STS, 27 de Enero de 1997

Ponente:D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:2705/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:27 de Enero de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La rectificación de una declaración extrajudicial debe ser apreciada por el Tribunal de instancia, que tiene la inmediación necesaria para ello. El juicio sobre la credibilidad de tal retractación, por otra parte, no es revisable en el marco del recurso de casación, dado que esta Sala no ha podido ver con sus ojos ni oír con sus oídos la declaración correspondiente. En consecuencia, la cuestión planteada es técnicamente una cuestión de hecho, ajena, por ello, al objeto del recurso de casación. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Jose Enrique, Constanza, Albertoy Rita, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Juristo Sánchez, Repetto, Luna Sierra y Repetto, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella instruyó sumario con el número 21/86 contra Alberto, Jose Enrique, Rita, Constanza, Guadalupey Ameliay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 3 de Febrero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    " Del conjunto de las pruebas practicadas, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que al tenerse noticias por el grupo de Policía Judicial de Marbella que el día 1 de Marzo de 1986 se iba a culminar en un chalet existente en la Urbanización DIRECCION000-la campana- de dicha ciudad, una operación de tráfico de estupefacientes, se ... un dispositivo de vigilancia, comprobándose cómo, sobre las 15,30 horas de ese día, al domicilio de la procesada Amelia, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en c/ NUM000, número NUM001, acudieron en el vehículo Citroen BX, matrícula PE-....-Klos también procesados Alberto, Guadalupe, Ritay Jose Enrique, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, y seguidamente en un vehículo Audi 200, matrícula Italiana Roma Gage-....-W, una persona a la que no afecta esta resolución, permaneciendo en su interior todos ellos hasta las 17 horas, en que lo abandonaron los ocupantes del vehículo Citroen BX, y a continuación el ocupante del turismo Audi 200, dirigiéndose los primeros hasta los aparcamientos del Hotel Andalucía Plaza, donde dejaron el vehículo estacionado, acudiendo a su interior y saliendo 15 minutos después en compañía de Miguel, fallecido, y su esposa Constanza, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quienes entregaron una bolsa de plástico que contenía una sustancia que convenientemente analizada resultó ser haschis, con un peso de 1.500 gramos, que uno de ellos había sacado del maletero del turismo Citroen BX y que les fue intervenida en el interior de su vehículo, de la marca Seat 131, ranchera, matrícula JO-....-N, cuando circulaban en dirección Cádiz, una vez sobrepasada la localidad de Estepona. Al procesado Albertose le intervinieron 7.000 gramos y 5.000 dólares, productos de la ilícita actividad desarrollada".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Alberto, Isabel Guadalupe, Rita, Jose Enriquey Constanzacomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a droga blanda, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de....., a la pena de UN AÑO de PRISIÓN MENOR a cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y cada uno al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas, archivándose el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa.

    Y debemos absolver y absolvemos a la procesada Ameliadel delito por el que venía siendo acusada con declaración de oficio de una séptima parte de las costas causadas.

    Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad... conforme a derecho.

    Comuníquese esta sentencia a la Jefatura de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Jose Enrique, Constanza, Albertoy Rita, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    A.- Recurso de Jose Enrique

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el número 4 del art. 5 de la LOPJ, al haber infringido lo dispuesto en el art. 24 núm. 2 de nuestro texto constitucional, por inaplicación del mismo.

SEGUNDO

Por infracción de Ley con base procesal en el núm. 1 del art. 849 de la LECr. al haberse infringido, por aplicación indebida en la sentencia, el art. 344 del CP.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849 núm. 2 de la LECr., pues a tenor de lo preceptuado en el art. 855 del mismo cuerpo penal, ha existido error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 núm. 1 de la LECr. y del art. 851 núm. 1 y 3 del mismo cuerpo.

B.- Recurso de Constanzay Rita.-

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 2 de la LECr., al haberse producido dilación indebida en la tramitación del proceso, con violación del art. 24 nºs. 1 y 2 de la CE.

C.- Recurso de Alberto

ÚNICO.- Fundado en el número 1 del art. 849 de la LECr., consistente en la infracción, por aplicación indebida, del art. 344 del CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto por los procesados, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 15 de Enero de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Constanzay Rita.-

PRIMERO

El único motivo del recurso se fundamenta en la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE). Sostienen los recurrentes que la primera respuesta judicial al hecho cometido necesitó nueve años, a pesar de que los recurrentes carecen de antecedentes penales.

El recurso debe ser desestimado.

Es cierto que el proceso en el que han sido juzgados los recurrentes ha tenido una larga duración. Ello obedece fundamentalmente a las diversas suspensiones que sufrió el juicio oral que se documentan en las actas de 22-9-89; 5-12-89; 4-2-90; 14-5-90; 18-7-89; 10-10-90; 12-12-90; 5-3-91; 29-5-91; 15-2-93 y 4-7-94. En todos los casos la suspensión fue solicitada por las partes ante la incomparecencia de testigos o de acusados. Los recurrentes, por lo demás, no acreditan haber formulado ninguna protesta por la duración exagerada del procedimiento, así como tampoco fundamentan en qué se basan para no considerar justificadas las dilaciones sufridas por el trámite de la causa.

Por lo tanto, no cabe admitir que las dilaciones sufridas por la causa sean indebidas y ello excluye la posibilidad de que esta Sala pueda disponer la compensación de una lesión jurídica que no ha existido.

Ésto no prejuzga, como es claro, sobre la posibilidad de que los recurrentes intenten hacer valer sus razones por medio de una solicitud de indulto que se fundamente en el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos.

B.- Recurso de Jose Enrique.-

SEGUNDO

El primer motivo del recurso de este procesado ha sido formalizado con base en el art. 5.4º LOPJ y se apoya en la infracción del art. 24.2 CE., en tanto éste garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que ha sido condenado sobre la base de una declaración de otra acusada (Amelia, absuelta en la causa), prestada ante la Policía y no ratificada ni ante el Juzgado de Instrucción ni en el Juicio oral. Esta procesada habría explicado en el juicio las razones de su retractación, no tenidas en consideración por el Tribunal a quo.

El recurso debe ser desestimado.

Reiteradamente esta Sala ha sostenido que la rectificación de una declaración extrajudicial debe ser apreciada por el Tribunal de instancia, que tiene la inmediación necesaria para ello. El juicio sobre la credibilidad de tal retractación, por otra parte, no es revisable en el marco del recurso de casación, dado que esta Sala no ha podido ver con sus ojos ni oír con sus oídos la declaración correspondiente. En consecuencia, la cuestión planteada es técnicamente una cuestión de hecho, ajena, por ello, al objeto del recurso de casación.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe señalar que la prueba de la implicación del recurrente surge no sólo de esta declaración retractada de la coprocesada, sino, sobre todo, de las de los policías que observaron los hechos en el aparcamiento del Hotel Andalucía Plaza.

TERCERO

En los dos restantes motivos sostiene la Defensa por la vía del art. 849, LECr. que el Tribunal a quo ha incurrido en error en la apreciación de la prueba documental y señala al respecto: el interrogatorio de los acusados en el acta del juicio oral, las manifestaciones realizadas por quienes declararon en el Juzgado de Instrucción y el registro efectuado en los vehículos intervinientes y en el taller de desguace del hijo del recurrente. Asimismo por la vía del art. 849, LECr., la Defensa sostiene que los hechos probados no se subsumen bajo el tipo penal del art. 344 CP. 1973.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia que el acta del juicio y las actas del sumario no hacen prueba de la verdad de lo declarado en ella por quienes han comparecido como testigos o acusados. Consecuentemente un recurso fundado en ellas no puede cumplir con las exigencias del art. 849, LECr. debe ser inadmitido (art. 884, LECr.).

  2. En relación al acta de la entrada y registro invocada por el recurrente es evidente que lo resultante de ella respecto de los hechos que el Tribunal de instancia ha tenido por probados, resulta contradicho por las declaraciones de los policías que observaron directamente los hechos y aprehendieron la droga y los autores.

  3. Por lo tanto, no cabiendo modificar los hechos probados no puede ser cuestionada la aplicación del art. 344 CP. 1973 practicada por la Audiencia en la sentencia recurrida.

C.- Recurso de Alberto.-

CUARTO

También en un único motivo ha sido formalizado el recurso de este procesado, en el que se denuncia la infracción del art. 344 CP. Afirma la Defensa que la incorrecta aplicación de esta disposición proviene de que "no se le intervino ninguna cantidad de droga encima". Por lo tanto, agrega, es de aplicar la doctrina por la cual "se ha venido reconociendo la inexistencia de delito en los supuestos de falta de acto". A ello agrega la Defensa que existe una total carencia de prueba, y en este sentido se refiere a las declaraciones testificales de Constanza, en las que dice no conocer al recurrente ni haber mantenido ninguna relación. Admite que el acusado estaba en el lugar de los hechos en el vehículo Citroën BX, pero que sólo tenía relación de amistad con la propietaria del mismo.

El recurso debe ser desestimado.

  1. La primera parte de la argumentación del recurrente carece de todo fundamento. En efecto la doctrina que postula el nullum crimen sine actione se refiere a casos en los que el autor ha obrado bajo una fuerza física irresistible, como consecuencia de un acto reflejo o en un estado de inconsciencia absoluta. Como es claro, ninguna de estas cuestiones tiene el menor punto de apoyo en los hechos probados.

    Asimismo es erróneo sostener que el delito del art. 344 CP. 1973 requiere la tenencia de la droga "encima", como lo postula el recurrente. La jurisprudencia, por el contrario, ha venido exigiendo solamente que el autor tenga poder para tomar decisiones sobre la sustancia estupefaciente. Tal comprobación ha sido realizada por el Tribunal a quo y es, como tal una cuestión de hecho, ajena al objeto del recurso de casación.

  2. En lo que concierne a la prueba de los hechos que la Defensa ha introducido en el mismo motivo, tampoco es convincente la argumentación de la Defensa. En primer lugar, respecto de la infracción del principio in dubio pro reo que se alega, sólo cabe recordar que esta Sala ha venido sosteniendo que este principio no otorga a los acusados un derecho que el Tribunal de los hechos dude en ciertas circunstancias y que, en consecuencia sólo puede ser invocado en casación cuando, a pesar de la duda explícita o implícita, el Tribunal ha condenado. De ello surge que en este caso no es de apreciar una vulneración del principio, toda vez que no surge de la sentencia que el tribunal a quo haya condenado teniendo dudas.

    En lo que concierne a la prueba sobre la base de la cual ha sido condenado el recurrente, sólo cabe remitirse al Fundamento Jurídico anterior, en el que se ha expuesto que la prueba principal ha sido la observación directa de los hechos por parte de los policías que declararon en el juicio oral. La convicción del Tribunal a quo obtenida sobre la base de esta prueba, producida en su presencia, no puede ser revisada en el marco del recurso de casación, dado que esta Sala carece de inmediación que le exigiría formar un juicio en conciencia sobre la credibilidad de los testigos.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los procesados Jose Enrique, Constanza, Albertoy Ritacontra sentencia dictada el día 3 de Febrero de 1995 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra los mismos y otros por un delito contra la salud pública.

Condenamos a los procesados recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuera procedente, según el art. 2º.2 CP.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.