STS 1318/2002, 15 de Julio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Málaga incoó Sumario con el núm. 2/99 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 13 de febrero de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a la procesada Estíbaliz , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 11 años y tres meses de prisión y multa de 75.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y consulta en el ramo correspondiente y reclámese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho. Se acuerda el comiso de droga, y las 83.870 pesetas intervenidas. Y debemos Absolver y absolvemos a Victor Manuel del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales, y se dejen sin efectos cuantas medidas cautelares se acordaron contra el mismo por el citado delito, en concreto y respecto de su situación personal, se acuerda la libertad provisional del procesado de la cual se encuentra privado por esta causa. Se acuerda la prolongación de la prisión provisional de la procesada hasta la mitad de la pena impuesta, caso de interponerse recurso de casación contra la presente resolución. Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que funcionarios pertenecientes a la Unidad K-12 de la Policía Municipal de Málaga establecieron un servicio de vigilancia en el nº NUM000 de la C/DIRECCION000 , bajo izquierdo de esta capital, el día 16 de enero de 1999, y observaron como llegaban diferentes individuos que tras llamar a la puerta del domicilio, la cual se encontraba entornada, y tras abrir la misma la menor, Alicia , nacida el 28-3-1988, se introducían en el interior los individuos, y salían instantes después, logrando interceptar los agentes a uno de los citados individuos, a quien le intervinieron una papelina que acababa de adquirir en el citado domicilio. Seguidamente cuando uno de los agentes de policía que acababa de interceptar al mencionado individuo y regresaba a su posición de vigilancia, al pasar por la puerta del domicilio, salió de su interior la menor, preguntándole al agente que iba vestido de paisano si quería un a "paquetilla", entonces el agente se identificó como policía, corriendo la menor hacia el interior del domicilio, gritando: "abuela, abuela, la policía" y observando el agente desde la puerta como en el interior de la vivienda se encontraba la procesada Estíbaliz , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencias firmes de fecha 25-8-94 y 14-7-93, por sendos delitos contra la salud pública, a las penas respectivas de 4 años, 2 meses y 1 un día de prisión menor y multa de 1.500.000 pesetas, y 4 años de prisión, y como ésta arrojaba un huevo "kinder" esparciéndose por el suelo las papelinas que contenía, entrando los agentes en el domicilio, así mismo observaron como trataba de ocultar en el sofá en que se encontraba sentada, diferentes billetes, igualmente se encontraba en el domicilio el procesado Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sentado en una silla viendo la televisión; a continuación y previo consentimiento del procesado efectuaron el registro de la vivienda, interviniendo las papelinas antedichas, un total de 16, que contenían en su interior revuelto de heroína y cocaína, destinadas por la procesada a su distribución venta a terceros, también se le ocupó a ésta 83.870 pesetas, producto del referido tráfico, el total de sustancia estupefaciente intervenida ascendió a 0,98 gramos. No ha quedado suficientemente acreditado que el procesado participara en el referido tráfico. ".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de Estíbaliz anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 9 de octubre de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de diciembre de 2.001, el Procurador D.Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Estíbaliz , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, del art. 1.1 CP en concordancia con el 24 CE, y por indebida aplicación del art. 369.9 CP. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la valoración de las pruebas.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 4 de febrero de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 17 de abril de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 3 de junio del mismo año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 3, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, La fecha señalada la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el segundo motivo del recurso, que por razones de buena metodología debe ser examinado y resuelto en primer lugar, se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr, un error de hecho en la apreciación de la prueba pero inmediatamente se advierte que el desarrollo del motivo no corresponde en absoluto a este inicial enunciado. Las alegaciones de la parte recurrente se orientan realmente a la impugnación, como constitucionalmente ilícita, de la entrada y registro del domicilio de la acusada que se practicó en la ocasión de autos, para concluir que, habiéndose violado en dicha diligencia policial el derecho fundamental garantizado por el art. 18.2 CE, las pruebas obtenidas en la misma y las que de ellas derivaron no debieron servir de base a un pronunciamiento condenatorio. No invoca la parte recurrente el art. 11.1 LOPJ en apoyo de su tesis pero es claro que, si le asistiese la razón, sería esta norma la que impediría apreciar como prueba de cargo el resultado de una actuación en que se hubiese vulnerado un derecho fundamental, así como cualquier otra prueba dependiente de dicha actuación. El motivo, sin embargo, no puede ser estimado. Hemos de decir, en primer lugar, que en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se describen actos que tuvieron lugar antes de la entrada de la Policía en la casa de la acusada, puesto que los Agentes, tras observar que diversos individuos entraban en la misma y salían poco después, interceptaron a uno de ellos y le ocuparon una dosis de sustancia estupefaciente que había comprado en el citado domicilio. El conocimiento de estos hechos no estuvo, con toda evidencia, conectado a la diligencia tachada de inconstitucional por la recurrente. Pero es que, además, la tacha carece del debido fundamento como a continuación veremos. Lo que se desprende de la declaración de hechos probados -que es en esto fiel reflejo del atestado policial- es que a uno de los Agentes que vigilaban el domicilio de la acusada le fue ofrecida por una nieta de ésta una "paquetilla" -término con que designó en su argot una dosis de estupefaciente-, identificándose aquél en ese momento e internándose en la casa la niña para avisar, a voces, a su abuela de la presencia de la Policía cuyos miembros pudieron ver, a través de la puerta abierta, cómo aquélla intentaba deshacerse de un recipiente en que se contenía cierto número de "papelinas". En esta situación, la entrada de los Agentes en el domicilio, aun no contando con el consentimiento de su titular ni con autorización judicial, estuvo legitimada por la flagrancia de un delito contra la salud pública que se estaba cometiendo a su vista, del que eran inequívocas manifestaciones la oferta de una dosis y la tenencia de otras más con un propósito de venta que fácilmente se deducía de las comprobaciones realizadas inmediatamente antes. Siendo así, y estando exceptuados, en el art. 18.2 CE, de la prohibición de entrada y registro de un domicilio, los supuestos de flagrante delito, no puede mantenerse que los Agentes de la Policía Local quebrantasen el invocado derecho fundamental al entrar en la casa de la acusada, por lo que el resultado de dicha diligencia -no plantea problema alguno el del registro que fue expresamente autorizado por el acusado absuelto en la Sentencia recurrida- pudo ser valorado por el Tribunal de instancia como prueba inculpatoria. Se rechaza, en consecuencia, el segundo motivo del recurso.

2. - En el primer motivo de casación, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia, en primer lugar, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en segundo término, una infracción, por aplicación indebida, del art. 369.9º CP, en que se establece el tipo agravado de tráfico de drogas que se realiza utilizando a menores para la comisión del delito. La primera denuncia es de todo punto inacogible porque la convicción del Tribunal de instancia, tal como quedó plasmada en la declaración de hechos probados, pudo formarse oyendo, en el juicio oral, las declaraciones de los Agentes de la Policía Local que observaron las entradas y salidas de los presuntos compradores de droga en casa de la acusada, que intervinieron una dosis en poder de uno de ellos que dijo donde la había adquirido, que recibieron una oferta de la nieta de la acusada y que recogieron al entrar, cuando ésta las arrojó al suelo, dieciséis "papelinas" de una sustancia que un posterior informe pericial acreditó se trataba de una mezcla de heroína y cocaína. Quiere decir todo esto que el Tribunal pudo convencerse de la culpabilidad de la acusada valorando racionalmente pruebas con un claro sentido de cargo, practicadas en el juicio oral con todas las garantías y lícitamente obtenidas puesto que, como hemos visto, en ningún momento de la investigación de los hechos se violaron los derechos fundamentales de la acusada. Pruebas -cabe añadir- que esta Sala no puede valorar de nuevo puesto que no presenció su práctica y le está vedado subrogarse en el lugar del Tribunal que sí la presenció en irrepetibles condiciones de inmediación. No podemos aceptar, en consecuencia, que con la condena de la acusada acordada en la Sentencia recurrida se haya percutido el derecho de la misma a la presunción de inocencia.

Distinta debe ser nuestra respuesta por lo que se refiere a la impugnación de la aplicación a los hechos probados y concretamente a la acusada del art. 369.9º CP. Se configura en esta norma un tipo agravado de tráfico de drogas que consiste en utilizar a menores de dieciséis años para cometer este delito. A primera vista, parece que todos los elementos del tipo agravado concurren en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida. La menor Alicia , que contaba a la sazón casi once años de edad, era la que abría la puerta cuando a ella llamaban los compradores de droga, se adelantó a ofrecer una dosis a un Agente que vestía de paisano tomándole por un consumidor y se apresuró a avisar a su abuela, la acusada, de la llegada de la Policía. Un examen atento de estos tres hechos, sin embargo, permite descartar, como indicios de que la niña fuese efectivamente utilizada por su abuela para el tráfico de la droga, el primero y el tercero; el primero porque, estando en la casa, al momento de producirse los hechos, sólo dos personas mayores y una menor, nada de particular tendría que fuese precisamente ésta la encargada de abrir la puerta a quien llamase; el tercero, porque advertir a la acusada de la presencia de la Policía significa evidentemente que la niña conocía la actividad a que se dedicaba su abuela pero no que ésta la utilizase en su criminal menester. Queda el segundo hecho, sin duda el que más directamente ha llevado al Tribunal de instancia a la subsunción de la conducta enjuiciada en el nº 9 del art. 369 CP: la oferta de una dosis de estupefaciente, desde la puerta de la casa, al Agente que pasaba por delante. Se trata de un acto de la menor y no de la acusada pero que puede ser atribuido al mandato o indicación de esta última, en cuyo caso habría que estimar la realidad de una utilización de la primera para la comisión del delito. No obstante, frente a esta posible interpretación del hecho -que ciertamente no encuentra fundamento en las manifestaciones de ninguna de sus dos protagonistas- se alza otra, en principio tan legítima como aquélla pero seguramente más acorde con el contexto en que los hechos se desarrollan: la niña, que ha crecido en un ambiente familiar en que la venta de droga es, según parece, la forma normalizada de vivir, asume espontáneamente las pautas de conducta vigentes en su medio y ofrece por su cuenta una dosis a quien se le antoja puede ser un consumidor. De esta forma, la menor no sería tanto un instrumento manejado por su abuela como un miembro más del grupo familiar precozmente iniciado en la actividad delictiva a que el mismo se dedica. Entiende esta Sala que el mero acto aislado de una oferta, único indicio de que se da cuenta en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, debe ser interpretado con esta última clave y no con la que inspira el tipo agravado del nº 9º del art. 369 CP, por tanto, consideramos ha sido indebidamente aplicado dicha norma. Procede estimar el primer motivo del recurso en el apartado en que denuncia una infracción de ley, aunque no en lo que tiene de reproche de vulneración de un precepto constitucional.

III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Estíbaliz contra la Sentencia dictada, el 13 de febrero de 2.001, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Sumario núm. 2/99 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de la misma ciudad, en que fue condenada, como autora responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once años y tres meses de prisión y multa de setenta y cinco mil pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio, y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dos.

En el Sumario núm. 2/99 incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Málaga por un delito contra la salud pública, contra Estíbaliz , con DNI núm. NUM001 , nacida el 2- 9-48 en Cuevas del Becerro, hija de Ismael y de Rocío , dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el 13 de febrero de 2.001, Sentencia que ha sido casada y anulada, por la dictada con esta misma fecha y por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos probados constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, no agravado por ninguna de las circunstancias previstas en el art. 369 del mismo cuerpo legal.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Estíbaliz , como autora criminalmente responsable del delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de setenta y cinco mil pesetas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.