Sentencia de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Enero de 1997

Ponente:D. FRANCISCO SOTO NIETO
Número de Recurso:63/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:23 de Enero de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La Sala dio por cumplimentada la prueba oponiéndose a nuevas suspensiones y aplazamientos solicitados por la defensa. Ello aparte de que, no puesta en entredicho la existencia del dinamómetro, el origen o procedencia del mismo no es decisivo al respecto. En relación con las declaraciones de los policías y las observaciones a que aluden, al Tribunal corresponde su valoración. Siendo insistentes las primeras en la presencia y actividad de ambos acusados en la tómbola, y en las maniobras y contactos con consumidores de drogas que las atribuyen. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Serafiny Gabriel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Julia Corujo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Mieres incoó procedimiento abreviado con el número 108 de 1.991 contra Serafiny Gabriel, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha 25 de octubre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran hechos probados que teniéndose noticias por parte de la Policía acerca de que los acusados Serafiny Gabrielpudiesen dedicarse a la venta de heroína en una tómbola denominada "DIRECCION000" por ellos regentada e instalada en el recinto ferial de Mieres, se les sometió a la pertinente vigilancia pudiendo constatarse cómo diversas personas conocidas como consumidores de dicha sustancia tras contactar con los acusados penetraban en la parte trasera del establecimiento donde se hallaba ubicado su remolque o trastienda. Así las cosas y en día 20 de junio de 1.991 por los agentes policiales y con el consentimiento y presencia del acusado Serafinprocedieron a registrar, dicho habitáculo, hallando oculto en un recipiente un frasco de cristal conteniendo ocho envoltorios con 6,02 gramos de heroína que ambos acusados poseían para su ulterior venta; asimismo se ocupó un dinamómetro marca "Pesnet", aprehendiéndose a Serafintrece mil pesetas en metálico producto de dicha ilícita actividad. Serafinfue codnenado por sentencia firme el 15-4-88 por lesiones y con apreciación de reincidencia a cinco meses de arresto mayor; Gabriello fue por sentencia firme el 8-6-88 por robo a seis años de prisión menor.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Serafiny Gabrielcomo autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública y con la agravante en ambos de reincidencia a las penas de cinco años de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas con cincuenta días de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia y al pago de las costas procesales por mitad. Les será de abono para cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de la droga, dinamómetro y dinero ocupados.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Serafiny Gabriel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Serafiny Gabriel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de los arts. 4 y 5 de la L.O.P.J. y art. 24 de la C. Española; Segundo.- Por infracción de ley, amparado en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr.; Tercero.- Por infracción de ley amparado por el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr.; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr.; Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 y 3 del art. 851 de la L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Por Providencia de 27 de mayo de 1.996, a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria 9 a.c) de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, se requirió a las partes recurrentes para que, en el plazo de ocho días, si lo estimaran procedente, adaptasen los motivos de casación alegados, a los preceptos del nuevo Código Penal.

El Fiscal en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la faultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".

Por Providencia de 15 de noviembre de 1.996, se señaló para fallo el día 14 de enero de 1.997, designándose Ponente al Magistrado, Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto en sustitución del que lo fue anteriormente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El cuarto motivo lo es por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 850,, de la L.E.Cr., al haberse denegado la prueba señalada de ordinal 3 en el escrito de calificación. Se dice que esta prueba es una de las denegadas y no celebradas en su día y en las que se basó la casación contenida en la sentencia de este Tribunal de 11 de noviembre de 1.994. La prueba consistía en que se oficiara a un comercio determinado para que certificara que la balanza hallada en el registro marca Pesnet, era objeto de adquisición normal en los comercios dedicados a ferretería, menaje del hogar, etc. (f. 50 v.).

A la vista de la sentencia de este Tribunal que resolvió el recurso formalizado en su día, puede apreciarse que la casación acordada no fue en razón a la prueba que ahora trata de reproducirse, sino, básicamente, a la falta de la pericial analítica de la droga, que fue tachada por la defensa y denegada en el acto del juicio oral por el Tribunal de instancia; sin que el hecho de que el recurso se formalizara a su vez por denegación de prueba documental, autorizara por insuficiente la casación de la primera resolución. La sinrazón del motivo se acrecienta con cuanto se expondrá en el fundamento cuarto.

Manifiesta resulta la irrelevancia de la prueba referida y su intrascendencia a los fines propuestos. El dinamómetro existía y fue ocupado juntamente con el frasco de cristal conteniendo los envoltorios de heroína. El que en el mercado fuera más o menos fácil hacerse con el primero no afecta a la valoración de las pruebas llevadas a efecto por el Tribunal.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 851, y , de la L.E.Cr. se formula el quinto motivo del recurso. En la sentencia -se expone- se consignan como hechos probados conceptos que predeterminan el fallo. Tal se dice: "personas conocidas como consumidores de dicha sustancia", "6,02 gramos de heroína que ambos acusados poseían para su ulterior venta". La esencia de esta modalidad de quebrantamiento de forma radica en el anticipo o desplazamiento en el factum de giros, expresiones o términos de estricta técnica jurídica, acuñados por la dogmática penal y trascendentes de sentido valorativo, extraños e inadecuados para el fin estrictamente narrativo o descriptivo que debe ser pauta de aquél. No acusándose el defecto que se aduce cuando las palabras que se destacan no alberguen conceptos exclusiva y unívocamente jurídicos, sino que respondan a modos corrientes de expresión, ropaje verbal usual para dar a conocer la actuación dolosa atribuible al agente, aunque, en ocasiones, rocen cualesquiera giros o vocablos legales, dado que el legislador, al dirigirse a la generalidad de los ciudadanos, recurre con frecuencia a modos o envolturas verbales de uso generalizado y común, para la mejor inteligibilidad del mandato normativo.

Nada de ello es acusable en el relato fáctico que encabeza la sentencia impugnada. La primera expresión que se resalta viene referida a uno de los factores que, juntamente con otros, integran esa premisa básica del "silogismo" judicial al que, ordinariamente, se refiere la sentencia. Naturalmente que contribuye a predeterminar el fallo, pero en el sentido lógico y razonante que lleva hasta la resolución del Tribunal, algo ajeno a la viciada predeterminación que proscribe la Ley. La segunda frase entrecomillada supone, indudablemente, un juicio de valor cuyo asiento correcto se halla en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero que es usual insertarlo al término del relato fáctico en cuanto se identifica con uno de los elementos componentes del tipo penal en el que se subsume la conducta del acusado. En cualquier caso, y como se informa por el Ministerio Fiscal, ninguno de los términos señalados reviste carácter jurídico y, por ello, ninguno puede provocar un adelanto de la subsunción, pues el relato de hechos probados se expone por la sentencia con claridad para que, posteriormente, se lleve a cabo la subsunción en la fundamentación jurídica de la misma.

TERCERO

También se refiere el motivo al supuesto quebrantamiento de forma proveniente de no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa, entre ellos el no haber tenido en cuenta la factura de Sucesores de Alfredoa folio 53 bis 1, ni sobre el acceso del propietario Luis Enriquey demás personas a la tómbola, ni sobre la diferente relación con los hechos de Serafiny Gabriel. El supuesto a que provee el artículo 851,, de la Ley Procesal viene referido a las hipótesis que se han dado en denominar "sentencia corta" o "fallo corto", al quedar aquéllos a mitad del camino en el examen y resolución del expectro de cuestiones jurídicas suscitadas y hechas valer ante el Tribunal a través de los escritos de calificación denifitiva de las partes -artículos 650 y 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, delimitadores propiamente del contenido y alcance de la sentencia judicial, que ha de proveer adecuadamente tanto a las pretensiones o pedimentos básicos de la acción ejercitada como a las excepciones defensivas invocadas oportunamente por el encausado. Queriendo referirse tal motivo a los recortes, vacíos o descuidos en que se pudiera haber incurrido, dejando de dar respuesta y de decidir específicas solicitudes o planteamientos jurídicos íntimanente entroncados con la infracción criminal atribuida. Abstención y silencio del órgano juidicial, dejando de considerar y ponderar aquéllos y, en consecuencia, de decidirlos, capaz de provocar indefensión a quien, hallándose bajo la salvaguarda jurisdiccional y decisoria del Juez o Tribunal, espera que el mismo emita una resolución fundada atinente a ese haz temático suscitado en la instancia. Reflejo o manifestación todo ello de derechos fundamentales, tales como el de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, así como una resolución motivada, que tanto quiere decir como fundada en Derecho -artículos 24.1, 53.3 y 120.3, de la Constitución de 1.978-; omisiones, las denunciables como integrantes del quebrantamiento formal y procesal constitutivo del motivo, referibles a cuestiones jurídicas o pretensiones de carácter sustantivo y no a meros supuestos fácticos.

La jurisprudencia ha venido inspirándose en la línea que se deja expuesta, resaltando que la incongruencia omisiva a que se refiere el artículo 851, número 3º, supone que, respecto a pedimentos, peticiones o pretensiones de naturaleza jurídica, formulados por cualquiera de las partes en sus escritos de calificación definitiva, el Tribunal "a quo" ha guardado un desdeñoso silencio, absteniéndose de resolverlos y no dando respuesta alguna a los mismos, sea aquella positiva o negativa, explícita o implícita (sentencia de 16 de febrero de 1.984); la esencia de tal incongruencia omisiva radica en el silencio que el Tribunal sentenciador guarda respecto de las pretensiones que las partes hayan formulado en sus escritos de calificación, absteniéndose de considerarlas y ponderarlas, así como de decidir sobre ellas (sentencia de 10 de julio de 1.984). Este vicio existe cuando se omite la fundamentación de existencia o inexistencia en temas jurídicos propios de la calificación de las partes, no existiendo cuando la sentencia no recoge todos los hechos que pudieran entenderse probados ni cuando falte contestación a los distintos argumentos utilizados por las partes (sentencia de 7 de mayo de 1.994). Circunscribiéndose su área o ámbito de aplicación sobre las cuestiones propias de la calificación de las partes con arreglo a lo prescrito en los correspondientes preceptos de la L.E.Cr. (sentencia de 20 de enero de 1.995).

Todas cuantas cuestiones jurídicas se han suscitado por los acusados en su escrito de calificación provisional y en la calificación definitiva, pueden entenderse resueltas en la sentencia impugnada. Esta se halla suficientemente motivada y abunda en los argumentos que le llevan a la incriminación de los acusados, con específica referencia a las pruebas que los refrendan. No entra dentro del precepto del artículo 851,3º, la falta de mención de algunos hechos o razonamientos del recurrente cuando su fragilidad, intrascendencia o inoperancia sean manifiestas ante la fuerza y contundencia de los fundamentos que la sentencia selecciona.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El primer motivo del recurso, en sede del artículo 5.4 de la L.O.P.J., viene referido a la vulneración de derechos fundamentales contenidos en el artículo 24.1 y 2 de la C.E., transgrediéndose la tutela efectiva, lo que origina indefensión, al igual que la presunción de inocencia, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. De nuevo la Audiencia de Oviedo -se aduce- deja sin cumplimentar la prueba documental de la certificación del comercio de Sama de Langreo, prueba tendente a acreditar que el dinamómetro "Pesnet" había sido adquirido en una partida de provisionamiento del establecimiento de sucesores de Alfredopor Luis Enrique, propietario de la "DIRECCION000". Pese a cuanto se ha dejado dicho en el fundamento primero, lo cierto es que el Tribunal de instancia, tras el dictado por esta Sala de la sentencia de 11 de noviembre de 1.994, acordó la práctica de tal prueba en principio denegada, dando como resultado cuanto se hace constar en la comparecencia de 1 de marzo de 1.995, efectuada por Rosendo: "Que su madre doña María Angelesfue la propietaria del Comercio DIRECCION001, que actualmente no existe, estando en el mismo lugar la ferretería DIRECCION002, que es de su propiedad. Que ni antes ni ahora tuvieron en venta al público en general, pequeñas básculas o dinamómetros marca "Pesnet" o similares, y que no son de fácil adquisición en general en comercios de ferretería. Que lo que tienen a la venta son básculas de baño y pesos en cocina". La Sala dio por cumplimentada la prueba oponiéndose a nuevas suspensiones y aplazamientos solicitados por la defensa. Ello aparte de que, no puesta en entredicho la existencia del dinamómetro, el origen o procedencia del mismo no es decisivo al respecto. En relación con las declaraciones de los policías y las observaciones a que aluden, al Tribunal corresponde su valoración. Siendo insistentes las primeras en la presencia y actividad de ambos acusados en la tómbola, y en las maniobras y contactos con consumidores de drogas que las atribuyen.

QUINTO

Se insiste por los recurrentes en señalar como prueba ilícitamente obtenida la resultante del registro practicado al no haberse llevado a efecto el mismo con las formalidades que marca nuestro ordenamiento jurídico, sin que pueda decirse que esa anomalía queda subsanada por el consentimiento de uno de los inculpados. Constituye doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que el registro de un vehículo automóvil no puede exigir el conjunto de garantías con que el ordenamiento jurídico protege el domicilio de las personas, objeto este de especial protección constitucional (artículo 18 de la C.E.). Para aquel registro no se precisa orden judicial ni es de aplicación el artículo 569 de la L.E.Cr. Un automóvil es un simple objeto de investigación que no tiene porqué supeditarse a las garantías protectoras a tener en cuenta cuando se trata de defender la intimidad familiar (Cfr. sentencias, entre otras, de 19 de julio de 1.993, 21 de enero, 27 de abril y 15 de noviembre de 1.995, y 18 de octubre de 1.996). Si bien conviene precisar que las garantías que el artículo 18 de la C.E. otorga al domicilio son aplicables a los domicilios móviles, bien remolcados (roulottes), bien autotransportados (autocaravanas) en lo que se refiere a la zona de habitación, por lo que la entrada y registro de los mismos requiere bien el consentimiento de su titular, bien autorización judicial, o bien constancia de la comisión de un delito flagrante (Cfr. sentencias de 20 de septiembre de 1.994, 24 de enero y 27 de abril de 1.995, y 18 de octubre de 1.996).

Se dice en la sentencia haberse efectuado el registro en el remolque o trastienda de la tómbola donde fue habida la droga ocupada. El habitáculo en cuestión -afirma la sentencia- no era sino un anexo a la tómbola sito en la parte trasera y con la exclusiva función de servir de almacén, ocupado por estanterías a ambos lados y con un estrecho pasillo en el medio. No se trataba por tanto de la clásica caravana-roulotte, remolques como es sabido equipados con cocina, baño y camas plegables y por tanto aptos para servir de auténtica vivienda, protegidos por tanto por el derecho a la intimidad y para cuya entrada sí se requeriría autorización judicial. Hallándonos en presencia de un lugar semejante a establecimiento público, por lo que la entrada de los agentes por su propia autoridad resultaría factible. Ante la alegación de un posible uso del habitáculo para pernoctar extendiendo un colchón o saco de dormir en el suelo, se razona que dicha circunstancia en nada alteraría las cosas, pues con independencia de que ello no parece factible, tal y como se nos ha descrito el interior del remolque, de aceptar tal tesis se llegaría al absurdo de transmutar en vivienda cualquier lugar (piénsese por ejemplo un bar) por la mera posibilidad de habilitar el suelo para dormir en él. A mayor abundamiento, existe otra razón de peso legitimadora de la intervención policial, cual fue el propio consentimiento de uno de los acusados encargados del local, quien según su propia declaración inicial ratificada por la testifical, facilitó la entrada y estuvo presente durante el registro, y es bien sabida la presunción sobre tal particular contenida en el art. 551 de la L.E.Cr.

El motivo merece, pues, su desestimación.

SEXTO

El motivo tercero del recurso se encauza por la vía del artículo 849,, de la L.E.Cr. por decirse haberse incurrrido en error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa. Señala a tal efecto los particulares reseñados como factura de compra de los Sucesores de Alfredode 20 de mayo de 1.991 (f. 51 bis 1), siendo realidad que balanzas de precisión (pesos dietéticos) existían en la tómbola como premios comprados por su propietario Luis Enrique. En el relato histórico -se añade- nada se dice sobre tal factura. La Tarjeta de Inspección Técnica de vehículos, matrícula U-....-Fy el permiso de circulación de tal remolque, U-....-F, en el que estaba situada la tómbola, determinan con claridad meridiana que el propietario de la susodicha tómbola es el citado Luis Enrique.

En la descripción fáctica que encabeza la sentencia se afirma que los acusados Serafiny Gabrielregentaban la tómbola denominada "DIRECCION000", sin hacer mención respecto a la propiedad de la misma o de sus instalaciones, y, asimismo, a la ocupación de un dinamómetro marca "Pesnet". De ahí que el hecho de que la documentación invocada por los recurrentes aparezca a nombre de un tercero es perfectamente compatible con lo narrado en el factum. La Policía fue testigo de que las personas que se hallaban al frente del negocio de la tómbola contactaban con jóvenes que accedían a la parte trasera del vehículo (f. 5 y declaraciones en el juicio oral). Acreditado resulta el hallazgo de la droga, y los inculpados, que se negaron a prestar declaración en Comisaría (fs. 11 y 13), reconocen en el Juzgado, asistidos de Letrado, "que se dedican siempre a la actividad normal de la Tómbola" (f. 17), y que "llevaban dos semanas en el Recinto de la Feria", "que la actividad que se desarrollaba en la tómbola era absolutamente normal" (f. 16). La prueba testifical es corroboración de todo ello.

No existe el invocado error y el motivo merece ser desestimado.

SEPTIMO

En el motivo segundo, y acogiéndose a la vía del artículo 849,, de la L.E.Cr., se aduce infracción de ley por vulneración del artículo 344 del C.P., dado que no se ha realizado por los inculpados acto alguno de tráfico, ni en el relato fáctico se contiene que se hayan puesto de acuerdo ambos con tal fin, por lo que no se puede concluir que haya una conducta tipificada en el antedicho precepto. Trayéndose a colación en este motivo una estricta cuestión de derecho, obvio resulta que se impone el más absoluto respeto a los hechos probados. Tan reiterativo como improcedente resulta volver de nuevo con cuantos argumentos se han esgrimido a lo largo del recurso tendentes a la impugnación de los asertos incorporados al factum. La inadmisibilidad del motivo deviene del artículo 884,, de la Ley procesal, hoy transmutada en causa de desestimación.

El motivo merece, pues, el más absoluto rechazo. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por los acusados Serafiny Gabriel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 25 de octubre de 1.995, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.