STS 1697/2001, 3 de Diciembre de 2001

Ponente:D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso:158/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1697/2001
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. Quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio . Se condena al imputado . Se desestima el recurso de casacion.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Zaragoza, Sección Primera, que condenó al acusado

Jesús Carlos

, por un delito contra la salud pública en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado estando representado por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza, instruyó Sumario con el número 2 de 1999, contra Miguel

Jesús Carlos

, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera, con fecha veintidós de diciembre del año dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Con fecha 7 de julio de 1999, en la Aduana de Viajeros del Aeropuerto de Barajas (Madrid) se detectó la presencia de un paquete procedente de Argentina, con número de envío

NUM000

en el que figura como remitente Alfredo

con residencia en calle DIRECCION000

nº NUM001

de Viedma (Argentina 8.500) y como destinatario el procesado Jesús Carlos

, mayor de edad y sin antecedentes penales, con destino en la calle DIRECCION001

nº NUM002

(Zaragoza), paquete remitido en régimen de etiqueta verde, con un peso bruto de 3 kilogramos.

Al parecer sospechoso dicho paquete al jefe de Servicio de la Aduana de Viajeros, se procedió a comprobar su interior mediante Rayos-X, observando que tenía cuatro latas y tras efectuar una punción en una de ellas se constató la existencia de un polvo blanco, que aplicando el narco-test dio positivo a la cocaína, solicitando la oportuna entrega controlada al Juzgado de Guardia de Madrid, a los efectos de detener a las personas implicadas en este delito de tráfico de estupefacientes.

El 7 de Julio de 1999 por Auto del Juzgado de Instrucción número veintinueve de Madrid, se autorizó la entrega controlada del referido paquete.

Por funcionarios de la Guardia Civil destinados en el control de Aduanas del Aeropuerto de barajas el día 8 se trasladó el paquete a Zaragoza, entregándolo para su custodia a funcionarios del mismo cuerpo con destino en esta ciudad, quienes ese mismo día sobre las 18,30 horas se presentaron en el domicilio reseñado en el envío, sin encontrar al destinatario, dejando aviso de entrega en el buzón del mismo, notificando en éste que al día siguiente el Servicio de correos se personaría en su domicilio para hacerle entrega de un paquete a partir de las 11,00 horas.

Sobre las 11,15 horas del día 9 de julio de 1999, un funcionario de la Guardia Civil encubierto, se presentó a efectuar la entrega de este paquete en el domicilio de destino indicado en el mismo, y al que ya había ido el día anterior, calle Doctor Cerrada de esta ciudad, abriendo el procesado y manifestando que estaba esperando un paquete, y tras exhibírselo por el funcionario a fin de comprobar si figuraba su nombre y dirección en el mismo y constatar su identificación mediante el DNI., le firmó el correspondiente recibo de entrega, siendo detenido a continuación.

El paquete recibido por el procesado fue abierto a presencia judicial resultando contener dos bolsas con la inscripción "AGI MOLIDO" 50 gramos, y 4 latas con las etiquetas "DULCE DE BATATA CON VAINILLA" y "DULCE DE MEMBRILLO CON NUEZ" que una vez abiertas contenían una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza media de 84,80% y un peso de 1.397 gramos la contenida en dos de los envases de aluminio y 1,245 gramos la contenida en los envases del mismo metal, estimándose su valor en 12.000.000 de pesetas.

Ese mismo día 9, funcionarios de la Guardia civil, con destino en esta ciudad, provistos del consiguiente mandamiento de entrada y registro concedido por el Juzgado de Instrucción número tres de Zaragoza, procedieron al registro de los domicilios que figuran como del procesado, sitos en las calles

DIRECCION002

nº NUM003

, piso NUM004

calle DIRECCION003

nº NUM005

y DIRECCION001

nº NUM002

; encontrándose en el primero, restos de sustancia blanca al parecer cocaína, efectos relacionados con el consumo de drogas (rulas con resto de sustancia blanca en su interior, tres plantas de marihuana, jeringuilla con aguja hipodérmica), documentos bancarios a nombre del detenido, documentos relacionados con los contratos de alquiler de viviendas del detenido. En el segundo sito en la DIRECCION003

diversa documentación; y en el tercero, teléfono móvil "ALCALTEL" del detenido.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS al procesado MIGUEL

Jesús Carlos

, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinte millones de pesetas (20.000.000 de ptas.), y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga ocupada y dese al resto de objetos el destino legal.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta y Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 del CP. en relación con los arts. 368 y 369.3º del mismo Cuerpo Legal.

Quinto

Instruidas las partes; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecinueve de septiembre del año dos mil uno.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, la Audiencia de Zaragoza, con apoyo en las sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 1997 y de 31 de mayo de 2000, llegó a la conclusión de que el delito de tráfico de drogas imputado a MIGUEL

Jesús Carlos

quedó en grado de tentativa, por no haber llegado el procesado mencionado a tener la droga a su disposición, puesto que el paquete que la contenía estuvo en régimen de entrega controlada, custodiado por la Guardia Civil desde su llegada a Madrid, procedente de Argentina, hasta que le fue exhibido y presentado en Zaragoza a dicho procesado, destinatario del paquete.

  1. - El MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, basado en un motivo único, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en el que se alegaba la aplicación indebida del art. 16.1 y del 62 del CP., en relación con los arts. 368 y 369.3º del mismo Cuerpo Legal.

    Estima el Ministerio Público que a tenor de los hechos declarados probados no se daban los presupuestos necesarios para la aplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP.

    Básicamente, tiene en cuenta el Ministerio Fiscal la doctrina de esta Sala, según la cual, quien se concierta con otros para recibir el ilegal producto ya tiene la disposición sobre la droga y el delito es consumado, por haber consumación cuando el acusado se pone de acuerdo con el remitente, con lo que adquiere la posesión remota desde que la droga sale de la disponibilidad de aquél. También se ha señalado por esta Sala que haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que falicita la comisión del delito, y a través de éste, el consumo de drogas tóxicas.

    Cítanse por el recurrente las sentencias de esta Sala de 12.9.94, 12.2, 21.6 y 4.11.97, 8.7.98, 11.11. 99 y 906/2000 de 29.5.

    Y pone de relieve el Fiscal que, según se razona en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, hubo un concierto previo entre el remitente de la cocaína y el procesado, en virtud del cual éste aceptaba hacerse cargo de los 2642 gramo de la indicada sustancia, remitida desde Argentina, para darle el destino convenido con el remitente. Considera por ello, el Ministerio Público que desde que la cocaína salió de Argentina ha de atribuirse al procesado la posesión mediata, y el hecho de que fuese intervenida antes de llegar a su detentación material por aquél no supone óbice para entender la realización completa del acto de tráfico y consumado así el tipo de los arts. 368 y 369.3º del CP.

    Pone de relieve también el Fiscal que las contadas sentencias que han admitido la posibilidad de apreciar la tentativa en este delito se refieren a supuestos concretos y distintos del contemplado en la sentencia enjuiciada, en el que el acusado no intervino en la operación destinada a traer la droga desde el extranjero, ni fue tampoco destinatario de la mercancía.

  2. - La representación de

    Jesús Carlos

    impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, por entender correcta la apreciación de la tentativa en el delito de tráfico de drogas por parte del Tribunal sentenciador, con arreglo a la jurisprudencia que admite la imperfección de la ejecución en los supuestos de notorio falta de disponibilidad. Considera el recurrido que de los hechos probados de la sentencia impugnada no cabe inferir que hubiese habido un acuerdo previo entre el procesado y la persona o personas que remitieron el paquete intervenido y pone de relieve que de los términos de la sentencia se deduce que hubo un dispositivo de entrega controlada de Madrid a Zaragoza, sin que en ningún momento el procesado hubiese llegado a tener la disposición o la disponibilidad sobre el paquete intervenido.

SEGUNDO

En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30.6.82, 21.1, 19.4 y 30.9.88, 15 y 21.3, 27.10 y 14.11.89, 4.3.92, 2, 13 y 16.7.83, 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras).

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (STS. de 4.2.85, 25.5.86, 27.2.90, 4.6.90, 27.6.91, 11.11.92 y 24.5.96 y 1000/99 de 21.6).

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SS. 2108/93 de 27.9, 383/94 de 23.2, 947/94 de 5.5, 226/94 de 9.6, 2228/94 de 23.12, 315/96 de 20.4, 357/96 de 23.4, 931/98 de 8.7 y 1000/99 de 21.6). Según la sentencia 1594/99 de 11.11, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/94 de 12.9, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP. de 1973. Según se afirma en la sentencia de 12.2.97, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21.6.97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

TERCERO

Partiendo de la doctrina precedentemente expuesta sobre la consumación del delito de tráfico de drogas en los supuestos de envío del estupefaciente por correo u otros medios de transporte, el recurso del Fiscal debe ser estimado, en cuanto que de los datos expuestos como probados que se destacan en el Fundamento segundo de la sentencia se infiere que hubo un convenio previo entre el remitente del paquete con cocaína y

Jesús Carlos

, según el cual este recogería dicho paquete, remitido a su nombre y a sus señas en Zaragoza. Tal pacto, fue determinante de la acción de traslado de la droga desde Argentina a España, y tal acción de transporte integraba un acto de trafico de los contemplados en el art. 368 del CP., que daba lugar a la consumación del delito tipificado en tal precepto, por lo que, fue indebidamente aplicado el art. 16.1º del CP. e incorrectamente apreciado en la sentencia recurrida el grado de tentativa en la ejecución del delito del art. 368 del CP., siendo rechazables las razones dadas en el Fundamento tercero de la sentencia impugnada para justificar la apreciación del grado imperfecto de ejecución del delito, consistentes básicamente en la cita de dos sentencias de esta Sala de 4.11.97 y de 31.5.2000. La primera de dichas sentencias sostuvo la aplicación de la frustración en un supuesto en que la droga remitida por paquete postal fue sometida a entrega controlada regulada en el art. 263 bis de la LECrim., y por tanto interceptada por la Guardia Civil. El criterio aplicado en esta sentencia se modificó por la doctrina posterior de esta Sala, de que se ha hecho mención. En la sentencia 979/2000 de 31.5, no se cuestiona la aplicación del art. 16.1 del CP. en un supuesto de interceptación por la Guardia Civil de la droga remitida por correo, al no haberse planteado el tema por el recurrente, sino que se censura la aplicación del art. 62 del CP.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el sumario 2 de 1999, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de la misma ciudad; y, en consecuencia, debemos casar y casamos la mencionada sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra

Jesús Carlos

, nacido en Zaragoza, el día 29.9.50, con DNI. NUM006

, hijo de Oscar

y de Bárbara

, de estado casado, de profesión detallista de pescados, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de julio de 1999, en cuya situación continua; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el tercero y el sexto.

PRIMERO

Los hechos declarados probados integran un delito consumado de tráfico de drogas, relativo a sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto en el art. 368.1º del CP., y en el nº 3º del art. 369 del mismo Cuerpo Legal, del que es autor

Jesús Carlos

, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEGUNDO

Procede imponer la pena de nueve años y un día de prisión mínima de la que procede aplicar ponderada la gravedad del hecho delictivo imputado al acusado y sus circunstancias personales, según previene la regla 1ª del art. 66 del CP.

Que debemos condenar y condenamos a

Jesús Carlos

, como autor de un delito de tráfico de drogas consumado, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años y un día de prisión. Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, sobre penas accesorias, multa, comiso y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.