STS, 21 de Enero de 1997

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso3502/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución21 de Enero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Juan Antonio, Daniely Luis, contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Torrescusa Villaverde.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Majadahonda incoó procedimiento abreviado con el número 1668/94, contra Juan Antonioy tres más, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que, con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «UNICO: Durante los primeros días del mes de agosto de 1994, se presentaba en las dependencias de la Guardia Civil de la población de Galapagar un individuo, para poner en conocimiento de la misma, que había una serie de individuos de origen marroquí, que se dedicaban a la difusión del estupefaciente conocido como "hachís", por las localidades de Villalba y sus proximidades, lo cual alertó a los agentes de aquélla localidad, quienes trasladaron la noticia a la 112 Comandancia de dicho Cuerpo, para la investigación del asunto.

    Como consecuencia de ello, el día 10 de agosto, un funcionario de dicha Unidad Policial, entró en contacto con el individuo que había hecho la confidencia a los Agentes de Galapagar, desplazándose ambos a la localidad de Colmenarejo, donde llegaron sobre las 18 horas. Una vez allí, el confidente presentó al Agente Policial (quien a partir de ese momento iba a actuar ocultando su condición de tal), como un amigo, a un individuo marroquí (al que no afecta la presente sentencia), quien, a su vez, inmediatamente, en unión del funcionario policial, fue en busca de otro compatriota suyo, que se encontraba próximo al Bar "Jonatan" de dicha localidad, llamado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión carnicero, con quienes entabló una conversación, en el curso de la cual, el referido Juan Antoniole acabaría ofreciendo venderle una cantidad de 10 kgs. de haschís, al precio de 200.000 pesetas el kg.

    Como en ese momento, ni Juan Antoniotuviese en su poder la mercancía, ni el Agente policial suficiente cobertura para controlar la operación, quedaron ambos en encontrarse a la 1 horas de la madrugada del día 11 de agosto, en la estación de ferrocarril de la localidad de Pozuelo de Alarcón.

    Siendo la hora indicada, se montó un despliegue policial en dicha estación, como consecuencia del cual los funcionarios pudieron observar, que se encontraban, junto con los dos individuos con los que el Agente encubierto había estado esa tarde, otros cuatro más de su misma raza, a uno de los cuales no le afecta la presente sentencia, siendo los otros tres, quienes resultarían ser Daniel, Luisy Jorge, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y estando los seis juntos, se acercó a ellos el Agente de la Guardia Civil, con quienes entabló una pequeña conversación, para a continuación Juan Antonio, indicar al individuo que le había acompañado por la tarde, así como a Jorge, que se dirigieron andando junto con el funcionario hasta la c/ Aragón, próxima a la estación de ferrocarril, donde se encontraba estacionado un vehículo marca Peugeot 505, matrícula Y-....-IY, propiedad de Jorge, para que el enseñasen el paquete en el que se encontraría el haschís, el cual, fue extraído de debajo de uno de los asientos delanteros, para pasarlo al maletero posterior, donde le fue mostrado su contenido. Una vez vista la mercancía, el Agente propuso a los dos ciudadanos marroquíes, que fuesen con él a un lugar, también próximo a la estación, donde le estaba esperando en un coche un compañero, a lo que accedió el ciudadano a quien no se enjuicia, que le acompañó caminando, permaneciendo junto a su vehículo Jorge, para a continuación retornar en el coche del compañero junto con éste, hasta donde les esperaba con el suyo Jorge, donde apeados los funcionarios policiales, y comprobado una vez más que la bolsa de haschís se encontraba en el maletero, procedieron a la detención de Jorgey el otro individuo, mientras que el resto de la fuerza policial, que se encontraba controlando el desarrollo de la operación, procedió a detener a Juan Antonio, así como a Daniely a Luis, dado que estos dos últimos, tras haber estado presentes cuando aquél impartió las instrucciones para entregar la droga al Agente policial encubierto, permanecieron en la calle ejerciendo funciones de vigilancia, para que dicha entrega se desarrollase sin problemas.

    La sustancia intervenida, tras ser farmacológicamente analizada, efectivamente resultaría ser del estupefaciente haschís, con un peso de 6316'5 grs. y una pureza del 4'7 por ciento.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Antonio, Daniel, Luisy Jorge, sin que concurran circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal de ninguno de ellos, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena, para cada uno, de 5 AÑOS DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y multa de sesenta millones (60.000.000) de pesetas, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia, y al pago de las costas procesales por partes iguales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

    Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.

    Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a Derecho.

    Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.>>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Juan Antonio, Daniely Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizandose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recurso alegando los motivos siguientes:

    Motivo aducido en nombre de Juan Antonio:

    UNICO MOTIVO.- Por infracción de preceptos constitucionales , en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del precepto de presunción de inocencia, amparado en el artículo 24, párrafo segundo, de la Constitución, ya que de la actividad probatoria practicada en el acto del plenario, no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos del recurrente.

    Motivos aducidos en nombre de Daniely Luis:

    MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de nuestro Texto Constitucional.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que ha existido violación de los artículos 344 y siguientes del Código Penal, por aplicación indebida de dicho preceptos.

    MOTIVO TERCERO.- Se invoca al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, predeterminación del fallo.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nulidad de actuaciones, aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de los mismos y subsidiaria impugnación de todos sus motivos, la Sala admitió aquellos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  6. - No habiendo hecho uso las partes recurrentes de la facultad que le otorga la Disposición Transitoria Novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia.

  7. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día trece de enero de mil novecientos noventa y siete. Con asistencia de la Letrada recurrente Dª. Miriam Vergara Medina, en nombre y representación de Juan Antonio, quien mantuvo su recurso; el Letrado de los otros dos acusados recurrentes no compareció al acto aún estando citado para el mismo en legal forma. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos dando por reproducido su informe de instrucción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sólo tres de los cuatro súbditos marroquíes aquí condenados recurren contra la resolución de la Audiencia que estimó la existencia de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código de 1973, en relación a poco más de seis quilos trescientos gramos de hachís, con una pureza del 4'7 por ciento.

Los Jueces de la instancia se basaron, de modo general, en las gestiones que se estaban llevando a cabo con objeto de desarticular e identificar a quienes en la periferia de Madrid se venían dedicando al tráfico con hachís. Como consecuencia de la denuncia en este sentido llevada a cabo por un confidente, se montaron por la Guardia Civil una serie de contactos que, en días sucesivos y con la intervención de aquél, culminaron con la aprehensión del producto y la detención de los ahora acusados, todo ello después de que estos vinieran conculcando el Código Penal con las actividades enjuiciadas en las presentes actuaciones.

SEGUNDO

El primero de los recurrentes basa su único motivo de casación en la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia a través de la vía casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Alegato que también constituye el primero de los cuatro motivos aducidos conjuntamente por los otros dos recurrentes.

Necesario es tener en cuenta la doctrina reiterada señalada por la Sala Segunda al respecto. Pero también, en el supuesto de caso concreto, ha de consignarse, con mayor o menor detalle, lo que en las diligencias judiciales, incluido el juicio oral, háse acreditado. Existe la contundente, detallada y prolija declaración del cuarto acusado no recurrente que en el plenario, y rectificando parte de sus anteriores manifestaciones, refiere la participación de todos los recurrentes en los hechos acaecidos, deposición ésta que la Audiencia se cuida de analizar detalladamente para explicar las razones que en su opinión llevan a la credibilidad de la misma. Juicio racional que, con las ventajas de la inmediación, ha de ser respetado dentro del ámbito casacional. Los miembros de la Guardia Civil corroboran en lo preciso el contenido acusatorio del co-reo.

TERCERO

La presunción de inocencia ha generado una profusa doctrina, no en balde es la reclamación más comúnmente traída ante el Tribunal Supremo. Muchísimas son las sentencias dictadas, muchísimos los supuestos de caso concreto, todo ello revelador del abuso legítimo que su alegación constante ante los jueces representa. Como se ha dicho ya en otras ocasiones se trata de una cuestión en la que, al margen de la designación concreta de las resoluciones judiciales pronunciadas al respecto, cabría señalar los principios básicos en los que el derecho a la presunción de inocencia descansa o debe descansar, ya para afianzar su prevalencia, ya para enervar válida, legal y constitucionalmente la presunción (Sentencia de 13 de febrero de 1996).

El derecho a la presunción es un derecho subjetivo y público que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986 y del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995).

Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas están incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).

Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada, 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la misma, una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.

La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.

La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de la instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley procesal penal. Lo importante es que se produzcan "ab initio" en el plenario o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de la instrucción para ratificarse o para rectificarse, aunque siempre el Tribunal podrá escoger, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad les ofrezca.

En conclusión, la Audiencia valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional si la actividad probatoria fue, como se viene repitiendo, legítima y constitucional. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria (Sentencia de 15 de diciembre de 1995).

En consecuencia a lo expuesto resulta evidente la desestimación de los dos motivos que en la presunción de inocencia se apoyan.

CUARTO

El segundo motivo de los indicados, que denuncia la vulneración del artículo 344 del Código, se canaliza por la infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental que, como es sabido, obliga a respetar escrupulosamente los hechos probados. Queda claro que si el "factum" recurrido ha de mantenerse, como intangible, el motivo se ha de desestimar.

Efectivamente, el relato histórico reseña y explica la participación de los dos acusados, no sólo ejerciendo funciones de vigilancia momentos antes de la entrega del hachís a la persona que creían, cuando era un Guardia Civil, comprador del género, sino también coadyuvando en la consumación de esa transferencia que finalmente no se produjo al ponerse al descubierto la "operación" programada por aquel Instituto.

La doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la consumación de estas infracciones de resultado cortado o de consumación anticipada, también delitos de riesgo o de peligro abstracto (Sentencia de 23 de febrero de 1994), así como también respecto de las funciones propias del infiltrado (Sentencia de 14 de febrero de 1995) conllevan a la ya dicha desestimación del motivo. El artículo 344 en relación con el artículo 344 bis a).3 fueron correctamente asumidos por el Tribunal de la instancia.

QUINTO

El tercer motivo ordinal, que debió ser analizado aquí prioritariamente, se apoya en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la predeterminación del fallo, al incluirse en el relato fáctico recurrido palabras o expresiones tales "destino al tráfico" y "finalidad de traficar".

El motivo debió ser inadmitido en su momento de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley procesal penal citada, por su absoluta carencia de fundamento. No es ni siquiera preciso acudir a la reiterada doctrina establecida en relación al citado quebrantamiento de forma (ver la Sentencia de 25 de marzo de 1996) porque tras examinar el "factum" de la Audiencia se observa que en el mismo no se contienen expresiones de las señaladas por el recurrente. Se habla, eso sí, de "venta" y de "difusión del estupefaciente conocido por hachís", con lo cual quiebra la alegación que se hace de contrario. Lo que sí es cierto es que en dicho relato fáctico se incluye, como juicio de valor, la intención de difundir la droga, inferencia que nunca debe ser incluida en los hechos probados, pues cualquier razonamiento que se haga para justificar tal juicio de valor ha de constar sólo en los fundamentos jurídicos. Defecto en cualquier caso intranscendente que no impide sin embargo la posterior denuncia casacional, por la vía del artículo 849.1, si se estima que fue adoptado sin base fáctica alguna.

SEXTO

El cuarto y último motivo, también a través del repetido artículo 849.1, solicita la nulidad de la prueba al amparo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que el presunto delito fue ilegalmente provocado.

La teoría del delito provocado como enervador de efectos condenatorios está suficiente y reiteradametne consolidada en la doctrina de esta Sala Segunda que es la única que, al margen de la presunción de inocencia, puede y debe en legalidad ordinaria señalar los presupuestos, los requisitos, el ámbito y los efectos de tan controvertida figura jurídica (ver, entre las mas recientes, las Sentencias de 13 de julio y 20 de enero de 1995, 11 de mayo de 1994, 22 de diciembre, 3 de noviembre, 14 de junio, 22 y 18 de mayo de 1993, 22 de diciembre, 17 de noviembre y 10 de julio de 1992).

Por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención "ab initio" de la fuerza policial.

Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución. Mas ha de diferenciarse esta figura de lo que se denomina "actuación de agente provocador".

Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible.

Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas.

En el primer caso no se da en los acusados una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente. La proposición en este supuesto parte del autor y sujeto activo del delito de que se trate, aunque lo haga en la creencia errónea de que otras personas estarían en disposición también de cometerlos de una u otra forma. El motivo se ha de desestimar. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por los acusados Juan Antonio, Daniely Luis, contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesandole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Luis-Román Puerta Luis; y D. José Antonio Martín Pallín; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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