria que tenga causa directa, o indirecta, en la prueba cuya ilicitud constitucional se denuncia.

Con carácter previo a la resolución del motivo ha de constatarse que la sentencia objeto de impugnación da respuesta en su fundamentación a la pretensión ahora deducida en este recurso. El tribunal declara la acomodación, legal y constitucional, de las resoluciones judiciales que adoptan la injerencia al haber sido acordadas judicialmente, mediante resolución motivada, y proporcionada a la gravedad de los delitos investigados.

La interpretación jurisprudencial sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica parte de la siguientes premisas. En primer lugar, la constatación de que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un carácter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado. En este apartado se constata la errónea argumentación de la sentencia impugnada al referir la innecesariedad de expresar el juicio de proporcionalidad.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica debe tener en cuenta que la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

El Tribunal Constitucional, al examinar impugnaciones semejantes a la que es objeto de la presente casación declara que la intervención de las comunicaciones telefónicas solo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idonea e imprescindible para la investigación de los mismos (TC SS 166/1999, de 27 de Sep. FFJJ 1 y 2; 171/1999, de 27 de Sep., FJ 5; 126/2000, de 16 de May., FJ 2, y 299/2000, de 11 de Dic., FJ 2 2,).

Los Autos que acordaron la injerencia aparecen correctamente motivados. Los teléfonos intervenidos corresponden a un coimputado no recurrente, y a otro. La resolución judicial que la acuerda contiene datos precisos reveladores, a nivel indiciario, de la perpetración de un hecho delictivo grave así como de la necesidad de la medida. Se alude a los seguimientos realizados, los que han permitido conocer su relación con personas relacionadas con actos de tráfico. Concretamente se alude a dos personas respecto a las que se han realizado investigaciones con intervención de kilogramos de sustancia tóxica. Además, de las investigaciones y seguimientos se ha comprobado que frecuenta lugares conocidos policialmente por la realización de pequeños actos de tráfico, departiendo con personas y, seguidamente, llamando por teléfono, lo que a la policía le sugiere la intervención en transmisiones de sustancia tóxica. Tambien se afirma que se constata la realización de gastos, concretamente la vivienda alquilada, desacompasados con los ingresos del titular del teléfono intervenido y su mujer, al no conocerse actividad laboral alguna del titular del teléfono intervenido.

El juzgado instructor ha dispuesto de indicios suficientes para la intervención del teléfono acordado. En primer lugar, porque existe una actividad de investigación sobre unos hechos graves, como son los delitos contra la salud pública, consistente en seguimientos y vigilancias, cuyo resultado ha permitido conocer determinada conducta del titular del teléfono intervenido y ratificar y corroborar las iniciales sospechas para convertirlas en indicios de ilícita actividad. La comunicación con otras personas investigadas por hechos delictivos de tráfico de drogas en cantidades importantes, y la relación con pequeños traficantes con los que conversa y, seguidamente, llama por teléfono, sugiere, con lógica fundada, la realización con actos de tráfico. Además, la constatación de un patrimonio desacompasado a la actividad laboral del intervenido y su mujer corrobora una actividad ilícita susceptible de ser investigada mediante la utilización de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, toda vez que las vías de investigación consistentes en vigilancias se habían agotado en su potencialidad investigadora.

El Juzgado de instrucción acuerda la intervención telefónica que es posteriormente dejada sin efecto al constatarse que el acusado que tenía el teléfono intervenido, coimputado en esta causa, había traspasado el teléfono a su mujer, al parecer como medida de seguridad, indicándole determinadas prevenciones sobre utilización al temer por la seguridad de su utilización. Al tiempo de dejar sin efecto la intervención se acuerda la del nuevo teléfono que utiliza que, transcurrido el plazo de intervención, es prorrogado después de conocer el Juzgado los resultados de la intervención y las conversaciones reveladoras de la ilícita actividad.

La impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia debe ser estimada. La actividad probatoria con relación al recurrente parte de la intervención telefónica regularmente realizada. Su estudio no permite extraer la base probatoria suficiente para enervar el derecho invocado en la impugnación. El tribunal deduce del lenguaje críptico que emplean y que aparece registrado documentalmente una dedicación a la ilícita actividad en la intermediación entre los coimputados, tenedores de la sustancia, y posibles consumidores. Esas conversaciones son equívocas con relación a la actividad investigada, pudiendo referirse a la compra y venta de las sustancias, como la sentencia expresa, o a otra circunstancia ajena a la ilícita actividad. Conversaciones con el contenido reflejado en la motivación de la sentencia, sobre si está buena la rubia, o que traigan el recibo, parecen indicar la intermediación en una operación de tráfico, pero también pudieran ser indicativas de otras actuaciones. Esta alternativa en la deducción de los indicios valorados hace de aplicación del "in dubio pro reo" y, consecuentemente la estimación del recurso. En todo caso, los seguimientos realizados a los acusados determinaron que tras un intercambio de algo en el vehículo en el que circulaba el recurrente, éste fuera interceptado sin que llegara a intervenirse la sustancia tóxica que los indicios apuntaban tras las intervenciones y seguimientos realizados.

RECURSO DE Antonia

SEGUNDO

La recurrente opone una impugnación semejante a la interpuesta por el anterior recurrente. Denuncia, en primer término, la vulneración al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que entiende producido respecto a la intervención acordada del teléfono de un coimputado no recurrente. Reiteramos lo argumentado en el anterior fundamento de esta Sentencia para la desestimación del motivo.

En el segundo motivo de oposición denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta la recurrente la inhabilidad e insuficiencia de la prueba valorada para enervar el derecho que invoca.

El motivo debe ser estimado. El tribunal de instancia apoya su convicción en prueba indiciaria llegando a afirmar la inexistencia de prueba sobre el hecho de que la acusada llegara a tocar la sustancia ni "que tuviese cabal conocimiento de la sustancia que había en su casa", pero afirmar que un criterio racional y lógico le lleva a afirmar ese conocimiento que deduce de una conversación telefónica de un coimputado que le indica que entregue un objeto de su casa a un tercero, conocido por "flaquito". De esa conversación resulta que la acusada desconoce donde se haya y solicita mayor precisión sobre la localización, siendo posteriormente encontrado y entregado a una persona que acude a la vivienda. Deducir de esa conversación la participación en el delito, como tenedora de la sustancia, y su vivienda como lugar en el que se guardaba la sustancia, aunque pueda ser indicativo de la ilícita actividad resulta insuficiente para afirmarla, en los términos que exige un pronunciamiento penal condenatorio, por lo que el motivo se estima.

El tercer motivo interpuesto carece de interés dada la estimación de la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Rubén

TERCERO

En el primer motivo de oposición denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con una argumentación similar a la deducida por los otros recurrentes, por lo que reproducimos la argumentación del primer Fundamento de esta Sentencia para su desestimación.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Destaca en su argumento la insuficiencia de la prueba practicada y que las conversaciones transcritas son equívocas de las que no resulta la dedicación a la ilícita actividad, la intermediación en la venta de la sustancia tóxica.

El motivo se desestima. Contrariamente a lo fundamentado para los otros recurrentes, el tribunal de instancia ha valorado una actividad probatoria, derivada de la interceptación de conversaciones telefónicas, y de la intervención de sustancia y testifical sobre entregas de dinero que permiten la convicción obtenida. De las conversaciones reflejadas en la fundamentación de la sentencia, y que el propio recurrente recoge en la formalización del recurso, resulta que los contactos con el coimputado no recurrente refieren la entrega y recepción de sustancia tóxica y conversaciones sobre la devolución del dinero importe de las ventas realizadas, así como las conversaciones sobre la recaudación del dinero de las ventas. Además, la testifical de los funcionarios de policía permite declarar probado que este recurrente entregó a otro de los coimputados la cantidad de 130.000 pesetas, tras una conversación telefónica donde quedaron, y la recepción de cuatro gramos de sustancia tóxica con los que fue detenido, cantidad que permite deducir su destino al tráfico al tratarse de una cantidad relevante susceptible de ser distribuída en pequeñas dosis para el consumo de terceras personas.

CUARTO

En el tercero de los motivos de la impugnación, tras reproducir la alegación del anterior motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar al relato fáctico el art. 29 del Código penal, considerando cómplice al recurrente.

El motivo se desestima. Desde el respeto al hecho declarado probado ningún error en la subsunción puede ser declarado. El hecho probado refiere una labor de intermediación el tráfico de sustancias tóxicas. Es el acusado quien de acuerdo con los coimputados, tenedores de la sustancia, la recibe y la distribuye a terceras personas a las que cobra, entregando el dinero de la venta al coimputado de quien recibió la sustancia. El papel que el acusado realiza es el tipo penal del favorecimiento en el consumo de sustancias tóxicas por terceras personas, sin que el tipo penal, en principio, admita formas de participación, dada la redacción típica del precepto en el que se describe actos de autoría.

CUARTO

En este motivo reproduce la argumentación del anterior al denunciar el error de derecho por indebida aplicación del art. 28 del Código penal, la autoría. La desestimación procede con reiteración de la argumentación expuesta.

QUINTO

Formula un quinto motivo por vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en considerar no motivada la penalidad impuesta, de cuatro años de prisión y multa de 400 Euros.

Sin embargo, la sentencia dedica el fundamento séptimo de la sentencia a motivar la individualización de la pena con invocación a que la relación con el otro coimputado no recurrente no es esporádica, sino múltiple y reveladora de una pluralidad de contactos participando en los hechos recibiendo comisión por la intermediación en el tráfico, argumentación que no es discutida en la impugnación.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Cristobal , Antonia contra la sentencia dictada el día 27 de enero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Rubén contra la sentencia dictada el día 27 de enero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, con el número 3/01 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública contra Cristobal , Antonia y Rubén y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 27 de enero de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero y segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación de los recursos interpuestos por Cristobal y Antonia .

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Cristobal y Antonia del delito contra la salud pública. Declarando de oficio el pago de las costas procesales correspondientes a estos acusados.

Que debemos condenar y condenamos a Rubén como autor de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, multa de 400 euros accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y un quinto de las cosas procesales causadas.

Ratificamos los demás pronunciamientos de la Sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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