STS, 4 de Junio de 1998

. PRIMERO : La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia condenó a los acusados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas, y contra dicha resolución aquéllos han interpuesto sendos recursos de casación, cuyo posible fundamento debe ser estudiado.

1. Recurso del acusado Pedro Miguel.

   . SEGUNDO : El motivo primero de este recurso ha sido deducido por el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citándose como precepto infringido el art. 344 del Código Penal de 1973, porque -según el recurrente-, "dados los hechos declarados probados no hay posibilidad de establecer autoría de delito tan grave por el que fueron condenados nada más y nada menos que cinco personas, y al menos dos de ellas a las que nada se les encuentra de droga dura, en absoluto, y ello aparte de que la droga que se ocupa en el automóvil, no a mi mandante .., al que ni se le detiene, es por una cantidad inferior a la que -salvo prueba en contrario- no puede establecerse de tráfico, sino de consumo, ...".

   Dado el cauce procesal elegido, resulta obligado el más absoluto respeto del relato de hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados (art. 884.3º LECrim.), en el que se dice que "como consecuencia de una intervención del teléfono del domicilio del acusado Pedro Miguel, ......, el grupo policial de la Comisaría de Murcia adscrito a estupefacientes, tuvo conocimiento de la compraventa de drogas entre el citado acusado, Alexander, y un tercero ..", para lo cual éste se desplazaría con su vehículo -un R-21- al domicilio del hoy recurrente, por lo que se montó en oportuno servicio de vigilancia que permitió a los funcionarios policiales observar la llegada del referido vehículo, la salida de su domicilio de Pedro Miguely su inmediata vuelta a casa al advertir la presencia policial, la ocupación de la droga que se describe en el "factum" y la detención de las cuatro personas que iban en el vehículo de referencia (v. H.P.).

   De la simple lectura del relato fáctico de la resolución recurrida se desprende la falta de fundamento atendible del motivo examinado, por cuanto en el mismo se describe una conducta perfectamente incardinable en el tipo penal cuya infracción se denuncia, cuyos verbos nucleares permiten incluir en el mismo conductas como la desarrollada en el presente caso por Pedro Miguel, cuya concertación con el coprocesado Alexander, para el suministro de droga, implicaba una indudable disposición por el mismo de la droga intervenida y un potencial favorecimiento de su consumo.

   . TERCERO : El segundo motivo, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., "con más el principio de mínima actividad probatoria".

   Dice al respecto la parte recurrente que "es llano cual se aprecia sin lugar a dudas en el acta del plenario o juicio oral, que en el transcurso de la celebración del mismo, no se produjo acusación directa alguna contra mi mandante .." ; destacando, además, que "la única prueba realizada desde el inicio, es una serie de grabaciones evidentemente nulas por imperativo jurisprudencial, al no constar ni ser originales y sí por contra que sólo han sido transcritas parcialmente, que recogen voces que mi mandante no admite como suya ninguna de ellas y que en todo caso ni siquiera encierran problema penal alguno, si no es interpretándolas erróneamente", "que no se le encuentra droga dura", y "que aunque se dice estaba, no se le detiene".

   El motivo tercero, por su parte, por el mismo cauce casacional, denuncia nuevamente la vulneración del art. 24.2 C.E., afirmando que "no existe prueba de cargo y ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia y consecuentemente el art. 24.2 de la Carta Magna y del mismo modo el art. 344 del Código derogado, aplicado erróneamente en la misma" ; afirmando que "la única prueba practicada en juicio oral ha sido de descargo".

   La identidad de las infracciones denunciadas en ambos motivos demanda un examen conjunto del posible fundamento de ambos motivos.

   La Audiencia Provincial, cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), dice que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida está acreditado "a través de la prueba documental obrante en las actuaciones y principalmente por la prueba testifical practicada en el juicio oral" (v. FJ 1º), destacando luego que "los Policías intervinientes en la operación policial prueban con sus declaraciones tres presupuestos discutidos por las defensas : a) que Pedro Miguelestaba la noche de autos en el lugar de los hechos, dejando así sin efecto su manifestación de que ese día estaba en San Juan de Alicante, .. ; b) que en el vehículo no iban más que los matrimonios acusados y dos hijos muy pequeños, ... ; y c) que las acusadas aprovechando que llevaban sus hijos pequeños en brazos impidieron su detención instantánea y arrojaron la droga con agua que llevaban al suelo del coche" (v. FJ 2º).

   El examen de las actuaciones, por otra parte, permite constatar que la intervención del teléfono utilizado por el acusado fue autorizada judicialmente, así como la prórroga de tal intervención (v. fº 5 y 8), que, como consecuencia de la información recibida a través de dicha intervención, la policía pudo montar el servicio que permitió observar la llegada de los otros acusados al domicilio del Sr. Pedro Miguel, la salida de éste a la calle y su inmediata vuelta a casa, al advertir la presencia policial, así como la intervención de la droga que los otros acusados llevaban en el vehículo utilizado por los mismos, y finalmente la detención de dichos acusados. Es de significar que en autos consta providencia del Instructor acordando sacar copia de la conversación mantenida a través del teléfono intervenido entre el aquí recurrente y "el Santo" (Alexander), y obtener grabación auténtica de sus voces para practicar la oportuna pericia, al no reconocer dichos acusados la autenticidad de sus voces (pasos 729 a 765 de la grabación de las conversaciones telefónicas), prueba que no pudo practicarse luego por las razones expuestas por el correspondiente Centro dependiente de la Dirección General de la Guardia Civil (fº 177 y sgtes.) ; constando en autos, por lo demás, la transcripción, llevada a cabo a presencia de la Secretaria Judicial y de Letrado, de la conversación de referencia (fº 132). En el juicio oral, aparte del interrogatorio de los acusados, compareció la perito que llevó a cabo el análisis de las drogas intervenidas (v. fº 102 y 112), así como los funcionarios policiales que intervinieron en la investigación y seguimiento de los hechos enjuiciados.

   Por todo lo dicho, es patente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado ; debiendo reconocerse que la inferencia sobre la intervención del recurrente en el desarrollo de la operación de tráfico de droga a que se refiere esta causa no puede ser calificada de absurda (v. art. 1253 del C. Civil), ni de arbitraria (v. art. 9.3 C.E.). Consiguientemente, procede la desestimación de los dos motivos examinados.

   . CUARTO : El cuarto motivo, "fundado en el artículo 24.1 de la Constitución Española y nº 4 del art. 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 13 del Convenio de Roma".

   Se formula este motivo "por inexistencia de una segunda instancia real y efectiva contra la sentencia de la Audiencia Provincial, cual tiene derecho mi mandante a tenor del art. 13 del Convenio de Roma. Vulnerado el art. 24.1 de la Constitución Española, mientras no se pueda utilizar por el justiciable dicha real y efectiva segunda instancia, que no puede suplirse por un recurso extraordinario como es el que nos ocupa de casación".

   El artículo del Convenio Europeo, cuya violación se viene a denunciar en este motivo, establece que "toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, ...". En el mismo sentido, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Nueva York, dispone que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

   El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión aquí planteada, y así, en la sentencia 60/1985, de 5 de junio, dice que "las especialidades del recurso de casación penal en nuestro ordenamiento jurídico no oscurecen el hecho de que este instrumento procesal ocupa hoy una posición esencial en el sistema de garantías jurisdiccionales consagradas por el art. 24 CE. La casación penal, por ello, no está sólo al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, sino que, al desenvolver esta función, protege también al justiciable, que contará, a su través, con la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un "Tribunal superior", como quiere el art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, que forma parte de nuestro ordenamiento, y que ha de tenerse en cuanta para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce, de acuerdo con su art. 10.2. Aquel precepto del Pacto Internacional, como se dijo en las ss. 42/1982, de 5 de julio (F.J. 3º) y 76/1982, de 14 de diciembre (F.J. 5º) no es bastante para crear, por sí mismo, recursos inexistentes, pero sí obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su artículo 24.2 se encuentra la del recurso ante un Tribunal superior -el Tribunal Supremo, en este caso, juzgando en casación- ; recurso al que, si previsto en la Ley y con las condiciones por ella requeridas, tendrá derecho aquel contra quien se hubiere dictado sentencia condenatoria. Según se dijo también en las sentencias que acabamos de aludir, la referida exigencia constitucional requiere del intérprete el entendimiento más favorable a un recurso de este género de las normas procesales penales. Por ello, y como consideración preliminar, hay que dejar sentada la de que la privación sin fundamento jurídico suficiente del acceso al recurso en materia penal constituirá lesión del derecho fundamental a la tutela efectiva por parte de los Tribunales de este orden jurisdiccional, conculcación que habrá de ser reparada por este Tribunal Constitucional en los casos en que así se le pida a través de una demanda de amparo".

   En conclusión, a la vista de la anterior doctrina constitucional, es patente que el motivo examinado carece de fundamento atendible y, por tanto, procede su desestimación.

2. Recurso de Alexander, Aurelio, Ameliay Begoña.

   . QUINTO : El motivo primero de este recurso, con sede procesal en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula porque "dados los hechos declarados probados, no hay posibilidad de establecer autoría de delito tan grave por el que fueron condenados nada más y nada menos que cinco personas, y al menos dos de ellas a las que nada se les encuentra de droga dura, en absoluto y ello aparte de que la droga que se ocupa en el automóvil, en el que viajaban mis dichos cuatro representados, es por una cantidad inferior a la que -salvo prueba en contrario- no puede establecerse de tráfico, sino de consumo ..".

   Por lo demás, la parte recurrente dice que la operación de compraventa de droga había sido concertada -según la Audiencia- entre los acusados señores Pedro Miguely Alexander, no estando por tanto implicados en ella los demás ocupantes del vehículo ; sin que, por otra parte, conste acreditado que la droga intervenida fuera la referida en la operación descubierta a través de las escuchas telefónicas.

   La lectura de la sentencia recurrida -y, de modo especial, la del relato fáctico de la misma, cuya intangibilidad es consecuencia del cauce casacional elegido- permite comprobar, sin duda, la implicación en el ilícito penal que se describe en el último de Alexander(que concertó la operación con el coimputado Pedro Miguelen la conversación telefónica intervenida y luego llevó en su vehículo a los otros acusados aquí recurrentes a la casa de Alexander, con la droga que portaban las mujeres que iban en la parte posterior del vehículo), así como de estas últimas -Ameliay Begoña- (que portaban las bolsas con la droga intervenida, y que, ante la presencia policial, obstaculizando la labor de los policías al llevar en brazos dos niños de corta edad, procedieron a romper la bolsas, "esparciendo la droga en el suelo del vehículo sobre la que arrojaron agua"). Por el contrario, ninguna clara implicación se desprende para el también acusado y recurrente Aurelio, en la operación de tráfico descrita, pues la sola condición de ser hermano de la acusada Amelia-como parece desprenderse de sus apellidos- y el hecho de ir en el mismo vehículo no puede considerarse suficiente para atribuirle la autoría del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida. Es patente que el Tribunal de instancia en modo alguno ha razonado la responsabilidad de este acusado, y que, por ello, procede estimar este recurso respecto del mismo.

   En lo demás, procede la desestimación del motivo, por cuanto la argumentación de la parte recurrente referente a la cuantía de la droga intervenida carece de toda relevancia tanto por su propia entidad (62,60 gramos de heroína y 3´20 gramos de cocaína), como por el hecho de que no consta acreditado que los acusados fuesen consumidores de dichas sustancias. Independientemente de que, en último término, la cantidad de la droga intervenida excede notoriamente de lo que pudiera considerarse razonable provisión de un consumidor de tales sustancias.

   Procede, en conclusión, la estimación de este motivo en lo que se refiere al acusado Aurelio, exclusivamente.

   . SEXTO : El segundo motivo, fundado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se formula al amparo del principio de presunción de inocencia, "con más el principio de mínima actividad probatoria".

   Denuncian los recurrentes -en suma- la vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), e infracción de los arts. 344 y 14 del C. P. aplicados erróneamente en la sentencia.

   Afirma la parte recurrente que "no hay nada de nada de cargo" -aparte de las conjeturas policiales y sólo respecto a Alexander-. Sostiene, además, la nulidad de las grabaciones, cuando, además, el propio Alexanderno admite como suya ninguna de las voces registradas ; destacando, además, que la droga encontrada en el automóvil era mínima, que a Aureliono se le achaca participación alguna, y que los actos de Ameliay Begoñano constituyen delito.

   El motivo tercero, por su parte, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia nuevamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ; afirmando que "la única prueba practicada en juicio oral ha sido de descargo ..".

   Como ya se dijo al examinar el recurso del otro acusado, la Audiencia Provincial dice que los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida están acreditados "a través de la prueba documental .. y principalmente por la prueba testifical practicada en el juicio oral".

   El examen de las actuaciones, por otra parte, permite constatar que, a instancias de la Policía, el Juez de Instrucción autorizó la intervención, grabación y escucha de las conversaciones mantenidas a través del teléfono utilizado por uno de los acusados (v. fº 5 y 8), por medio de lo cual se tuvo conocimiento de la operación de compraventa de droga concertada entre los procesados Pedro Miguely Alexander, lo que permitió montar el correspondiente servicio e intervenir la droga que se describe en el "factum" que se aprestaba a recoger Pedro Miguel, así como detener a las personas que iban en el vehículo conducido por Alexander. La droga intervenida fue ulteriormente analizada por los correspondientes servicios oficiales (fº 102 y 112 y sgtes.), acudiendo al juicio oral tanto el perito, que ratificó sus informes, como cinco de los funcionarios policiales que intervinieron en el seguimiento de estos hechos e incautaron el día de autos la droga intervenida.

   De todo ello se deduce que, hecha excepción del acusado Aurelio(por las razones ya expuestas), en la causa existe suficiente prueba de cargo obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, que ha permitido al Tribunal de instancia desvirtuar la presunción de inocencia de los restantes acusados.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo en cuanto a los procesados Alexander, Ameliay Begoña.

   . SÉPTIMO: El cuarto motivo de este recurso, lo fundamenta la parte recurrente en los artículos 24.1 de la Constitución, en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 13 del Convenio de Roma.

   El motivo es un fiel trasunto del mismo motivo del recurso formulado por el acusado Pedro Miguel, consiguientemente, por las razones expuestas al examinar el posible fundamento de dicho motivo, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación del ahora analizado, sin necesidad de mayor argumentación.III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los motivos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Alexander, Aurelio, Ameliay Begoña, en lo referente al acusado Aurelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 20 de enero de 1.997, en causa seguida a estos procesados y a Pedro Miguelpor delito contra la salud pública. Con declaración de las costas de oficio respecto a este recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Pedro Miguelcontra la anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

   En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia con el nº 165/93, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública contra los acusados Pedro Miguel, con D.N.I. nº NUM001, nacido el 15-11-1935, hijo de Pedro Enriquey Laura, natural de Orce (Granada) y vecino de Murcia DIRECCION000, NUM000, de profesión chatarrero, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Alexander, con D.N.I. NUM002, hijo de Albertoy Marí Trini, nacido el 24-4-1965 en Elche (Alicante) y vecino de Burgarot (Valencia) c/ DIRECCION001NUM003, escalera B, portal NUM004, de profesión pintor de estado civil casado, con instrucción, sin antecedentes penales, Amelia, nacida el 3-4-1963 en Benalúa (Alicante), con el mismo domicilio que el anterior, su marido, hija de Plácidoy Estefanía, con instrución, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Aurelio, con D.N.I. nº NUM005, nacido el 3-3-62, hijo de Plácidoy Estefanía, natural de Murcia y residente en Burgasot, c/ DIRECCION001NUM003, escalera B, portal NUM004, de estado casado, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y contra Begoña, con D.N.I. nº NUM005, nacida el 11-3-60, hija de Miguel Ángely de María Consuelo, natural de Murcia y con el mismo domicilio que el anterior, su marido, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

. PRIMERO : Por las razones expuestas en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, procede absolver al acusado Aureliodel delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, del que venía acusado y por el que había sido condenado en la sentencia recurrida.

. SEGUNDO : Al proceder la absolución de uno de los acusados, procede declarar de oficio las costas correspondientes al mismo (v. art. 109 C. Penal de 1973, aplicable al caso, "a sensu contrario", y art.240.1º LECrim.).III.

Que absolvemos al acusado Aureliodel delito contra la salud pública por el que había sido condenado y declaramos de oficio las quinta parte de las costas procesales. En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, el veinte de enero de mil novecientos noventa y siete, en cuanto no sean incompatibles con lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.