STS 1867/2000, 29 de Diciembre de 2000

Ponente:D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1186/1999
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1867/2000
Fecha de Resolución:29 de Diciembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La exigencia de la presencia del detenido interesado en el registro domiciliario prevista en el art. 569 de la LECriminal, excede con mucho a la naturaleza de un mero requisito procesal y su exigencia tiene una clara conexión con el principio de contradicción que es sin duda el principio vertebrador del proceso penal, por ello a la necesaria intervención judicial debe unírsele la presencia física del interesado o de la persona que él designe. Por interesado debe entenderse la persona a la que le puede suponer consecuencias jurídico-penales el resultado positivo del registro, sea o no el titular de la vivienda, por lo tanto debe entenderse por interesado al imputado en esa fase, generalmente inicial, de la encuesta judicial. Se condena al acusado. Se estima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Aurelio, Jose Manuel(Gabino), Juan Luis(Octavio), Maribely Ignacio(Clemente), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, falsedad continuada de documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Aurelio, Jose Manuel, Juan Luisy Maribelpor la Procuradora Sra. Casado Heras y Ignaciopor la Procuradora Sra. Yustos Capilla.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola, instruyó Sumario nº 1/95 contra Aurelio, Gabino, Octavio, Maribel, Clemente, por delito contra la salud pública y un delito de falsedad continuada de documentos oficial, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 16 de Mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba se establece como probado que, en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga, en la Sección de Delincuencia Organizada e Internacional, se detectó por funcionarios policiales de dicha Sección en los apartamentos "Mares del Sur" de Benalmándea-Costa la presencia del procesado Aurelio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 15 de abril de 1.992, a la pena de prisión mayor, teniendo conocimiento por gestiones practicadas en la Comisaría, de su posible relación con el tráfico de heroína, estableciendo los funcionarios policiales un servicio de vigilancia del procesado en el mes de agosto de 1.994, y observaron como el procesado Aurelioocupaba también un chalet en el conjunto "PLAYA000", urbanización DIRECCION000, en Benalmádena-Costa, y se desplazaba en los vehículos marca Wolkswagen-Corrado, matrícula XU-....-UFy en un BMV 325, matrícula H-....-HN; en el mes de octubre se desplaza a la localidad de Alahurín de la Torre, Urbanización "DIRECCION001" C/ DIRECCION002, nº NUM000, Chalet "DIRECCION005", donde habitaba el procesado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, también conocido como Jose Manuel, donde se encontraba el vehículo Renault Clio matrícula RO-....-RY, alquilado a la empresa "MARINSA", por la procesada Maribel, mayor de edad y sin antecedentes penales, también conocida como Nuria, y con domicilio en DIRECCION007, C/ DIRECCION003, en cuyo interior se encontraba el vehículo Ford-Scort, matrícula KU-....-KS, también alquilado a la empresa MARINSA, por Aurelioy Octavio, mayor de dad y sin antecedentes penales, también conocido como Juan Luis, también observaron como Aureliovisitaba dos o tres veces a la semana los domicilio de DIRECCION007, y como en las desplazamientos efectuaban numerosas vigilancias y paradas, y como Gabinose dirigía en un vehículo a la Urbanización "DIRECCION004", chalet nº NUM001y saca una bolsa de deportes del vehículo que introduce en el referido chalet, en los días siguientes se siguen produciendo contactos y visitas entre los procesados. El día 28 de noviembre de 1.994, los agentes de policía observan como en el chalet de "DIRECCION004", el procesado Gabino, sube al tejado de la casa ly saca de una bolsa transparente, cinco bultos envueltos en cinta de precentar que introduce en sus ropas; siendo detenido por los agentes al día siguiente al salir del domicilio, también se detiene al procesado Clemente, en su domicilio de Madrid, mayor de edad y sin antecedentes penales, también conocido como Ignacio, y que en las vigilancias se había observado su llegada al chalet sito en la Urbanización "DIRECCION001", y al procesado Aurelioen que acababa de llegar al domicilio de DIRECCION007, interviniéndole 100.000 pesetas.- Los funcionarios policiales procedieron seguidamente, a practicar la entrada y registros de los domicilios ya citados, provistos de las correspondientes autorizaciones judiciales, y se intervino: a) En el domicilio de DIRECCION007, nº NUM002, domicilio de los procesados Octavioy Maribel, 5.660.000 pesetas, un juego completo de pesas, diversa documentación, una balanza de precisión, un teléfono movil y varios huevos "kinder" con restos de heroina.- b) En el domicilio nº NUM003de la C/ DIRECCION004, se practicaron dos registros, interviniéndose 8.600 gramos de hoerina, valorados en 77.400.000 pesets, balanzas de precisión y mascarillas.- c) En el domicilio del Conjunto PLAYA000nº NUM004, en la Urbanización DIRECCION000, se intevino dos teléfonos móviles y diversa documentación.- d) En el chalet DIRECCION005, en la C/ DIRECCION002de Alhaurín de la Torre, se intervinieron 30.000 pesetas y dos teléfonos móviles.- e) En el domicilio de Clemente, sito en Madrid, en la C/ DIRECCION006, nº NUM005en la Localidad de Tres Cantos, y se intervino diversa documentación y 92.000 pesetas.- Los procesados poseían y se les intervino la siguiente documentación falsa elaborados por los procesados solos en compañía de otras personas no identificadas: a) A Aurelioun permiso de conducir danés, con su foto adherida de otro documento.- b) A Octaviopasaporte nº NUM006y permiso de conducir nº NUM007checoslovaco a nombre de Juan Luisy con su foto. Y pasaporte griego a nombre de Luis Pablocon su foto.- c) A Maribel, pasaporte nº NUM008, y permiso de conducir nº NUM009checoslovacos a nombre de Nuriaalterados con su foto.- d) A Clemente, pasaporte nº NUM010y permiso de conducir nº NUM011checoslovacos alterados con su fotografía, a nombre de Ignacio.- La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada por los procesados Aurelio, Gabinoy Octavio, a su distribución y venta a terceras personas, y las 30.000 pesetas intervenidas en el chalet de DIRECCION005y 100.000 pesetas a Aurelio, producto del referio tráfico.- El procesado Octaviopadecía una grave adicción a sustancias estupefacientes que alteraban gravemente sus facultades intelectivas y volitivas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Aurelio, Gabinoy Octaviocomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a Aurelio, como autor de un delito de falsedad en documento oficial y a Gabino, Octavio, Maribele Clemente, criminalmente responsables de un delito de falsedad continuada en documento oficial, ya definidos, concurriendo en Aureliola circunstancia agravante de reincidencia y en Octaviola circunstancia atenuante analógica muy cualificada de drogadicción, por el primer delito a Aurelioa la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE 120.000.000 de pesetas (SON CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS), a Gabinola pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE 120.000.000 de pesetas (SON CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS), y a Octavioa la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE 20.000.000 de pesetas (SON VEINTE MILLONES DE PESETAS), con 2 meses de arresto sustitutorio caso de impago, por el segundo delito a Aurelioa la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE 150.000 pesetas (SON CIENTO CINCUENTA MIL PESETAS) con 20 días de arresto sustitutorio caso de impago y por el tercer delito a Gabino, Octavio, Maribele Clementea cada uno a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE 300.000 pesetas, con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago, con la accesoria de suspensión de tod cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de la parte proporcional de lass costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, pr sus propios fundamentos, el auto de insolvencia parcial de Aurelioy de insolvencia del resto de los procesados, que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Se acuerda el comiso de la droga y de las 30.000 pesetas (SON TREINTA MIL PESETAS), intervenidas en el chalet DIRECCION005y de las 100.000 pesetas (SON CIEN MIL PESETAS), intervenidas a Aurelio, así como de los dos vehículos intevenidos a Aurelio, marca Wolkswagen Corrado y BMW 325; y el embargo de las 5.560.000 pesetas (SON CINCO MILLONES QUINIENTAS SESENTA MIL PESETAS), intervenidas en el chalet de DIRECCION007y las 92.000 pesetas (SON NOVENTA Y DOS MIL PESETAS), intervenidas a Clemente.- Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Maribele Clemente, del delito contra la salud pública y a todos los procesados por un delito de uso público de nombre supuesto, por haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales y se dejen sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra los mismos por el referido delito.- Comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Aurelio, Jose Manuel, Juan Luis, Maribely Ignacio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Aurelio, Jose Manuel, Juan Luisy Maribel, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por el art. 5.4 de la LOPJ por conculcación de la Presunción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la C.E.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECriminal.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1º de la LECriminal.

La representación de Ignacio, basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1º de la LECriminal.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal.

CUARTO

Por art. 5.4 de la LOPJ.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 23 de Noviembre de 2000. No se dictó sentencia dentro de plazo por la complejidad del caso que exigió una deliberación más extensa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia del día 16 de Mayo de 1998 dictada en los autos de los que dimana este rollo casacional, condenó: en los términos contenidos en el fallo a Aurelio, Gabinoy Octaviocomo autores de un delito contra la salud pública, y además, a los ya citados junto con Maribele Clementecomo autores de un delito de falsedad documental.

Contra dicha sentencia, en tiempo y forma se han formalizado dos recursos de casación.

El primero de los recursos está formalizado por los cuatro primeros condenados citados, y el segundo, solo por Clemente.

Segundo

Recurso de Aurelio, Gabino, Octavioy Maribel.

Aparece formalizado por tres motivos, el primero de ellos, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales del artículo 5 apartado 4 de la LOPJ denuncia la violación del art. 18 de la Constitución en relación a la inviolabilidad del domicilio. Se afirma en la argumentación del motivo que todos los registros domiciliarios practicados por la policía y recogidos en el factum son nulos en la medida que encontrándose detenido el interesado en el registro en dependencias policiales, su presencia era absolutamente necesaria de conformidad con el art. 569 de la LECriminal, al no estar ni el interesado detenido a la sazón ni persona por él designada, concluye el motivo con la nulidad radical de tales registros --a excepción del reseñado bajo la letra e) del factum y por tanto es nulo todo lo hallado en dicha diligencia, siendo consecuencia de la nulidad que se proclama, la absolución de los recurrentes en la medida que no existe prueba de cargo independiente.

Se hace referencia a que la Sala sentenciadora reconoce la realidad de la nulidad expuesta en el fundamento tercero, pero estima que existe otra prueba independiente en relación a la droga ocupada en el registro del domicilio de Gabinoen la medida en que el chalet donde se encontró la droga --el referido bajo la letra b) del factum-- estuvo sometido a vigilancia desde antes del registro y detención de Gabino, y los agentes policiales vieron al insinuado Gabinocomo sacaba una bolsa desde el tejado, e introducía unos bultos en su ropa. Al día siguiente de estos hechos, fue detenido y seguidamente se registró el chalet, que, se afirma continuaba vigilado sin que nadie se acercara, y en dicho registro domiciliario, encontraron la droga 8.600 gramos de heroína, en paquetes y con un embalaje parecido a los bultos que habían visto ocultaba el detenido bajo sus ropas cuando era objeto de vigilancia visual.

Esta argumentación es igualmente rechazada por los recurrentes por estimar que está viciada dada la conexión con la nulidad del registro que se solicita.

Igualmente la nulidad del registro arrastraría según los recurrentes al delito de falsedad en cuanto se refiere a documentos falsos ocupados durante el mismo, de suerte que solo podría existir prueba válida en cuanto a aquellos documentos que portasen los recurrentes en el momento de la detención.

Una denuncia como la efectuada, en cuanto afecta a derechos de inequívoca naturaleza constitucional exige de la Sala la verificación de los términos en los que se solicitaron, las entradas y registros domiciliarios, se admitieron y se llevaron a la práctica.

En el factum se señalan un total de cinco registros domiciliarios designados bajo las letras a) hasta la e).

El primer registro, se corresponde con el domicilio sito en DIRECCION007nº NUM002, domicilio de los condenados Octavioy Maribel.

El estudio directo de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 28 y siguientes hay una extensa diligencia de varios folios constando al folio 39 petición de autorización judicial para proceder a la entrada y registro del domicilio sito en la Urbanización DIRECCION007nº NUM002constando que los titulares de dicho domicilio --Octavioy Maribel--, el primero también utilizaba la identificación de Juan Luisy la segunda la de Nuria--folio 42-- ya se encontraban detenidos en dependencias policiales. Este dato es tan evidente, que al folio 67 encontramos la declaración en sede policial de Octavio/Juan Luisy al folio 72 la de Maribel/Nuria. Ambos fueron detenidos el día 29 de Noviembre y las declaraciones aparecen efectuadas respectivamente a las 22 horas y 23 horas.

Al folio 89 se encuentra el mandamiento de entrada y registro del domicilio citado en DIRECCION007nº NUM002el que se llevó a cabo a las 20,30 horas del día 29 de Noviembre, no estando presente ninguno de los interesados en el mismo --Octavioy Maribel--, no obstante encontrarse detenidos en dependencias policiales, como se acredita en el acta levantada a cabo y obrante al folio 85. En dicho registro, se encontraron un juego de pesas, diversa documentación, un teléfono móvil, huevos kinder con restos de heroína y en una bolsa de plástico y a su vez, envuelto en cinta de embalar, 5.590.000 Ptas. en efectivo, más 70.000 Ptas. en una mesilla de noche.

El segundo registro se refiere al nº NUM001de la c/ DIRECCION004(en el factum por error material se refiere al nº NUM003). No se dice en el factum de quien era domicilio, pero aparece con claridad que era vivienda utilizada por Gabino/Jose Manuel, es dicha persona la que fue vista el día 28 de Noviembre extraer del tejado una bolsa y ocultar unos bultos bajo la ropa; siguiendo el estudio de las actuaciones, consta al folio 22 la solicitud de mandamiento de entrada y registro del citado domicilio y su concesión judicial por auto de 30 de Noviembre --folios 27--.

Se practicaron dos registros en la misma vivienda, cuyas actas obran a los folios 76 y 77, el practicado el 1 de Diciembre, y folio 79 y 80 el practicado el 30 de Noviembre.

En ambas actas se hace constar que se trata del domicilio de Everardo. En el auto judicial autorizante se cita a colaboradores de Aurelio. En todo caso lo relevante es que el que aparece como titular Everardose encontraba detenido en dependencias policiales desde el día 29 y por tanto antes del registro, como obra a los folios 58 y 59, y lo mismo ocurre con Gabino/Jose Manuel, a quien debe considerársele como el "interesado" de acuerdo con el art. 569 de la LECriminal, constando al respecto al folio 60 su detención y lectura de derechos en sede policial el mismo día 29 de Noviembre. Pues bien, en ninguno de los dos registros citados llevados a cabo el 30 de Noviembre y el 1 de Diciembre estuvieron presentes ninguna de las dos personas citadas ni persona por ellos designada, a pesar de que ambos se encontraban detenidos desde el día 29 de Noviembre.

Fue en estos registros donde se encontraron las substancias, y otros instrumentos relacionados en el factum en el apartado b).

El tercer registro se refiere al piso sito en el Conjunto PLAYA000nº NUM004de la Urbanización de DIRECCION000, autorizado por el auto de 30 de Noviembre obrante al folio 87, en el que se hace referencia a dicha vivienda como la que constituye el domicilio de Aurelio, lo que también se repite en el acta levantada al efecto obrante al folio 88, dicho registro se llevó a cabo a las 15'10 horas del día 30 de Noviembre, cuando es lo cierto que estaba detenido en dependencias policiales desde las 22 horas del día 29, según consta al folio 68. En el registro se ocuparon unos teléfonos móviles y diversa documentación.

El cuarto registro, tuvo lugar en el chalet DIRECCION005de la c/ DIRECCION002, de Alhaurín de la Torre. El auto autorizante se encuentra en el folio 90, es de fecha 30 de Noviembre, aparece como titular de la vivienda Juan Miguely lo mismo se reitera en el acta levantada del folio 91. Tampoco dicha persona estaba presente, constando del estudio de las diligencias, que, al igual que los anteriores de encontraba detenido en dependencias policiales desde las 18'50 h. del día 29 de Noviembre, siendo así que el registro de su domicilio se llevó a cabo a las 16'45 horas del 30 de Noviembre.

El quinto registro, único que se reconoce por los recurrentes como efectuado a presencia del titular a la sazón detenido, fue el del domicilio de Clemente, sito en la c/DIRECCION006de la localidad de Tres Cantos --Madrid--, respecto del mismo no se efectúa tacha o denuncia alguna, por lo que no resulta cuestionada su legalidad y que obra al folio 139.

Por error en la sentencia --hechos probados-- se dice que es el domicilio de Clemente, aunque lo cierto es que solo en el mismo se encuentra la documentación falsa. Clementefue detenido en Fuengirola como se acredita al folio 64 si bien bajo el nombre de Ignacio.

En relación a los cuatro primeros registros, la sentencia sometida a este control casacional en su Fundamento Jurídico tercero se limita a salvar la vulneración del art. 569 LECriminal respecto de la exigencia del detenido en todo registro domiciliario con el argumento de existir otra prueba de cargo independiente y no contaminada relativa a que en el segundo de los registros --c/ DIRECCION004--, en el que fue ocupada 8.600 gramos de heroína, existió la prueba relativa a la vigilancia efectuada por la policía que vio como el día 28 de Noviembre, Gabinoque subía al tejado y de entre las tejas sacaba unos bultos envueltos en cintas de precintar, idénticos a los que fueron intervenidos en el Registro y que contenían la heroína expresada.

Esta sanación que efectúa el Tribunal sentenciador de la nulidad predicable del segundo registro --respecto de los otros nada se dice--, no puede ser admitida ni superar el control casacional.

La exigencia de la presencia del detenido interesado en el registro domiciliario prevista en el art. 569 de la LECriminal, excede con mucho a la naturaleza de un mero requisito procesal y su exigencia tiene una clara conexión con el principio de contradicción que es sin duda el principio vertebrador del proceso penal, por ello a la necesaria intervención judicial debe unírsele la presencia física del interesado o de la persona que él designe.

Por interesado debe entenderse la persona a la que le puede suponer consecuencias jurídico-penales el resultado positivo del registro, sea o no el titular de la vivienda, por lo tanto debe entenderse por interesado al imputado en esa fase, generalmente inicial, de la encuesta judicial.

El deseo del legislador de garantizar el principio de contradicción en esta diligencia, llega al extremo de estimar absolutamente necesaria su presencia --o la de la persona por él designada-- con riesgo de incurrir en delito de desobediencia si se niega a comparecer --art. 569 ap. 5--, y ello tiene su explicación porque, precisamente es en el momento de practicarse el registro cuando se posibilita el principio de contradicción, porque luego, la prueba queda ya preconstituida con el acta levantada por el Secretario Judicial, sin que el interesado pueda contradecir en el Plenario dicha prueba, ya que en la medida que la diligencia de entrada y registro reviste un carácter típicamente sumarial se agota en su propia ejecución y por ello la concurrencia de los requisitos necesarios para su validez deben de concurrir en el momento de su práctica sin que quepa sanación ex post mediante su reproducción en el Plenario, porque dicha reproducción queda reducida a su lectura. Por ello, en tal caso, lejos de estar solo en un supuesto de infracción de legalidad ordinaria con base en el art. 569 de la LECriminal, se está en presencia de una vulneración de ámbito constitucional al resultar lesionado el principio de contradicción que opera como derecho matriz del que surgen los restantes derechos que configuran el derecho a un juicio con todas las garantías al que se refiere el art. 24 de la Constitución.

Consecuencia de ello es la nulidad insubsanable del registro domiciliario llevada a cabo respecto de persona que estando detenido en sede policial, y siendo por tanto el interesado en el registro y siendo posible su presencia, esta sin embargo, no se produce porque ni es trasladado para que esté presente ni se le ofrece la posibilidad que designe a persona que le represente --que bien puede ser su Letrado si lo tuviese--.

En tal sentido es reiterada la doctrina de la Sala pudiéndose citar al respecto las SSTS de 15 de Febrero, 24 de Marzo, 9 de Mayo y 20 de Diciembre, todas del año 1995 y la de 29 de Febrero de 1996 y 17 de Febrero de 1998, entre otras.

Consecuencia de ello es la nulidad de los cuatro primeros registros practicados.

La Sala de instancia estima la existencia de prueba independiente y no contaminada de la nulidad del registro llevado a cabo en el chalet de la c/ DIRECCION004--registro segundo-- con el argumento de que los paquetes de droga ocupados en dicho registro --8.600 gramos de heroína-- ofrecían el mismo aspecto --mismo embalaje y tamaño-- que los paquetes que el día anterior habían visto los policías que vigilaban la vivienda, extraía Gabinodel tejado, añadiendo que todo el tiempo estuvo vigilada la vivienda y no entró nadie salvo Gabinoel día que fue detenido --Fundamento Jurídico tercero in fine--.

La argumentación es claramente inaceptable. Si como ya se ha razonado, el registro aludido es nulo, todo lo que se refiera a el, y en concreto lo paquetes que contenían la droga, no existen jurídicamente hablando, por ello, el juicio comparativo que intelectualmente construye la Sala de instancia entre los paquetes que la policía vio que Gabinocogió del tejado el día 28, y los que se ocuparon posteriormente en el registro no puede ser construido, porque, precisamente los paquetes ocupados lo fueron con una nulidad insubsanable y por tanto no existen por lo que no puede ser efectuado el juicio comparativo para extraer el juicio de inferencia. Tampoco puede servir a los efectos de sanación de la nulidad, la declaración de los agentes policiales que practicaron el registro, ya que tal proceder, como se señala en la sentencia de esta Sala de 3 de Diciembre de 1991, sería un verdadero fraude de Ley causante de indefensión a la parte acusada, en la medida que con su declaración, recobraría efectividad la diligencia viciada. Por ello, no pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones citadas en la instancia de los agentes policiales nº NUM012y NUM013, de los que se dice en la sentencia que ambos participaron en las vigilancias previas y solo el primero, además, en el registro; en realidad según consta al folio 79 del acta del registro, ambos intervinieron en el registro también.

Se está ante un registro nulo sin posibilidad de sanación, y sin que exista prueba independiente de signo acusatorio, ni siquiera se está en presencia de prueba que deriven de la primera prueba --el registro domiciliario-- declarada nula, respecto de las que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, --SSTC 49/99, 139/99 y 239/99-- de apreciarse conexión de antijuridicidad no podrían ser valoradas ni por lo tanto entrar en el acerbo probatorio de cargo. En el presente caso se lleva al Plenario lo hallado en la diligencia anulada --la droga ocupada--, a través de la declaración de los agentes policiales intervinientes en el registro, y en estos términos en la medida de que por esta vía oblicua se intenta introducir una prueba nula, es obvio que no puede ser estimada y tenida como tal a los efectos de valoración de lo contrario, de proceder a la valoración de dicha prueba testifical, no solo se había infringido el art. 18-2 de la Constitución en cuanto a la inviolabilidad del domicilio, sino también el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 en la medida que la condena se asentaría exclusivamente en pruebas de cargo obtenidas con violación del propio domicilio. En tal sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre, ya citada.

Procede la estimación del motivo que implica la nulidad de todo lo encontrado en los cuatro registros domiciliarios declarados nulos, drogas, dinero, documentos y otros efectos, siendo de destacar que la sentencia recurrida mantiene un total silencio argumentativo respecto de las condenas impuestas por delito de falsedad documental en relación a los documentos encontrados en los cuatro registros nulos, limitándose solo en el Fundamento Jurídico segundo in fine a estimar genéricamente autores del delito de falsedad a los recurrentes refiriéndose al resultado de la prueba pericial.

La estimación de este primer motivo del recurso de Aurelio, Gabino, Octavioy Maribel, hace innecesario el estudio de los restantes motivos.

Tercero

Recurso de Clemente.

Aparece formalizado por cuatro motivos. Debemos recordar que el recurrente solo aparece condenado por un delito de falsedad continuada de documento oficial.

Según el factum --letra d)-- a Clementese le ocupó un pasaporte y permiso de conducir checoslovacos alterados con su fotografía a nombre de Ignacio.

De los cuatro motivos formalizados,comenzaremos por el cuarto motivo, encauzado por la infracción de derechos constitucionales del art. 5 ap. 4 de la LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

El recurrente denuncia la inexistencia de pruebas de cargo que puedan fundamentar la condena impuesta.

La sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico segundo in fine, de una manera genérica y sin la necesaria individualización de valoración de pruebas que es esencial en todo enjuiciamiento penal, se limita a afirmar que "....del segundo delito --falsificación documental-- [son criminalmente responsables] los demás procesados, lo cual quedó acreditado por el informe pericial obrante en las actuaciones y ratificado en el juicio oral, facilitando los procesados sus fotografías....".

Un examen de las actuaciones posible dado el cauce casacional utilizado, permite comprobar los siguientes datos:

  1. Según el factum, los documentos ocupados al recurrente fueron pasaporte nº NUM010y permiso de conducir nº NUM011checoslovacos, alterados con su fotografía y a nombre de Ignacio, dichos documentos se encuentran fotocopiados al folio 54 de las diligencias.

  2. Según la declaración en sede judicial obrante al folio 101, manifiesta ser cierto que la documentación era falsa, que había comprado el pasaporte en Praga.

  3. Consta en el informe policial del Inspector Jefe accidental de la Sección de delincuencia organizada e internacional del folio 136, que el pasaporte y carnet de conducir expresados, les fueron intervenidos en el registro domiciliario de la vivienda que ocupaba en Madrid.

  4. Consta igualmente al folio 139 el resultado de la diligencia de entrada y registro del domicilio sito en la c/DIRECCION006nº NUM005de la localidad de Tres Cantos-Madrid, en el que, efectivamente, se ocupó, entre otros documentos, los expresados documentos. Dicho registro fue efectuado por el Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Colmenar Viejo nº 2, estando presente el titular de la vivienda, que estaba detenido, Jesús, y se llevó a cabo a las 18 horas del día 2 de Diciembre de 1994.

  5. Como bien afirma el recurrente, se equivoca la sentencia recurrida cuando afirma que Clementefue detenido en Madrid --hechos probados--; como se acredita a los folios 64 y 101, la detención se produjo en Fuengirola el día 29 de Noviembre, recibiéndosele declaración en sede judicial el día 2 de diciembre, dato que debe relacionarse con el del párrafo anterior, relativo a la fecha del registro y ocupación de la documentación falsa de Clemente, ocupación que tuvo lugar a las 18 horas del día 2 de Diciembre.

De todo ello, singularmente de los datos expuestos en las letras d) y e) puede afirmarse sin error que el recurrente, Clementeno exhibió ni ante la policía en el momento de la detención ni en su declaración judicial la documentación oficial falsa que tenía porque esta fue ocupada en el piso que ocupaba en Madrid como queda demostrado.

De este hecho se derivan importantes consecuencias que unidas al reconocimiento por parte del recurrente de que la falsificación se produjo en Praga, y por tanto, fuera de España, van a suponer la absolución del delito, bien que por razones distintas de las alegadas por el recurrente.

En efecto, se está en presencia de documentos falsificados en el extranjero porque así lo afirma el propio recurrente no existiendo dato alguno en toda la causa que permita acreditar lo contrario, extremo que ni siquiera es cuestionado en la sentencia recurrida. Desde esta realidad hay que afirmar la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para enjuiciar el presente delito.

El art. 23 de la LOPJ determina la competencia de la jurisdicción española para el enjuiciamiento de los delitos o faltas en atención a los principios de territorialidad, personalidad, de protección de intereses y de justicia universal, determinándose en cada uno de los cuatro apartados del artículo citado, que desarrollan, respectivamente, el ámbito de aplicación de los principios expuestos, cuales son los delitos de los que puede conocer la justicia española.

Evidentemente el delito de falsificación documental no se encuentra en la relación de delitos previstos en los apartados 3 y 4, y no existiendo prueba de su comisión en España, es claro que no procede la aplicación del párrafo 1, finalmente, tampoco puede operar como criterio atrayente en favor de la justicia española, el principio de personalidad, porque, obviamente, el recurrente no tiene la nacionalidad española, ni de origen ni por adquisición posterior. En tal sentido sentencia nº 742/98 de 14 de Mayo.

Todo ello nos lleva a la absolución del delito.

Cabría cuestionarse la posibilidad del delito de uso de documento falso de identidad --estimando por tal el pasaporte y el permiso de conducir que tenía el recurrente-- de conformidad con el art. 310 del Código Penal de 1973, pero esta línea no puede prosperar por dos razones independientes y suficientes cada una por sí sola, paro el fracaso de la vía. De un lado, debe recordarse la reducción del tipo penal operada en el vigente Código en el art. 396, equivalente al art. 310 del Código Penal de 1973, y que por serle más favorable debería serle aplicable, pues bien, el recurrente no consta que utilizase dicho documento falso en perjuicio de tercero ni que la presentase en juicio, (como erróneamente se dice en la sentencia recurrida) ya se ha dicho que la identificación en las diligencias policiales y judiciales de los que deriva el presente recurso no fue a través de la documentación falsa, porque esta fue ocupada en el registro domiciliario. De otro lado, el delito de falsificación documental es distinto del delito de uso de documento, por lo que una condena por este delito, sin concreta acusación conculcaría el principio acusatorio, y más aún si sorpresivamente se efectuase en el marco de un recurso de casación formalizado por el propio recurrente.

Procede la estimación del motivo con subsiguiente absolución del recurrente, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

La estimación de este motivo, hace innecesario el estudio de los restantes.

Cuarto

Procede la declaración de oficio de las costas de ambos recursos de acuerdo con el art. 901 LECriminal. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados uno por Aurelio, Gabino, Octavioy Maribel, y el segundo formalizado por Clemente, ambos contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga el día 16 de Mayo de 1998, y en consecuencia casamos y anulamos la misma, la que será sustituida por la que seguida y separadamente vamos a dictar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola, Sumario 1/95, seguida por un delito contra la salud pública y un delito de falsedad continuada de documento oficial, contra Aurelio, nacido el 22-7-49, natural de Croacia y vecino de Sevilla, C/ DIRECCION008, NUM014"Dos Hermanas", hijo de Lázaroy de Antonia, con instrucción, con antecedentes penales, declarado parcialmente solvente por auto de 18-10-95 y en libertad provisional, situación de la que estuvo privado por esta causa desde el día 29 de Noviembre de 1.994, hasta el día 20 de Febrero de 1995, habiendo prestado una fianza de 1.000.000 de pesetas (SON UN MILLON DE PESETAS) en garantía de su situación personal; contra Gabino, también conocido como Jose Manuel, natural de Macedonia, nacido el 12-4-67, con pasaporte nº NUM015de Yugoslavia, vecino de Málaga, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 6-7-95, y en libertad provisional, situación de la que se encuentra privado por esta causa desde el día 29 de Noviembre de 1.994, hasta el día 13 de Junio de 1.996, habiendo prestado fianza en la cuantía de 500.000 pesetas (SON QUINIENTAS MIL PESETAS) en garantía de situación personal; contra Octavio, también conocido como Juan Luis, nacido el 12-12-51, natural de Kosovo (Serbia), y con domicilio en Málaga C/ DIRECCION009, Barriada de Valverde, NUM016, hijo de Diegoy de Rita, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 6-7-95, y en libertad provisional, situación de la que estuvo privado por esta causa desde el día 29 de Noviembre de 1.994, hasta el día 13 de Septiembre de 1.995, habiendo prestado fianza en la cuantía de 4.000.000 de pesetas (CUATRO MILLONES DE PESETAS), en garantía de su situación personal; contra Maribel, también conocida como Nuria, nacida el 29-9-67. natural de Skoplje y vecina de Skoplje, hija de Claudioy de Juana, con instrucción, sin antecedentes penales, declarada insolvente por Auto de 6-7-95, y en libertad provisional, situación de la que estuvo privada por esta causa desde el día 29 de Noviembre de 1.994 hasta el día 18 de Enero de 1.995; y contra Clementetambién conocido como Ignacio, nacido el 23-9-57, natural de Sofia, Bulgaria, y vecino de Madrid C/ DIRECCION010nº NUM017-NUM018, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional, situación de la que estuvo privado por esta causa desde el día 29 de Noviembre de 1.994, hasta el día 27 de Abril de 1.995, habiendo prestado fianza en la cuantía de 1.000.000 de pesetas (SON UN MILLON DE PESETAS), en garantía de su situación personal; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción de los hechos probados en los que se añaden dos párrafos.

Párrafo primero:

"En los registros específicos bajo las letras a), b), c) y d) no se encontraban presentes los titulares o interesados en los mismos, a pesar de encontrarse detenidos en dependencias policiales con anterioridad".

Párrafo segundo:

"En relación a la documentación ocupada a Clementeen el piso de Tres Cantos -Madrid- no consta que la hubiese utilizado en perjuicio de otra persona o que la presentase en juicio".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional contenidos en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, procede la absolución de todos los recurrentes.

Consecuencia de ello es la devolución de todos los efectos ocupados que sean de comercio lícito. En consecuencia procede la devolución de los dos vehículos --Wolkswagen Conrado y BMW 325-- que fueron decomisados a su titular.

Procede en todo caso la destrucción de la droga ocupada dada su naturaleza de género prohibido así como de los instrumentos relativos a dicho tráfico como pesas, balanzas y mascarillas, igualmente procede la destrucción de la documentación falsa ocupada.

En relación al dinero ocupado, procede su devolución a las personas que acrediten su titularidad, en todo caso, y en relación a los 5.560.000 Ptas. ocupada en el registro del domicilio de DIRECCION007nº NUM002, antes de su devolución a sus titulares, procede, dado lo significativo del importe, que se comunique a la Agencia Tributaria correspondiente a los efectos del cumplimiento por el titular de las obligaciones tributarias a que hubiese lugar.III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Aurelio, Gabino, Octavio, Maribele Clementede los delitos de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Se acuerda el comiso de las substancias y efectos en los términos previstos en el Fundamento Jurídico único.

Se acuerda la devolución de los vehículos y dinero ocupado en los términos previstos en el Fundamento Jurídico único.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.