STS 270/1999, 27 de Febrero de 1999

Con objeto de ordenar sistemática y legalmente el recurso comenzaremos por examinar conjuntamente los dos motivos por quebrantamiento de forma, el primero que se ampara en el artículo 850 y el cuarto que se acoge al artículo 851.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo primero a su vez se relaciona con el segundo, que abordaremos separadamente, denuncia la denegación de diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma se estimaban pertinentes. Estas consistían en la declaración del conductor del camión que transportaba la madera en cuyo interior iba la droga y un periodista que había escrito un reportaje basándolo fundamentalmente en declaraciones del primero. La misma parte recurrente reconoce y admite que esta misma prueba fue propuesta con posterioridad y admitida para la fase del juicio oral. No obstante considera que la admisión fue tardía y no tuvo ocasión de facilitar una serie de datos que posteriormente no pudieron ser concretados debidamente y que a su juicio se hubieron debido admitir en la fase sumarial.

   Nuestro sistema procesal concentra en el momento del juicio oral, la verdadera efectividad de los elementos probatorios, ya que todo lo acumulado durante la fase de instrucción sumarial son mas bien medios de investigación encaminados a preparar el juicio como establece de manera clara y terminante el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cierto que existen excepciones como las que se derivan de la existencia de pruebas anticipadas o preconstituidas, pero no es el caso presente. Como se desprende de la propia sentencia las pruebas fueron finalmente admitidas y sometidas a contradicción en el debate de plenario, realizado ante la presencia del Tribunal que finalmente dictó la sentencia definitiva.

2. - El motivo cuarto se acoge, como ya se ha dicho, al artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   El vicio procedimental radica, según la tesis del recurrente, en el empleo de expresiones como "organización" que son una copia exacta del tipo definido en el artículo 369.6º y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Ni una línea más dedica el motivo a la fundamentación y desarrollo de los argumentos en que se basa. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho, con reiteración, que esta causa de nulidad de la sentencia, que no del procedimiento, encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que los elementos fácticos sean sustituidos por conceptos estrictamente jurídicos que no sólo realizan o llevan a cabo esta labor suplantadora sino que eliminan cualquier labor descriptiva reemplazando los datos de hecho por elementos integrantes del tipo, de tal manera que no quedan resquicios hábiles para que la lectura de la sentencia nos proporcione las bases fácticas necesarias para la subsunción jurídica.

   En el caso presente, la relación fáctica es rica en el empleo de variadas expresiones, distintas de la censurada, que ponen de relieve la existencia de una trama perfectamente estructurada. Por otro lado no cabe duda que el término "organización" tiene un significado perfectamente asequible e inteligible para el común de las personas, y, aún en el caso de que se suprimiera, quedarían perfectamente delimitados todos y cada uno de los elementos integrantes de la modalidad agravada que consiste en la utilización de un grupo colectivo perfectamente diseñado como instrumento para la comisión del delito contra la salud pública que aquí se persigue.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo segundo se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de tutela judicial efectiva y el derecho a utilizar medios de prueba con la consiguiente indefensión.

1. - Como señala la parte recurrente el motivo es complementario del primero en el que se denuncia la denegación de diligencias de prueba, pero en esta ocasión se sitúa en la vertiente constitucional que, en la actualidad, tienen una parte de los originarios supuestos de quebrantamiento de forma.

   En opinión de la parte recurrente, en el curso del procedimiento se han vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva y a valerse de todos los medios probatorios necesarios para la defensa. De manera innecesaria solicita, además la nulidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que los vicios de forma denunciados, en el caso de que prosperasen, llevan como consecuencia la nulidad y la consiguiente devolución al Tribunal de origen para que reponga la causa al estado que tenía cuando se cometió la falta. Como conclusión alega que se le ha producido indefensión, al negársele, en el trámite de instrucción, la declaración de los dos testigos a los que se alude en el motivo primero. Debemos añadir que no puede olvidarse que, como ya se ha dicho, la prueba fue concedida para el juicio oral y se llevó a efecto su práctica.

2. - Conviene deslindar los campos reservados a la proyección de los principios de tutela judicial efectiva y la denegación de los medios de prueba pertinentes para la defensa, ya que sus efectos sobre el proceso son perfectamente diferenciables. La tutela judicial efectiva garantiza a toda persona el libre y expedito acceso a los órganos jurisdiccionales, con objeto de plantear cualquier cuestión y de solicitar la intervención judicial para la resolución de conflictos. Tiene su derivación procesal en el principio "pro actione" en el sentido de señalar a los jueces y tribunales la necesidad de facilitar la viabilidad de las reclamaciones siempre que estén fundadas en un principio de apariencia de buen derecho. Repasando las actuaciones resulta palmario e incontestable que el recurrente vio respetados todos estos derechos y ha estado presente en todas las fases del proceso, ejercitando en cada momento, las acciones y pretensiones que ha estimado más convenientes para sus intereses, sin que se haya visto privado de su condición de parte desde el inicio del proceso hasta su conclusión por sentencia definitiva.

3. - En lo que respecta a la denegación de diligencias de prueba, su efectividad se inserta dentro del marco más amplio del derecho a un proceso con todas las garantías y de la proscripción de la indefensión como un referente inamovible e inderogable que preside todo el funcionamiento del proceso penal. El derecho a valerse de las pruebas necesarias para construir una defensa eficaz, no otorga a las partes la posibilidad de acudir de manera inmoderada o innecesaria, a la proposición de toda clase de pruebas ya que el sistema matiza esta posibilidad, al reconocer solamente el derecho a las pruebas útiles y pertinentes. La apertura incondicionada a las apetencias e incluso veleidades de las partes, en orden a la proposición de toda clase de pruebas, provocaría unos efectos negativos sobre la agilidad, rapidez y eficacia del proceso, paralizando innecesariamente sus trámites e incurriendo en demoras absolutamente inadmisibles por los principios reguladores del sistema. En esta línea la jurisprudencia reiterada de esta Sala, ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado, ya que sólo pueden abrirse paso aquellos elementos probatorios que sean útiles y pertinentes, esto quiere decir que el órgano competente en cada fase del proceso, debe ponderar de manera motivada, si la prueba propuesta está debidamente relacionada con el objeto del proceso (pertinencia) y si además es útil para conseguir los fines propuestos por la parte que pretende utilizarla (utilidad). Dado el necesario relativismo que se impone para solucionar los supuestos concretos, la contraprestación que se exige al órgano jurisdiccional, es la de motivar suficientemente, como ya se ha dicho, las razones que se esgrimen para rechazar las pruebas sucesivamente propuestas.

   En el caso que nos ocupa ni siquiera puede hablarse de rechazo de la prueba ya que los testimonios solicitados, si bien fueron rechazados en la fase de instrucción, se admitieron, sin objeciones, para el momento culminante y decisivo del juicio oral en cuyas sesiones fueron objeto de debate contradictorio ante la insustituible inmediación del tribunal sentenciador.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y el de proscripción de la indefensión.

1. - En este punto, la parte recurrente centra su ataque a la sentencia en el hecho procesal de que en los registros practicados en una nave y en un hotel, el acusado no estuvo asistido por un letrado, en clara infracción de lo preceptuado en el artículo 333.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El mencionado artículo dispone que cuando el delito haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, la persona a la que se impute su comisión tiene la posibilidad de presenciar las diligencias que a tal fin se practiquen, ya sola, ya asistida de defensor que eligiere o que le fuere nombrado de oficio si así lo solicitare. Tanto el acusado presente como su letrado podrán hacer en el acto todas las observaciones que estimen pertinentes. A este punto limita la alegación de vulneración de la tutela judicial efectiva y de proscripción de la indefensión.

2. - La diligencia de entrada y registro tiene su específica regulación en los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de manera más precisa en el artículo 569 del mismo texto legal en el que solamente se exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. En principio no existe obstáculo alguno para que el letrado designado por el propio acusado o que se le haya asignado de oficio pueda representar al interesado en el caso de que éste no quiera o no pueda asistir a la diligencia de entrada y registro y delegue expresamente en el mismo para presencias la diligencia. Sin embargo no es necesaria la presencia conjunta de ambos ya que es suficiente con la comparecencia en el domicilio de la persona afectada por el registro.

En el caso presente el acusado no delegó en su letrado la representación expresa para comparecer en la diligencia de entrada y registro, sino que acudió personalmente y presenció cómo se llevaba a efecto, garantizando de este modo, que no se iban a producir alteraciones o manifestaciones que la provocasen indefensión. La presencia del Secretario Judicial, del Fiscal antidroga, e incluso del titular del juzgado, en uno de los dos registros practicados, cubre con suficiencia las garantías y las formalidades legales.

La asistencia letrada es, en ocasiones un derecho del imputado y en otra un requisito procesal por cuyo cumplimiento debe velar el órgano judicial. En el caso de la diligencia de entrada y registro las formalidades se conforman con la presencia del interesado o de la persona que le represente, ya que la asistencia del Juez o del Secretario Judicial le garantizan suficientemente su derecho de defensa.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto ya se ha examinado y el motivo quinto no se ha formalizado, por lo que entraremos en el análisis del motivo sexto que se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar la parte recurrente, que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. - Combate la afirmación contenida en los hechos probados en la que se dice que los contactos de los dueños brasileños se desarrollaban entre éstos y el acusado y no con la persona del otro procesado que resultó absuelto, precisando que las llamadas realizadas durante los meses de mayo, junio, julio y agosto de 1.996 fueron once. Sostienen que este dato es erróneo ya que, según certificación de Telefónica Móviles, que obra en las actuaciones, dicho teléfono corresponde a una sociedad y no al recurrente.

   Otra equivocación del juzgador consiste en que se declara que las grabaciones telefónicas se realizan el día 4 de Agosto de 1.996, mientras que un testigo manifestó en el acto del juicio oral que no se pudieron realizar en esa fecha porque era festivo y esos días no trabajaba.

2. - En cuanto a esta última alegación, debemos apresurarnos a decir que una reiterada y abrumadora jurisprudencia de esta Sala, viene sosteniendo, de manera firme y sin fisuras, que las manifestaciones de los testigos, realizadas tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral, no pueden ser consideradas como documentos sino como pruebas personales documentadas que, por tanto, son inidóneas para fundamentar un posible error del juzgador.

   Como señala el Ministerio Fiscal el error material que se observa en la transcripción del número del aparato portátil carece de relevancia ya que lo cierto es que las llamadas se efectuaron y para nada afecta a su realidad el hecho de que el día 4 de Agosto fuera domingo, ya que se trata de un teléfono móvil que estaba a disposición de la persona que lo manejaba.

   Por otro lado la incidencia de los documentos en orden a la acreditación de un posible error del juzgador sólo es posible cuando no existen, como sucede en el caso presente, un arsenal abrumador de pruebas inculpatorias que denotan la participación en los hechos de la persona del recurrente. El fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, valora y analiza detalladamente, hasta nueve indicios coincidentes que llevan al órgano juzgador a obtener una convicción inculpatoria. Frente a un error material insignificante se alzan una serie de sólidas pruebas debidamente razonadas y valoradas que enervan cualquier pretensión de modificar el hecho probado y mucho menos de llegar a una conclusión absolutoria.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Los motivos séptimo y octavo se acogen al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncian la vulneración del artículo 24 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Como reconoce el mismo recurrente, ambos motivos son complementarios por lo que los examinaremos conjuntamente, aunque en apartados distintos. En algunos pasajes del amplio desarrollo de estas cuestiones casacionales, se trata más bien de acreditar un error de hecho en la valoración de la prueba que una inexistencia de la misma, bien por vacío probatorio o porque las pruebas utilizadas se hayan obtenido con vulneración de preceptos constitucionales o legales. Haciendo una ligera variante llega a reconocer la existencia de prueba válida, pero la impugna por considerar que no tiene entidad suficiente como para establecer de manera concluyente la condena de que ha sido objeto.

   A continuación va desgranando una serie de párrafos seleccionados del relato de hechos probados oponiéndose a su veracidad, por estimar que no ha existido actividad probatoria, realizada en el momento del juicio oral, que permita sostener la realidad de lo afirmado en la narración fáctica.

   Considera finalmente que no ha existido ni prueba directa ni siquiera indiciaria y que todo el bagaje probatorio se agota en unas simples conjeturas. Termina repasando los diversos puntos del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, analizándolo minuciosamente e impugnando la valoración probatoria realizada por la Sala sentenciadora sin que, en ningún momento, haya tachado de ilegales a las bases probatorias manejadas por la Sala sentenciadora.

2. - Frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos, alegando que había sido sorprendida su buena fe, la Sala sentenciadora recopila una serie de indicios que considera de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia y que le llevan a la convicción de que el recurrente conocía y consintió la actividad ilegal que se realizaba utilizando como tapadera una sociedad mercantil.

   La sentencia dedica diecisiete folios al análisis exhaustivo de los numerosos indicios existentes que agrupa en nueve apartados, cada uno de ellos con numerosos subindicios. No se trata, en este trámite casacional, de reproducir uno a uno todos los argumentos desarrollados por el órgano juzgador sino de comprobar y reiterar que el proceso lógico razonador es impecable y perfectamente ajustado a los parámetros de la lógica y la razonabilidad valorativa.

3. - La validez de la prueba de indicios ha sido reiteradamente afirmada por esta Sala que ha acuñado una doctrina reiterada y consistente en orden a los requisitos exigibles para su eficacia probatoria.

   Las condiciones exigidas parten de la existencia de una pluralidad de hechos, base o indicios. Incluso se ha llegado a admitir la posibilidad de utilizar un sólo hecho base del que se puedan diversificar o escindir una pluralidad de indicios que, recayendo sobre el mismo objeto, concurren y se complementan los unos por los otros.

   El segundo requisito o condición sería el de la exigencia de que tales hechos bases estén acreditados por pruebas de carácter directo ya que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1249 del Código Civil, es exigible su plena acreditación.

   En tercer lugar es necesario que los indicios sean periféricos, respecto al dato fáctico que se pretende probar ya que su mayor virtualidad probatoria radica en la cercanía o proximidad al hecho que se deriva de la valoración de su contenido.

   También se requiere una inexcusable interrelación entre los diversos indicios de tal manera que su fluida conexión sirva como refuerzo de la convicción probatoria del órgano judicial.

   No se puede olvidar la necesaria racionalidad de la inferencia que se derive de ese enlace preciso y directo que se apoya fundamentalmente en las reglas del criterio humano, excluyendo por menos consistentes e irrazonables, las inferencias de signo contrario.

   Por último, se debe exigir un razonamiento o explicación satisfactoria y lógicamente argumentada de cómo se ha llegado a una determinada conclusión, ya que ello es un presupuesto de la vigencia y supremacía de los principios constitucionales que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida a través de una motivada explicación de las valoraciones probatorias efectuadas.

   Pues bien, todos estos requisitos se han cumplido satisfactoriamente en la sentencia recurrida que, al ajustarse a estos parámetros, que la hacen inexpugnable a las pretensiones contrarias de la parte recurrente.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

El motivo noveno se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha infringido, por aplicación indebida, los artículos 368, 369.6º, 5 y 10 del Código Penal.

1. - Alega que el Código Penal, en sus artículos 5 y 10 exigen para la existencia de delito contra la salud pública, el elemento subjetivo consistente en el ánimo de destinar las drogas al tráfico y además, como sucede en el caso presente, el conocimiento de la ilicitud de la actividad y por supuesto, de la existencia de la droga. Este elemento subjetivo, a su juicio, debe constar en el hecho probado, y a su juicio no existe ni prueba directa ni siquiera indiciaria de la concurrencia de la voluntad e intención delictiva.

   Sostiene que creía que la empresa comercial tenía unos fines totalmente lícitos. A partir de este punto, la parte recurrente abandona las normas reguladoras del recurso de casación basado en el error de derecho, para entrar de lleno en la valoración de la prueba negando la veracidad y exactitud del hecho probado, tal como se razona en el fundamento de derecho quinto.

2. - La opción por la vía del error de derecho obliga a la parte que lo elige a someterse total y literalmente al contenido del hecho probado, tal como se recoge en los antecedentes fácticos de la sentencia, pudiendo combatir únicamente los juicios de valor efectuados sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo que sanciona el tráfico de drogas.

   Las afirmaciones fácticas son contundentes y no dejan resquicio para la duda. Se declara terminantemente que el recurrente "entró en contacto con una organización encargada de introducir grandes cantidades de cocaína en España". A partir de esta premisa inicial, el relato fáctico va describiendo la serie de actividades desarrolladas por el acusado para hacer factible el acuerdo realizado. La primera de ellas es la creación de una empresa que, bajo la apariencia de fines legales, permitiera la introducción de los alijos. A partir de este momento se inicia la importación de maderas, hasta que se decide utilizar los envíos para encubrir remesas de droga en su interior. Se reseña minuciosamente cómo se verifica la recogida de la mercancía y cómo se encontraba la droga entre los paneles de madera y en qué circunstancias aparece ésta al verificarse una diligencia de registro debidamente autorizada.

3. - Ante la negativa del recurrente a reconocer que sabía el contenido del cargamento, la Sala sentenciadora, en una meticulosa y bien sistematizada sentencia, analiza todos y cada uno de los elementos probatorios disponibles para llegar a la conclusión inculpatoria. Considera que existen varios indicios que son suficientes para enervar la presunción de inocencia y que permiten establecer firmemente que el acusado conoció y consintió la entrada ilegal de droga.

   Para ello estructura una larga enumeración de los abundantes y variados indicios que maneja para llegar a una conclusión condenatoria. En diecisiete folios, en los que se contienen nueve apartados distintos, va realizando un análisis racional y ponderado de todos los numerosísimos datos probatorios que se desprenden de las actuaciones. Con ello se satisface, en exceso, todas las exigencias de la doctrina jurisprudencial sobre la utilización de los indicios como fuente de la convicción a la que se llega después de su examen razonado.

   No es misión de esta Sala volver a repetir, analizándolos meticulosamente, los múltiples argumentos deslizados en el fundamento de derecho quinto, sino la de comprobar si se ha respetado los requisitos básicos exigidos para la validez y viabilidad de la prueba de indicios. Estos presupuestos o condiciones son, como ya se ha dicho: Pluralidad de indicios, de tal forma que la acumulación de sus efectos pueda disipar las dudas que razonablemente podría suscitar la presencia de uno sólo. Su fuerza probatoria radica además en su confluencia o univocidad de tal manera que todos ellos apuntan en una misma dirección y no se anulan o desvirtúan como fuerzas contrapuestas. Se requiere, además, que las bases sobre las que se va a construir el edificio inculpatorio sean sólidas y estén suficientemente acreditados. Se necesita también, una adecuada racionalidad para obtener las consecuencias que se derivan de los criterios derivados del buen sentido de la lógica y del criterio humano. Con esta última exigencia se salva la preocupación constitucional por rechazar cualquier atisbo de arbitrariedad en las decisiones de los poderes públicos, por lo que es determinante exigir que el órgano juzgador exponga metódica y razonadamente los caminos seguidos para llegar a una definitiva conclusión. Todo ello se ha cumplido escrupulosamente por la Sala sentenciadora.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo décimo se ampara también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del vigente Código Penal cuando lo que procedía era la aplicación del artículo 344 del anterior texto punitivo.

1. - La fundamentación del motivo es muy escasa y se apoya principalmente en que, la investigación de la red comercial puesta en marcha por el acusado, se inicia en Enero de 1.966 por lo que estima que el comienzo del iter criminis, tuvo lugar bajo la vigencia del Código anterior. A continuación reconoce que en la sentencia no se fijan con precisión las fechas si bien admite, como no podía ser menos, que no existe constancia de la fecha exacta del envío de la droga desde Brasil, por lo que si se opta por la tesis de que se trata de un delito de resultado cortado o se entendiese que la posesión del acusado es una posesión mediata, lo lógico sería establecer que el delito se consumaría desde el momento del envío de la droga y por lo tanto al no estar acreditado este dato, debería aplicarse la legislación más favorable que es la del antiguo Código Penal.

2. - En realidad nos encontramos ante una cuestión nueva que no ha sido planteada en la instancia pero que por afectar a principios de temporalidad de las leyes y de la aplicación de la legislación más favorable constituye una exigencia que debemos abordar en el presente caso.

   El contacto del acusado con los empresarios brasileños para crear una organización encargada de introducir la droga en España se concreta con el otorgamiento de poderes para con la creación, -el 19 de Enero de 1.996-, de una sociedad que bajo apariencia de legalidad sirviera para la introducción de los alijos. La preparación del terreno para llevar a efecto los propósitos delictivos se prolonga durante la primavera de 1.996 y culmina el 13 de Mayo del mismo año con la constitución de una sociedad que se continúa con la creación de una segunda entidad comercial con fecha 5 de Julio de 1.996. Con fecha 15 de Julio siguiente, se importan los cuatro contenedores de tableros de madera que llegan al puerto de Bilbao el día 3 de Agosto de 1.996. A partir de este momento se pone en marcha la investigación, ante la sospecha de que en uno de los contenedores se encontraba la droga y se acuerda el registro del almacén donde estaban depositados los tableros encontrándose en su interior (el día 6 de Agosto) 1.186 kilogramos de cocaína en 840 paquetes.

3. - Todo el proceso de constitución del entramado societario que iba a servir de cobertura a la importación de los materiales en los que venía la droga, se inscribe en el marco de los actos preparatorios impunes ya que con el simple concierto de voluntades no se lesiona el bien jurídico protegido, que no es otro que la salud pública general. Si esta concertación tan perfectamente descrita en el relato de hechos probados y a la que nos hemos referido en el apartado anterior, no se hubiese concretado en actos tangibles de envío y recepción de la droga, no podríamos hablar ni siquiera de un principio de ejecución ya que nada se habría hecho por parte de los concertados para lesionar el bien jurídico protegido. La manifestación imperfecta y genérica de una voluntad criminal no es suficiente para poner en marcha los mecanismos represores de nuestro sistema penal ya que la conducta típica, que no es otra que la del tráfico de las sustancias estupefacientes, ni siquiera se había exteriorizado, por lo que no se había afectado al sentimiento colectivo de seguridad.

   Descartada toda esta fase que transcurre desde Enero de 1.996, hasta Julio de 1.996 nos situamos temporalmente en el mes de Julio como fecha en la que, los socios y partícipes en la operación de introducir la cocaína en España, ponen en marcha el envío desde el Brasil de la sustancia estupefaciente hasta que llega al territorio nacional el día 15 de Julio siguiente.

   Conforme a la teoría sólidamente acuñada por la jurisprudencia de esta Sala, la consumación comienza desde el momento en que la parte remitente se desprende de la mercancía ilícita y la envía al destinatario que, conforme a la teoría de la posesión mediata, entra en contacto con la droga consolidando con ello el elemento objetivo del delito. Por ello la Sala sentenciadora aplica correctamente el nuevo Código Penal ya que, cuando ese entra en esta última fase consumativa, ya se encuentra plenamente en vigor.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo decimoprimero se acoge también al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 en relación con el artículo 16 del nuevo Código Penal e inaplicación de los artículos 344,3º párrafo 2º y artículo 51 del anterior Código Penal.

1. - En síntesis la parte recurrente viene a sostener que nunca ha existido una tenencia material de la droga ya que ésta había sido controlada, seguida y vigilada por la policía antes de su llegada a España, por lo que al no existir una tenencia material de la droga ya que ésta fue directamente ocupada por los funcionarios policiales, no existe consumación y sí en todo caso tentativa o frustración conforme a la antigua terminología del derogado Código Penal.

2. - Como ya hemos dicho en el apartado anterior, el delito contra la salud pública queda consumado, desde el momento en que los concertados proceden a la remisión material de la droga desprendiéndose del cargamento al embarcarlo con rumbo al destinatario que se convierte con ello, como ya hemos dicho, en poseedor mediato que encarnando y perfeccionando el elemento objetivo del tipo delictivo. Este factor material se integra y complementa con un inequívoco ánimo de destinar el cuantioso volumen de droga ocupada (1.186 Kilogramos de cocaína de un 97'5 % de pureza), al tráfico y distribución entre terceros y potenciales consumidores. El convenio entre las dos partes concertadas y la puesta en marcha del envío de la sustancia estupefaciente, mediante los mecanismos previamente acordados, consuma definitiva e irreversiblemente el tipo delictivo, sin que quede espacio alguno para las formas imperfectas de consumación pretendidas por la parte recurrente.

Avalan esta postura razones irrefutables de dogmática penal y de política criminal ya que, en caso concreto quedarían fuera de la acción penal aquellos traficantes que manejando los hilos de este ilícito y criminal negocio no entran en contacto material con la droga limitándose a impartir órdenes o tomar decisiones desde su posición lejana de directores de la organización.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Los motivos decimosegundo y decimotercero invocan la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia en relación con la circunstancia de ser el acusado jefe de la organización y de estar integrado en ésta.

1. - Mantiene el recurrente que no existe en las actuaciones la más mínima prueba que pueda acreditar que era el jefe de la organización, porque no se ha demostrado que tuviese personas bajo su dependencia u órdenes.

   Por otro lado y con carácter complementario, pone de relieve que el resto de las personas que participaron en la descarga y que fueron detenidos ni siquiera fueron procesados.

   El carácter subsidiario y secundario de su participación, intenta apoyarlo en el hecho de que el relato fáctico dice que durante el tiempo de la investigación, dos representantes de la empresa brasileña, uno perfectamente identificado y otro cuya correcta identidad no consta, estuvieron presentes para dirigir y controlar la introducción de la droga, añadiendo que ninguno de ellos estuvo presente la tarde del registro, logrando darse a la fuga a pesar de las diversas gestiones policiales hechas simultáneamente al registro.

2. - La sentencia recurrida nos proporciona las razones por las que estima que el acusado tenía un papel relevante en la organización. En el fundamento de derecho sexto se explica suficientemente que el recurrente era la persona adecuada para estar al frente de la organización en España y ser el hombre encargado de la recepción de la droga, por lo que aplica el tipo agravado del artículo 370 del nuevo Código Penal. Añade que era la persona que programaba, dirigía y distribuía, con autoridad propia las funciones de los que estaban a su cargo, aunque estos fueran instrumentos no conscientes y desconocedores de las actividades de su principal.

   Se puede ser jefe o director de una organización simplemente por el papel que desempeña en el seno de la misma, siempre que su contribución a la empresa común sea relevante y de carácter directivo, lo que incuestionablemente realizaba el recurrente al convertirse en la persona visible y máxima responsable de la recepción de la droga.

   Los datos fácticos en los que se apoyan estas conclusiones están sólidamente probados, por lo que únicamente cabe discrepar de la calificación jurídica de esta conducta, para lo que no resulta idóneo el cauce de la invocación de la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. III.