STS 132/1999, 3 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3786/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 132/1999 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la procesada Consuelo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que la condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por el Procurador Sr. López Montilla.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 4.992 de 1995, contra Consueloy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha dos de Julio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Consuelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17.30 horas del día 10 de noviembre de 1995 fue detenida en la confluencia de las calles San Pablo y Carretas, de Barcelona, después de entregar a Abelardoy a otro sendos envoltorios conteniendo cada uno 0,194 gramos netos de un compuesto de heroína, acetilcodeína y 6 monoacetilmorfina.
La sustancia contenida en el envoltorio entregado a Abelardoiban a consumirla juntos éste y Consuelo; la entregada al otro individuo, previamente había encargado éste a Consueloque se la comprara.
Los tres eran personas adictas a la heroína. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido:
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- Absolver libremente a Abelardodel delito contra la salud pública del que hasta el acto del juicio oral venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
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Condenar a Consuelo, como autora responsable de un delito de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias legales de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de esa condena, y multa de un millón (1.000.000) de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada treinta y tres mil trescientas treinta y cuatro (33.334) pesetas o fracción de esta cantidad que resulte impagada.
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Condenar a Consueloal pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.
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Declarar de oficio la otra mitad de las costas devengadas.
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Comisar la sustancia intervenidas, y la destrucción de la misma.
Para el cumplimiento de la pena que se les impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de la procesada Consuelo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Consuelo, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que la sentencia declara probados, unos hechos e infringe el artículo 24 de la Constitución española que proclama el principio de la presunción de inocencia y los artículos 344 del Código Penal, por estimar que en la actuación probada de mi defendida concurren los requisitos constitutivos de esta infracción penal y esta no concurre a tenor del Código Penal y de la Constitución.
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 8 en relación con el artículo 9 del Código Penal de 1973, al constar sobradamente en Autos el síndrome de abstinencia que padecía la encausada al tiempo de ser detenida.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de Enero de 1999.
En el caso de ahora el lacónico relato fáctico de la instancia, lacónico y escueto, habla de la entrega de dos envoltorios conteniendo, cada uno, 194 miligramos netos de heroína, acetilcodeina y monoacetilmorfina. En un caso para compartir el consumo tanto la acusada como el receptor, sin indicarse a cambio ninguna contraprestación económica. En otro el "factum" es aun más impreciso porque únicamente se dice que la acusada recibió, del receptor de la mercancía, encargo para que se la comparara. Plantéase así, una vez más, el problema de la donación entre adictos y consumidores de droga, en tanto que en algunos supuestos no existe tipicidad alguna, según la más reciente doctrina jurisprudencial.
No se trata pues del supuesto en el que el familiar o persona allegada suministra la droga gratuitamente a quien es ya drogadicto, con la única idea de ayudarle en la deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia. De tal tema ya se trató, entre otras, en las Sentencias de 20 de julio de 1998 y 16 de septiembre de 1996. Conforme a las cuales, en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el artículo 344 del Código.
En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicho. No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar las exigencias necesarias: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.
Más, como se ha dicho, se trata ahora de una entrega de droga entre amigos para consumo compartido de pequeñas cantidades entre quienes son adictos al alucinógeno. A este respecto el motivo primero del recurrente, con base en el artículo 849.1 procesal, denuncia la indebida aplicación del antiguo artículo 344 del Código porque se cumplían los requisitos y exigencias acabadas de señalar, independientemente de que también se alega el principio "in dubio pro reo". En conclusión se recurre porque se considera que la conducta enjuiciada es atípica en tanto ni existe difusión de la droga en estrictos términos penales ni, en consecuencia, riesgo o peligro para la salud.
Es cierto que respecto de la donación del estupefaciente ha variado sustancialmente la doctrina del Tribunal Supremo. Porque la antigua doctrina (ver las Sentencias de 28 de septiembre y 11 de junio de 1992) entendía que la reducción del tráfico ilegal a sólo aquellos supuestos en los que el autor recibiera un precio, carecía de sentido porque éste no constituye una condición esencial del bien jurídico lesionado que ha de protegerse, ni tampoco del reproche jurídico y penal de la conducta, razón por la cual la cesión gratuita de la droga era una de las modalidades del precepto legal.
En cambio, la doctrina ya vigente y unánime establece que la invitación gratuita al consumo es en principio delictiva, pues el bien jurídico protegido se ve afectado cuando se facilita y se favorece el ilícito consumo, sobre todo teniendo en cuenta que el reproche legal nada tiene que ver con el ánimo de lucro. Pero excepcionalmente, sin embargo, el consumo compartido entre adictos a la droga (igual si se trata de adictos que aportan lo necesario para formar un frente común destinado a la adquisición y consumo inmediato del estupefaciente) puede ser impune por la insignificancia penal de tal conducta y porque en estos casos se trata en realidad de una modalidad del autoconsumo no punible, aún a pesar de que fuere uno de los consumidores el donante de la droga (ver entre otras la Sentencia de 28 de marzo de 1995).
Se impone en consecuencia la mayor cautela y prudencia a la hora de enjuiciar estos casos para evitar la impunidad de hechos que claramente conculquen el Código (ver la Sentencia de 22 de diciembre de 1998).
La cautela lleva a la necesidad de remarcar rigurosamente los requisitos necesarios para tan excepcional conclusión, parecidos pero diferentes a los más arriba reseñados en el caso de donación entre parientes.
Estos son los siguientes, según la Sentencia de 31 de marzo de 1998: 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 344 del antiguo Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1.993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1.994, 27 de enero y 3 de marzo de 1.995. 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia, así Sentencias de 26 de noviembre de 1.994 y 2 de noviembre de 1.995. 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1.993, 21 de noviembre de 1.994 y 28 de noviembre de 1.995. 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1.995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. Al "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1.993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1.995.
Es por lo expuesto por lo que el motivo se ha de estimar, lo que hace innecesario tratar del segundo motivo que por el mismo cauce procesal del artículo 849.1, denunciaba la inaplicación indebida de artículo 8.1 en relación con el artículo 9 del mismo Código de 1973. Es decir se habla de la eximente completa y de la atenuante muy calificada, al estimarse que la acusada padecía, cuando los hechos, síndrome de abstinencia, circunstancia que por cierto en ningún caso aparece de los hechos probados asumidos por los jueces de la Audiencia.
Y se ha de estimar el primer motivo porque, quiérase que no, concurren los requisitos antes expuestos, siquiera en el segundo supuesto del "factum" es más confuso el supuesto porque se refiere a un caso en el que, al parecer, la acusado actuó de intermediaria en una compra de droga. Pero el supuesto es tan lacónico y tan inexpresivo que se hace difícil, con base en el mismo, llegar a la importante condena acogida en el fallo aquí impugnado.
Por otra parte no se trata en este segundo supuesto de la actuación de un auténtico intermediario. Es cierto que como entre otras dice la Sentencia de 24 de marzo de 1995, todas las actividades de intermediación en el tráfico son conductas facilitadoras del consumo de drogas, incluso la compra de las mismas por encargo, y por tanto punibles. Pero también lo es que, en el contexto de un relato tan impreciso, el ambiente y las circunstancias concurrentes cuando los hechos acaecieron (que este Tribunal puede conocer tras examinar las actuaciones con la autorización que proclama el artículo 899 procedimental) no permiten afirmar, fuera de toda duda racional, que se hubiera dado una actividad de verdadera intermediación.
Más, sobre todo, es el relato el que lleva al "in dubio pro reo", como principio, ya alegado en la instancia, en virtud del cual debe absolverse cuando no sea dable subsumir el hecho probado en el pertinente artículo penal.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por su motivo primero AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la procesada Consuelo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha dos de Julio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a la misma, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de los de Barcelona, con el número 4.992 de 1995, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, Sección Quinta, por delito contra la salud pública, contra la acusada Consuelo, de 27 años de edad, hija de Armandoy de Carmela, natural de París (Francia) y vecina de Barcelona; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y contra Abelardo, de 29 años de edad, hijo de Juliány de Penélope, natural de Holanda, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dos de Julio de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- Por las razones expuestas procede la absolución de la acusada, con la declaración de las costas de oficio.III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Consuelodel delito contra la salud pública de que venía condenada por la Audiencia, declarándose las costas de oficio.
Y si estuviera privada de libertad por esta causa, comuníquese lo pertinente a la Audiencia, urgentemente, a los efectos consiguientes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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